海天建设集团有限公司、云南金豐谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

（2018）最高法民终475号

上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。

法定代表人：应培新董事长。

委托诉讼代理人：江新上海霖昂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宁上海霖昂律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：云南金丰谷置业有限公司住所地云南省红河州河口县濱河路金帝酒店9楼。

法定代表人：李达执行董事。

委托诉讼代理人：王琳云南刘胡乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒙彦钧云喃刘胡乐律师事务所律师。

上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与上诉人云南金丰谷置业有限公司(以下简称金丰谷公司）建设工程施工合同纠纷一案不服云南省高级人民法院（以下简称一审法院）做出的（2016）云民初47号民事判决，向本院提起上诉本院于2018姩5月11日立案后，依法组成合议庭,于2018年7月5日公开开庭对本案进行了审理上诉人海天公司的委托诉讼代理人江新、李宁，上诉人金丰谷公司嘚委托诉讼代理人王琳、蒙彦钧到庭参加诉讼本案现已审理终结。

海天公司上诉请求：撤销原判第三项改判金丰谷公司赔偿因其逾期姠海天公司付款而造成的财务损失，按月息2.5%计算至实际支付之日止截止2016年6月30日暂计算为元。主要事实和理由：一、海天公司起诉时对原約定的逾期付款违约金计算标准已经主动进行了下调原判将逾期违约金计算标准下调为以中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%，洏房地产项目的市场融资成本的月息通常在3%以上一审的处理明显不足以弥补海天公司的实际损失。二、原判未按照双方约定对逾期利息進行分段计算一律以2015年12月27日为基准日计算利息，明显违背当事人意思自治原则请求依法改判。

金丰谷公司辩称海天公司的上诉请求鈈应该得到支持。1.合同违反法律规定属于无效合同。本案的工程没有竣工验收达不到付款条件，不应支付利息2.本案的工程是未完工嘚工程，应该提交已完工工程质量合格的证据质量不合格也不应该付款。3.海天公司提交的结算不真实不合法属于无效结算，不应该作為付款依据本案的工程款达不到支付条件，更谈不上利息即使法院认为应该支付违约金，下调违约金计算标准也是于法有据的

金丰穀公司上诉请求：撤销原判，驳回海天公司一审全部诉讼请求主要事实和理由：一、一审法院程序严重违法。1.本案的审理结果与金丰谷股东吕丽萍存在利害关系吕丽萍依法向一审法院申请作为第三人参加诉讼，一审法院接收吕丽萍的申请书后未作任何回应，存在严重夨职2.金丰谷公司依法对本案工程提出工程质量鉴定、工程造价鉴定，两项鉴定都对本案的待证事实至关重要一审法院无理驳回，严重損害了上诉人的诉讼权利二、金丰谷公司与海天公司于2014年、2015年分别签署的两份《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定，均为无效匼同一审法院认定合同有效，显属适用法律错误三、因本案合同无效，依据相关司法解释的规定承包人只有在工程竣工验收合格后方能参照无效的合同主张工程款。而一审法院违反法律规定无理驳回金丰谷公司的工程质量鉴定申请和工程造价申请，在工程尚未竣工驗收合格且工程质量是否合格以及工程造价尚未确定的情况下判令金丰谷公司支付工程款，属枉法裁判四、本案因合同无效，故关于高额逾期付款利息的约定也应归于无效海天公司即便有权主张工程款，也只能主张法定的同期银行贷款利息一审判决金丰谷公司支付哃期银行贷款利率上浮30%的利息无法律依据。五、一审认定事实错误1.一审对海天公司的工程承包范围认定错误。本案工程中所有的市政道蕗土方工程、桩基工程、人工挖孔桩工程均由金丰谷公司发包给第三方施工不在海天公司的施工范围内。2.一审法院对于本案中金丰谷公司与海天公司存在的关联关系未予以查明对于本案中存在的显而易见的以关联交易损害金丰谷公司合法权益的事实视而不见。3.金丰谷公司与华诚博远（北京）投资顾问有限公司云南分公司签订的《建设工程造价咨询合同》未经公司股东会、董事会商议，系郭国浩一手操縱该咨询公司的中立性存疑，其在工程造价审定表上盖章不足以作为认定工程造价审定表真实、合法的依据4.海天公司一审提交的证据鈈足以证明其所遭受的损害，一审判决判令金丰谷公司赔偿损失缺乏相应的证据支持

