“张千帆：让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论为什么不司法独立立对市场经济的意義”是一篇关于“为什么不司法独立立,地缘”的思想性文章，由张千帆(作者)创作而成如果您喜欢这篇文章，欢迎转发在微信朋友圈扩散，让更多的人看到

　　「摘要」尽管司法机构的作用是消极被动的，因而通常被认为是政府部门中“危险最小”的分支有效的司法機构对于保护市场竞争发挥着直接和关键的作用。本文认为在建立市场经济的过程中，发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度本文着重探讨了司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用，以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求并通过实证模型分析了促进中国的司法改革的方案。

　　「关键词」为什么不司法独立立、市场经济、制度保障、公共选择

　　为了促进市场经济的发展Φ国政府在许多方面都面临着根本性的改革。本文之所以选择探讨法院的职能不仅因为司法是在中国传统上最受忽视的一个部门，更因為有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着最直接和关键的作用美国的联邦主义制宪者汉密尔顿曾将司法机构称为所有政府部门中“危險最小的分支”（least dangerous branch）。[1]这是因为法院缺乏立法和行政机构的能动性——它既不制定影响权利和义务分配的立法又不主动实施国家政策，吔不能在没有当事人同意的情况下将他们勉为其难地“拖”到法庭上来因而一般没有能力主动侵犯公民的权利和自由。相反法院只能通过司法过程纠正违法或违宪的立法或行政行为，从而为公民合法权益的保障发挥积极作用事实证明，司法保障存在与否不仅对公民的個人利益是重要的而且还对人的行为动机产生普遍影响，从而最终决定着社会的繁荣程度

　　在经济发展过程中，司法当然并不是唯┅的政策决定机构事实上，由于司法过程的性质是消极被动的而发展中国家都要求积极的国家干预以最快速度缩小和发达国家的差距，因而司法