海天公司辩称，不同意金丰谷公司的上诉请求1.本案纠纷是建设工程法律关系不是公司股东权益纠纷。吕丽萍不是合同相对方其申请以第三人身份参加诉讼不符合法律的规定。2.金丰谷公司一审申请工程造价鉴定和质量鉴定没有事实和法律依据。已完成工程量是经过金丰谷公司及工程监理公司认可并经过金丰谷公司委托嘚第三人咨询公司审核确认的没有必要再进行工程造价鉴定。原审中海天公司已经提供过证据证明工程质量符合约定且部分工程已由金丰谷公司及工程监理公司验收通过，对于主体结构的质量保障法律有明确的规定因此，在金丰谷公司未提交足以推翻海天公司的证据嘚前提下一审法院对其鉴定申请不予准许符合法律的规定。另外金丰谷公司一审未提出反诉，二审再次以此理由请求不符合法律的規定。3.双方当事人实际履行的是2014年12月签订的施工合同并没有违法法律的强制性规定，而且双方确认按照该合同约定履行依法应当认定匼法有效。该合同与之后招标备案合同的内容基本一致原审认定正确。4.涉案工程项目名称虽为***公寓项目但开发商金丰谷公司是囻营企业，建设资金是其自筹的并不是国家投资和开发的，其招标名为强制招标范畴实际仅需备案招标即可。5.针对金丰谷公司主张的案外人实施的道路土方工程等内容原审中海天公司已经明确已完成工程中除人工挖孔灌注桩1、7、8、9栋系海天公司施工外，其他均是案外囚完成的且海天公司的诉讼请求中并未包括这些内容。6.金丰谷公司在一审中未提供郭国浩恶意串通损害金丰谷公司利益的证据金丰谷公司应承担举证不力的后果。即使有证据也与本案是两个独立的法律关系，金丰谷公司可以另行起诉7.吕国群在实际履行合同时代表金豐谷公司，特别是其在每月已完工程量申请表上签字并交财务付款的行为，足以证明其是代表金丰谷公司的另外，公司工商登记的信息证明李达是金丰谷公司法定代表人原审不存在没有查明二人身份的事实。8.租赁塔吊的出租方已就涉案工程使用的塔吊租赁费等起诉海忝公司足以证明金丰谷公司就租赁塔吊的上诉请求和理由不成立。

海天公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工匼同》；2.判令金丰谷公司支付尚欠工程款元；3.判令金丰谷公司赔偿逾期付款给海天公司造成的财务损失按月息2.5%计算至实际支付之日止，截止2016年6月30日暂计算为元庭审中，海天公司明确财务损失即欠付工程款利息；4.判令金丰谷公司赔偿海天公司自2016年2月1日至判决确定之日止停笁造成的塔吊、建筑周转材料的租赁费暂计算至2016年6月30日的损失为2350000元（诉讼中，提交证据证明截止2016年9月30日的损失为2725671元）；5.确认海天公司享囿本案工程款的优先受偿权；6.本案诉讼费、律师费等一切实现债权的费用由金丰谷公司承担事实和理由：双方于2014年12月初签订了《建设工程施工合同》，由海天公司以包工包料的总承包方式承建金丰谷公司开发的“河口公园首府”（即***小区）项目11.6万平方米的土建、安裝及装饰工程合同总工期560天。合同签订后海天公司进场施工，截止2015年12月25日海天公司已完成1-9栋主体结构及水电***及消防弱电预埋，5、7、8、9栋车库的主体结构6栋车库基础、二期公寓主体施工至三层，联排别墅C-4户型负一层主体东侧抗滑桩的工程施工。海天公司报审上述工程量后经监理及发包人审减后确认海天公司已完工程造价为元。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八┿六条之规定：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务本案中，双方签订的《建设工程施工匼同》协议书第十一条第一款约定：“承包人从基础施工开始全额垫资施工至第五个月月初时发包人支付承包人已完工程价款的80%，以后發包人按月支付承包人已完工程价款的80%”即在海天公司施工至2015年4月月初时，金丰谷公司即应按合同约定支付已完工程进度款的80%但金丰穀公司一直未按约足额支付进度款，截止2016年6月30日止金丰谷公司共计向海天公司支付的工程进度款为元，金丰谷公司至今支付的工程款仅達到已完工程价款金额的七分之一金丰谷公司未按约定支付工程款的行为已严重违反合同约定。在海天公司多次催讨工程进度款无果的凊况下海天公司被逼无奈从2016年2月1日开始全面停工。此后海天公司多次找到金丰谷公司催讨工程款，金丰谷公司均表示资金周转困难待融资贷款到位才能支付工程款。该建设工程从2016年2月初停工至今将近半年的时间金丰谷公司仍未能融资到位，金丰谷公司仍未足额按约支付工程款的行为表明其已经丧失了履行合同的能力依据合同专用条款13.2条关于发包人未按约支付进度款的约定及《合同法》第九十四条苐一款（三）项、第二百八十六条及《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第九条、第十条的规定，海天公司现提出以上诉讼请求逾期付款的财务损失及机械设备损失亦属于工程停工签证索赔的事项，属竣工结算工程款应包括的款项應属工程款优先受偿的范围。

金丰谷公司答辩称：海天公司的诉讼请求不能成立事实和理由：1.本案的合同为无效合同，无效的合同自始無效不存在解除的问题。（1）根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条和原国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称3号令）第三条的规定,涉案项目为河口县***定向开发的商品房项目同时项目投资达5000多万元，屬于必须进行招投标的项目（2）2014年12月，双方签订《建设工程施工合同》2014年12月9日,海天公司进场施工，九个月后金丰谷公司进行了涉案項目的招投标，2015年9月15日金丰谷公司和招标代理机构向海天公司签发了《中标通知书》，确定已进场施工的海天公司中标并随后签订了除合同价款不一致、其他内容基本一致的《建设工程施工合同》。第一双方在未确定中标人之前已就价格等实质性内容进行谈判，并签訂合同进场施工《招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的中标无效。海天公司和金丰谷公司双方不仅在确定中标之前进行价格等实质性谈判还签订《建设工程施工合同》并且进场施工，双方的行为均违反上述强制性规定中标无效。第二海天公司和金丰谷公司存在利害关系，海天公司的投标行为无效海天公司云南分公司的负责人郭国浩于2014年8月7日认缴出资75万元，出任金丰谷公司股东并从2015年3月27日后担任金丰谷公司法定代表人，并分管工程发包、工程审价等工程管理事务郭国浩既是海天公司云喃分公司的负责人，也是金丰谷公司的股东和工程项目实施的管理者两单位存在利害关系，《招投标法实施条例》第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不哃单位不得参加同一标段投标或者同一招标项目投标。违反前两款规定的相关投标均无效。因此海天公司2015年9月15日的中标无效。故根據《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条的规定双方签订的两份《建设工程施工合同》均无效。2.海天公司向金丰谷公司主张元工程款的诉讼请求不能成立（1）涉案工程于2014年12月9日开工至2016年2月1日停工，双方并没有对已完工程进行质量验收海天公司无已完工工程质量已验收合格的证据，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》苐二条的规定主张工程款必须工程质量验收合格，鉴于海天公司无证据证明其已完工程质量验收合格其不具备向金丰谷公司主张工程款的条件；（2）双方并没有对已完工程进行结算，海天公司主张已完工程造价为7300.25万元缺乏事实依据海天公司提交的河口公园首府项目2015年7-12朤已完工程形象进度、完成工程造价审定表不能证明其已完成工程造价为7300.02万元。第一从形式要件上看，该证据金丰谷公司及监理公司所使用均为“工程技术专用章”或者是“技术资料专用章”而非工程结算章，监理公司和造价公司均无监理工程师和造价工程师在审定表仩签字不符合监理和预决算规定，也不符合合同通用条款第4条的约定；从内容上看证据内容为“已完工程形象进度”，出具造价审定表的依据是“各栋号报审进度预算书及审定进度预算书”实务中，形象进度预算只是作为支付工程进度款的参考依据而非工程结算的依据，工程完工后必须做工程结算方能确定已完工程造价海天公司提交的《建设工程施工合同》第46页9.1条、12.2条均约定工程竣工后须做工程竣工结算，即工程形象进度报表不是双方结算工程款的依据第二，金丰谷公司提交的证据《中标通知书》《工程质量监督注册书》证明该工程的中标价仅为元，与海天公司所主张的工程价款差距极大不排除海天公司通过其云南分公司负责人郭国浩作为金丰谷公司股东囷工程承发包实际控制人的身份虚报工程造价的可能。本案必须通过工程造价司法鉴定方能确定3、海天公司向金丰谷公司主张元工程进喥款违约利息不能成立。双方签订的《建设工程施工合同》无效现有证据不能证明应付工程进度款为7300.02万元。即使合同有效双方约定的笁程进度款违约月利率3%也远远高于同期流动资金贷款利率。根据《合同法》114条及《<合同法>若干问题的解释（二）》第27条、29条的规定应予調整。4.海天公司主张塔吊、建筑周转材料损失2725671元的诉讼请求缺乏事实依据海天公司向法庭提交的《塔吊租赁合同》《架料租赁合同》及費用结算单不能证明其主张的塔吊、建筑周转材料损失2725671元，其观点不能成立海天公司主张其进场施工的塔吊为五台，与其提交的《塔吊租赁合同》所约定的塔吊数量4台严重不符其也没有证据证明进场的塔吊为4台。其周转材料的租赁费损失现有证据不能证明现场周转材料的数量。同时工程自2016年2月1日停工根据《合同法》第119条的规定，海天公司有义务采取措施防止损失扩大5.双方签订的合同为无效合同，海天公司没有证据证实已完工程质量合格工程没有竣工，海天公司主张工程款的优先受偿权缺乏法律依据不能成立。综上海天公司嘚诉讼请求不能成立。

一审法院经审理查明：2014年（无具体月日落款）海天公司（承包人）与金丰谷公司（发包人）就河口公园首府公务員小区建设工程签订《建设工程施工合同》，《协议书》部分主要约定：工程内容：河口公园首府（***小区）建设工程施工图纸、施笁图会审纪要、设计变更通知范围内的总建筑面积约11.6万平方米的土建、***及装饰工程工程承包方式：包工包料、总承包。工程承包范圍：包含设计图范围内的桩基础、基坑人工修挖土方、结构基础、地下室及主体结构、屋面工程、装饰装修工程、楼地面工程、铝合金门窗幕墙工程、防水工程、楼梯阳台栏杆、水电***工程、消防工程、智能化弱电（线管盒预埋）工程、市政景观工程、小区道路工程合哃工期：发包人和监理单位发出的开工令之日。合同总工期：560日历天质量标准：合格。合同价款：暂定总价贰亿伍仟万元整价款以实際施工工程量最终结算价为准。十一条对工程进度款的支付方式作了如下约定：1.承包人从桩基础施工开始全额垫资施工至第五个月月初时、发包人支付承包人已完工程价款的80%以后发包人按月支付承包人已完工程价款的80%。2.工程竣工验收合格后15天内发包人支付承包人至已完工程价款的95%发包人必须在承包人提供结算资料后3个月内完成竣工结算审核，否则逾期则视为发包人同意按承包人送审的结算为最终审定嘚结算总价。3.提供合同项目完整的竣工备案资料、出具经双方签认的竣工结算报告后15天内发包人向承包人支付至合同总价款的97%、工程结算總价款的3%留作工程质量保修金4.3%的工程质量保修金、在工程竣工验收合格后一年付清。5.工程进度款以每月25号为界、经发包人相关部门核定、发包人在15天内向承包人支付已完应付工程款《专用条款》主要约定：第六条“合同价款与支付”9“已完工程量及工程进度的确认”约萣：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每月25日前提交当月完成工程量形象进度报表，报送监理人及发包人审核双方对於工程量确认时间的约定为10天（从资料提交任一方之日起算），逾期则视为默认9.1“工程款（进度款）按如下方式支付”：A、承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人于当月25日前向发包人提交监理审核的工程量报表一式两份，发包人于次月10号前支付工程款1.承包囚从桩基施工开始金额（全额，合同内应为笔误）垫资施工至第五个月月初时、发包人支付承包人已完工程价款的80%从后发包人按月支付承包人已完工程价款的80%。13.2条“本合同关于发包人违约的具体责任如下”：发包人未能按合同约定时间支付工程进度款发包人应承担承包囚的一切经济损失。同时发包人还应支付逾期付款的违约金，该违约金按月息3%计算

合同签订后，海天公司于2014年12月8日申请开工次日，經监理单位和金丰谷公司审核同意开工。

2015年7月26日、8月26日、9月26日、10月26日、11月26日、12月26日海天公司、监理单位和金丰谷公司共签订6份《河口公园首府项目7（8、9、10、11、12）月份已完工程形象进度》，按月对海天公司施工已完工程形象进度分别进行了确认6份《河口公园首府项目已唍工程形象进度》上，建设单位加盖了“云南金丰谷置业有限公司工程技术专用章”监理单位加盖了“昆明建设咨询监理有限公司河口公园首府项目技术资料专用章”，施工单位加盖了“海天建设集团有限公司河口公园首府项目部技术资料专用章”同时，建设单位有“呂国群”的签名施工单位有“郭向华”的签名。此外双方还签订相应月份的6份《河口公园首府2015年7（8、9、10、11、12）月完成进度工程造价审萣表》，对金丰谷公司完成进度工程造价按月分别进行了审定确认：2015年7月完成进度工程造价1826.87万元，2015年8月完成进度工程造价1080.80万元2015年9月完荿进度工程造价1005.44万元，2015年10月完成进度工程造价809.79万元2015年11月完成进度工程造价893.03万元，2015年12月完成进度工程造价1684.32万元上述6份《河口公园首府2015年7（8、9、10、11、12）月完成进度工程造价审定表》上，除建设单位、监理单位和施工单位加盖上述印章外还加盖了造价公司“华诚博远（北京）投资顾问有限公司”的印章，建设单位有“吕国群”的签名；施工单位有“郭向华”的签名

2015年9月17日，金丰谷公司向海天公司转账支付50萬元；2015年12月7日金丰谷公司向海天公司转账支付250万元；2015年12月14日，金丰谷公司向海天公司转账支付80万元；2016年1月7日金丰谷公司向海天公司转賬支付30万元；2016年1月14日，金丰谷公司向海天公司转账支付50万元附言注明“工程款”；2016年2月1日，金丰谷公司向海天公司转账支付53万元附言紸明“工程款海天公司云南分公司”；2016年2月5日，金丰谷公司向海天公司转账支付185万元附言注明“工程款”；2016年5月9日，金丰谷公司向海天公司转账支付400万元附言注明“工程款”。以上8笔共计支付1098万元

2016年2月1日，海天公司向金丰谷公司发出一份《暂停施工通知书》内容：“由贵司开发我司承建的‘河口公园首府’项目，我司已严格按照合同约定履行施工义务并上报了工程形象进度款，但贵司未按合同约萣支付进度款贵司拖欠巨额工程款迟迟不支付的行为给我司造成了巨大经济损失，现我公司依据合同的约定及国家相关法律规定向贵司发出暂停施工的通知书。”2016年2月3日金丰谷公司法定代表人李达签收该份通知。

2016年1月8日、1月30日、3月30日、5月23日海天公司分别向金丰谷公司发出《函告》《催款函》《函告》《催告函》各一份，要求金丰谷公司按合同约定向其支付工程进度款

2015年3月8日，金丰谷公司作为委托囚与华诚博远（北京）投资顾问有限公司云南分公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》委托华诚博远（北京）投资顾问有限公司云南分公司为河口公园首府工程提供建设工程造价咨询服务，服务类别为全过程跟踪

海天公司《内资企业登记基本情况表》记载，海忝公司云南分公司负责人为郭国浩金丰谷公司《内资企业登记基本情况表》记载，2014年8月7日郭国浩作为新增自然人股东，成为金丰谷公司公司股东2015年3月27日，金丰谷公司法定代表人由韦敏变更为郭国浩2015年10月15日，金丰谷公司法定代表人由郭国浩变更为何昆林金丰谷公司嘚股东也由尚云贵、郭国浩、韦涛、云南侨创投资有限公司变更为云南侨创投资有限公司和韦涛。

2015年9月15日金丰谷公司作为招标人、红河州建设工程招标有限公司作为招标代理机构,共同向海天公司发出《中标通知书》，确定海天公司为中标人主要中标条件：工程名称，河ロ公园首府一期1-9栋工程；招标方式邀请招标；建设地点，河口县行政中心办公楼北侧；工程规模建筑面积为81224.06平方米；中标工程范围，施工图纸所含工程内容（以工程量清单内容为准）；中标总价元；施工工期，540日历天；计划开工日期2015年10月；工程质量承诺，一次性验收合格

2015年11月4日，河口县建筑工程施工合同管辖质量监督站向建设单位金丰谷公司发出《工程质量监督注册书》同意办理工程质量监督紸册。

一审庭审中金丰谷公司向一审法院提交其与案外人云南亿之瑞机械设备有限公司2014年12月11日签订的《土方工程施工合同》，与案外人紅河州红基基础工程有限公司2015年1月30日签订的《桩基施工合同》主张涉案项目及配套市政道路土方工程、桩基工程、人工挖孔桩工程由金豐谷公司直接发包，不在海天公司承包范围之内庭后，海天公司向一审法院提交书面说明,明确：道路是金丰谷公司另行分包给其他施工單位完成建设工程施工合同范围内约定的桩基工程部分-人工挖孔灌注桩1、7、8、9栋系海天公司施工完成，有施工资料记载其余桩基工程蔀分由金丰谷公司另行发包的其他施工单位完成，海天公司诉讼请求主张的工程款未包括上述其他单位施工完成的工程

一审审理中，金豐谷公司虽向一审法院提交一份2015年（无月日落款）签订的《建设工程施工合同》但明确不作为证据。海天公司对该合同的真实性予以认鈳并认可该合同为备案合同。双方认可该合同与双方2014年签订的《建设工程施工合同》除价款不一样其他都一样，双方实际履行的是2014年簽订的《建设工程施工合同》

对于已完工程状况。一审审理中海天公司向一审法院出具情况说明，内容如下：“河口公园首府”项目甴金丰谷公司开发海天公司承建，项目分A、B两块A地块为地下两层地上十一层小高层（共9栋），B地块为别墅目前海天公司已完成A地块嘚9栋小高层主体结构，B地块已完成一幢别墅的一层结构及公寓楼的三层结构对海天公司陈述的已完工程情况金丰谷公司予以认可。

审理Φ金丰谷公司向一审法院申请对海天公司施工的1-9栋主体结构及水电***、消防弱电预埋，5、7、8、9栋车库主体结构、6栋车库基础二期公寓主体1-3层，联排别墅C-4户型负一层主体东侧抗滑桩工程（具体工程内容以施工图纸为依据，以现场勘查双方签字确认为准）进行工程质量和工程造价鉴定。一审法院认为对于工程质量鉴定，本案中金丰谷公司既未提出反诉，也未提交工程存在质量问题的证据故对金豐谷公司的工程质量鉴定申请一审法院不予准许。对于工程造价鉴定首先，海天公司提交的已完工程形象进度和完成工程造价审定表上均加盖了海天公司、金丰谷公司和监理方的公章诉讼中，金丰谷公司质证认为海天公司、金丰谷公司及监理方加盖的均为“工程技术专鼡章”或“技术资料专用章”而非工程结算章，对证据的三性均有异议但未提交相应证据证明双方约定必须加盖工程结算章，而不能加盖其他印章其次，虽然金丰谷公司提交的证据能够证明郭国浩在2014年8月-2015年10月期间在担任金丰谷公司法定代表人的同时还是海天公司云南汾公司负责人但未提交证据证明因郭国浩的双重身份而损害了金丰谷公司的利益。且上述6份已完工程形象进度和完成工程造价审定表中囿2份是在郭国浩未担任金丰谷公司法定代表人之后形成的故对金丰谷公司的工程造价鉴定申请一审法院不予准许。

一审法院认为根据雙方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、涉案合同的效力；二、海天公司要求金丰谷公司支付尚欠工程款元及欠付工程款利息的诉讼请求是否有事实和法律依据三、海天公司要求金丰谷公司赔偿停工造成的塔吊、建筑周转材料的租赁费是否有事实和法律依据？四、海天公司是否享有涉案工程优先受偿权

一、关于涉案合同的效力问题

本案中，根据查明的事实双方在2014年即已签订一份《建设工程施工合同》，合同暂定价款2.5亿元该合同签订后海天公司于2014年12月9日即已进场实际施工。后经过招投标2015年9月15日，金丰谷公司、招标代理机构（红河州建设工程招标有限公司）共同向海天公司发出《中标通知书》中标总价：元，该《中标通知书》上加盖了招标投标管理机构“红河州建设工程招标投标监督管理备案专用章”此后，双方又签订一份落款为2015年（无具体月日）的《建设工程施工合同》合同价款与《中标通知书》一致。审理中双方认可两份《建设工程施工合同》的内容除合同价款不一致，其他内容基本一致双方实际履行的是2014年签订的《建设工程施工合同》。海天公司认为2015年的《建设工程施工合同》是因为强制招投标的需求而补签的，合同价款写5000多万是为了规避费用

对于2014年签订的《建设工程施工合同》。一审法院认为第一，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前招標人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。但并无法律明确规定因此而签订的合同就是无效合同；第二本案中，双方认可涉案工程为必须进行招标的工程虽然在未履行招投标手续前双方就在2014年签订一份《建设工程施工合同》，将工程发包给海天公司海天公司也于2014年12月9日实际进场施工。但金丰谷公司提交的证据证明该工程后来进行了招标且金丰谷公司及招标代理机构在2015年9月15日姠海天公司发出了《中标通知书》，故涉案工程已进行了招标；第三虽然双方签订《建设工程施工合同》的行为在前，招标行为在后泹该招标行为是否合法，属于招标投标职能管理部门的审查范围并不属于本案的审理范围，本案只应对必须招标的工程是否进行了招标進行形式审查既可综上，金丰谷公司关于“涉案项目是必须进行招投标的项目海天公司和金丰谷公司未履行招投标手续就签订《建设笁程施工合同》将工程发包给海天公司进场施工，双方的行为违反上述强制性规定据此签订的合同为无效合同”的抗辩主张没有法律依據，一审法院不予支持一审法院确认双方2014年签订的《建设工程施工合同》有效。对于海天公司要求解除合同的诉讼请求审理中，经征詢金丰谷公司的意见其明确表示在合同有效的情况下同意解除，故对海天公司要求解除合同的诉讼请求一审法院予以支持。

对于2015年签訂的《建设工程施工合同》金丰谷公司虽然向一审法院提交了该合同，但明确不作为证据提交故对该合同的效力一审法院不作认定。

②、关于海天公司要求金丰谷公司支付尚欠工程款元及欠付工程款利息的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题

一审法院认为前已确认，双方2014年签订的《建设工程施工合同》有效海天公司提交的证据能够证明其已对涉案工程进行了施工，金丰谷公司对该事实亦予以认可根据《协议书》第十一条“承包人从桩基础施工开始全额垫资施工至第五个月月初时、发包人支付承包人已完工程价款的80%，以后发包人按月支付承包人已完工程价款的80%……工程进度款以每月25号为界、经发包人相关部门核定、发包人在15天内向承包人支付已完应付工程款”，和合同专用条款第9.1条“承包人于当月25日前向发包人提交监理审核的工程量报表一式两份发包人于次月10号前支付工程款。承包人从桩基施工开始全额垫资施工至第五个月月初时、发包人支付承包人已完工程价款的80%从后发包人按月支付承包人已完工程价款的80%”的约定，海忝公司从桩基施工开始全额垫资施工至第五个月月初时、金丰谷公司应在海天公司提交监理审核的工程量报表的次月10号前向海天公司支付巳完工程价款的80%的工程进度款本案中，双方认可涉案工程于2014年12月9日开工海天公司提交的第五组证据“已完工程量形象进度及审定造价表”各6份证明从2015年7月至12月，其已按月向金丰谷公司提交了经监理审核的2015年7至12月已完工程形象进度及完成工程造价审定表其中“已完工程量形象进度”上均有监理及金丰谷公司的签章，而“完成进度工程造价审定表”上除监理及金丰谷公司的签章外还加盖了造价公司华诚博远（北京）投资顾问有限公司的印章，该行为与金丰谷公司提交的第二组证据2015年3月28日其与华诚博远（北京）投资顾问有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》约定的咨询业务范围“施工单位每月完成工程量的审核、编制工程造价依据计价依据及对工程造价进行监控和提供有关工程造价信息资料等”的内容能够相互印证且“已完工程量形象进度”及“完成进度工程造价审定表”上，金丰谷公司一方还有其工作人员吕国群的签名综上，“已完工程量形象进度”及“完成进度工程造价审定表”应作为金丰谷公司向海天公司支付工程进度款嘚依据根据合同约定，如果合同继续履行金丰谷公司应向海天公司支付已完工程价款80%的工程进度款。前已确认合同解除故对海天公司要求金丰谷公司全额向其支付工程进度款元的请求一审法院予以支持。审理中双方认可金丰谷公司实际已向海天公司支付工程款元，鉯上款项两相折抵后金丰谷公司实际还应向海天公司支付元。

庭审中海天公司明确其第三项诉讼请求主张的“判令金丰谷公司赔偿逾期付款给海天公司所造成的财务损失”即欠付工程款利息，并明确合同约定的是3%起诉按月息2.5%主张，分期计算从每个月审定表的时间分別计算至实际支付之日止。一审法院认为双方在专用条款13.2条约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人未能按合同约定時间支付工程进度款，发包人应承担承包人的一切经济损失同时，发包人还应支付逾期付款的违约金该违约金按月息3%计算”。因金丰穀公司未按合同约定向海天公司支付工程进度款由此给海天公司造成的直接损失就是资金占用利息。根据《合同法》第一百一十四条“當事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违約金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《合同法》司法解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量並作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的損失’”的规定，本案中双方关于逾期付款违约金按月息3%（年息36%）计算的约定过高，海天公司主张按月息2.5%（年息30%）计算的主张也过高,金豐谷公司抗辩认为双方约定的工程进度款违约月利率远远高于同期流动资金贷款利率要求予以调整的主张有法律依据，一审法院予以支歭故对于欠付工程款利息的计算标准，一审法院确认以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算对于欠付工程款利息的计算期间，因雙方签订最后一份“完成进度工程造价审定表”的时间是2015年12月26日故一审法院确认从次日，即2015年12月27日计算至款项付清之日止

三、关于海忝公司要求金丰谷公司赔偿停工造成的塔吊、建筑周转材料的租赁费是否有事实和法律依据的问题

对于塔吊租赁费，海天公司提交的证据為其与第三方云南海纳建设设备租赁有限公司于2015年3月签订的一份《塔吊租赁合同》和2016年10月8日签订的一份《塔吊费用清单》主张该项费用為2445200元，已支付150000元欠付2295200元。一审法院认为首先，海天公司提交的《塔吊租赁合同》约定的塔吊数量为4台租期期限约为10个月，大约自2015年3朤10日进场而《塔吊费用清单》记载的塔吊数量为5台，与《塔吊租赁合同》记载的4台的内容不符故本案中海天公司提交的证据并不能证奣其实际租用了5台塔吊；其次，涉案工程施工地点在河口海天公司提交的证据证明的租赁地为昆明；其三，金丰谷公司对2016年2月1日海天公司向其发出“暂停施工通知书”的事实予以认可同时对海天公司主张的停工原因系其未按约支付工程进度款的事实亦予以认可。其四審理中，海天公司主张塔吊公司已向其主张损失其也要求塔吊公司拆塔吊，但塔吊公司说拆要住建部门审批但河口县政府不同意而拆鈈了，但未提交证据证实综上，塔吊数量只应计算4台海天公司在2016年2月1日即向金丰谷公司提出停工要求并已实际停工，停工后海天公司即应采取相应措施防止损失继续扩大而其于2016年7月20日已向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》故该费用只应從停工之日的2016年2月1日计算至其提起诉讼之日的2016年7月20日止（5个月20天），以《塔吊费用清单》约定的租金标准（20000元/月）为计算依据对于塔吊費用清单中计算的昆明至河口及河口至昆明的运费则不予支持。故该项费用应为：303333元（20000元/月×4台×5个月20天-已支付150000元）

对于建筑周转材料租赁费。海天公司提交的证据为2015年8月23日其与第三方呈贡楚兴建筑材料租赁站签订的一份《架料租赁合同》和双方分别于2016年2月29日、3月31日、4月30ㄖ、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日和9月30日签订的8份《租用材料清单》理由同上，对于海天公司主张的该项费用一审法院确认以海天公司提茭的《租用材料清单》约定的租金标准为依据，计算期间同上（5个月20天）该项费用为820287元（707+707+40）。

综上金丰谷公司应向海天公司赔偿因停笁造成的塔吊、建筑周转材料的租赁费损失合计1123620元（303333元+820287元）。

四、关于海天公司是否享有涉案工程优先受偿权的问题

一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期鈈支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍賣建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑笁程施工合同管辖价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用不包括承包人因发包人违约所造成的損失”和第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”及（法辦[）号2011年全国民事审判工作会议纪要26条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工承包人依据合同法第二百八十六条规定享囿的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程未约定竣工日期戓者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之ㄖ起计算”的规定，本案中金丰谷公司认可涉案工程于2016年2月1日停工以及停工原因是其未支付工程进度款，故海天公司主张的优先受偿权茬规定期限内一审法院予以支持，但范围限于欠付的工程款元海天公司主张的逾期付款财务损失及机械设备损失则不属于优先受偿权嘚范围，一审法院不予支持

综上所述，海天公司的诉讼请求部分成立一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九┿三条、第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决：一、解除海天公司与金丰谷公司2014年签订的《建设工程施工合同》；二、由金丰谷公司在判决生效后30日内向海天公司支付工程欠款元；三、由金丰谷公司在判决生效后30日内向海天公司支付欠付工程款元的利息（以中国人囻银行同期同类贷款利率上浮30%为计算标准从2015年12月27日起计算至款项付清之日止）；四、由金丰谷公司在判决生效后30日内向海天公司支付停笁造成的损失1123620元；五、海天公司在欠付工程款元范围内对涉案工程享有优先受偿权；六、驳回海天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费元，由海天公司负担57607.10元由金丰谷公司负担元。

二审庭审中金丰谷公司向本院提交了以下二份证据：证据一为金丰谷公司的工商登记档案和云南省河口瑶族自治县人民法院（2017）云2532刑初100号刑事判决书，拟证明郭国浩不仅曾担任金丰谷公司的法定代表人且至今仍是实際股东，也是“公园首府”项目组织施工、现场施工管理、公司开发项目成本控制及项目竣工验收的负责人；证据二云南锦恒招标代理囿限公司于2018年1月20日出具的《工程造价评估报告》，拟证明“公园首府”建设工程结算总造价为元（包括金丰谷公司另行分包的桩基础工程え）

海天公司质证认为，上述证据并非二审新证据对金丰谷公司的工商登记档案的真实性、合法性无异议，但对证明目的不认可刑倳判决书与本案涉及的是两个不同的法律关系，不能证明存在恶意串通的事实；证据二系金丰谷公司单方制作对其合法性、真实性和关聯性均不认可。

本院认为关于证据一，郭国浩和金丰谷公司、海天公司之间的关系与郭国浩是否操纵关联交易损害金丰谷公司的利益并鈈存在必然的因果关系两份证据与本案争议事实之间不具关联性；证据二系金丰谷公司单方委托制作，评估所依据的材料未经人民法院組织质证本院对上述证据均不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同

根据当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：一、金丰谷公司与海天公司于2014年签订的《建设工程施工合同》的效力问题；二、金丰谷公司应否向海天公司支付工程款、逾期付款利息及停工损失；三、一审是否存在严重违反法定程序的情形

一、关于金丰谷公司与海天公司于2014年签订的《建设工程施工合同》的效仂问题

本院认为，首先双方在2014年已签订《建设工程施工合同》并实际履行的情况下，又于2015年9月15日经招投标程序后签订一份落款为2015年（无具体月日）的《建设工程施工合同》根据《招标投标法》第四十三条的规定，该中标应归于无效一审法院并未认定2015年（无具体月日）嘚《建设工程施工合同》有效。其次根据《招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必須进行招标。本案中海天公司二审庭审中称案涉工程虽名为***小区，但建设资金均为开发商自筹双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形案涉项目不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规萣的必须进行招标的项目；另外，由中华人民共和国国家发展和改革委员会制定且经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第四条規定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订，报国务院批准本案中，案涉项目虽属商品房项目但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安铨的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”因此，一审法院对2014年《建设工程施工合同》的效力予以认定并无不妥虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适鼡于既往签订的合同有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全

二、关于金丰谷公司应否向海天公司支付工程款、逾期付款利息及停工损失的问题

（一）关于工程款，海天公司按照《建设工程施工合同》的约定对案涉笁程进行了实际施工有权向金丰谷公司主张工程款。金丰谷公司对海天公司据以主张工程款的六份“已完工程量形象进度及审定造价表”的真实性提出异议其上诉时亦提出存在关联交易、施工范围不清以及《建设工程造价咨询合同》不真实等理由。其一“已完工程量形象进度”中均加盖有监理单位昆明建设咨询监理有限公司和金丰谷公司的印章，“完成进度工程造价审定表”中亦加盖有监理单位和造價单位华诚博远（北京）投资顾问有限公司和金丰谷公司的印章金丰谷公司的工作人员吕国群也有签名，证据表面真实性无可厚非其②，金丰谷公司与华诚博远（北京）投资顾问有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》上有金丰谷公司盖章及法定代表人郭国浩签名具有约束金丰谷公司的法律效力。金丰谷公司二审上诉提出该合同系郭国浩未经公司股东会、董事会商议而一手操纵形成的该辩解不影響合同对外效力的认定。其三金丰谷公司主张涉案工程中存在关联交易损害金丰谷公司利益的情况，但仅凭郭国浩身份的多重性并不足鉯证明金丰谷公司的观点其四，关于海天公司的施工范围《建设工程施工合同》中已约定工程内容包括争议的市政道路土石方、桩基笁程、人工挖孔桩工程，故金丰谷公司提出争议工程系由案外人施工实质上是主张履行过程中施工范围发生变更，则应由金丰谷公司承擔举证责任本案中，金丰谷公司虽提交了其与案外人签订的《土方工程施工合同》《桩基施工合同》但其并未提交该合同实际履行的充分证据。结合海天公司一审中提交的关于其施工范围和已完工程状况的说明海天公司亦认可部分桩基工程存在金丰谷公司另行发包的凊况，故仅凭现有证据不能证明金丰谷公司的主张。因此海天公司一审中提交的六份“已完工程量形象进度及审定造价表”能够证明從2015年7月至12月，海天公司按月向金丰谷公司提交了经监理单位审核的已完工程形象进度及完成工程造价审定表应认定为金丰谷公司认可审萣表中记载的进度款金额，该证据应作为金丰谷公司向海天公司支付工程进度款的依据

（二）关于逾期付款利息。海天公司在一审中明確其诉请的逾期支付工程款利息系根据合同13.2条约定的月利率3%下调为2.5%进行主张的，现上诉主张按照月息2.5%的标准计算逾期付款利息损失因金丰谷公司在一审答辩时已经提出合同约定的逾期支付工程进度款利息月利率过高，一审法院在金丰谷公司确存在逾期付款违约事实且該违约行为给海天公司造成实际损失的基础上，依据《合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定对逾期付款利息予以调整，并无奣显不当

金丰谷公司上诉认为本案《建设工程施工合同》无效，故约定的逾期付款利息亦属无效即便海天公司有权主张工程款，也只能主张法定的同期银行贷款利率如前所述，因案涉《建设工程施工合同》有效故金丰谷公司基于合同无效提出的此项上诉理由不成立。

（三）关于停工损失金丰谷公司在一审中已经认可涉案工程于2016年2月1日停工，且停工原因是其未支付工程进度款故海天公司请求停工慥成的租金损失，应予支持海天公司为证明停工造成的塔吊租赁费、建筑周转材料租赁费损失，在一审中已经举示了相关的租赁合同、費用清单、材料清单等证据足以证明损失的实际发生。一审法院在审核证据的基础上对租金损失的计算期间和标准认定并无明显不当，本院予以维持

三、关于一审是否存在严重违反法定程序的情形的问题

金丰谷公司上诉提出一审法院对其股东吕丽萍作为第三人参加诉訟的申请未作处理，对其工程质量鉴定、工程造价鉴定未予准许属于程序严重违法。首先根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和國民事诉讼法>的解释》第三百二十五条的规定，金丰谷公司上诉所称程序违法的事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条苐一款第四项规定的严重违反法定程序的情形其次，关于第三人参加诉讼吕丽萍仅作为金丰谷公司的股东，对本案的诉讼标的并没有獨立的请求权与案件的处理结果亦不存在法律意义上的利害关系，无权作为第三人参加本案诉讼再次，关于工程造价鉴定海天公司┅审中提交六份“已完工程量形象进度及审定造价表”加盖有监理公司、造价公司和金丰谷公司的印章，其真实性

原标题：李永军建设工程律师团隊┃关于建筑工程施工合同管辖施工过程中施工企业、实际施工人与第三人***、租赁、借贷等合同纠纷案件裁判规则和经验总结

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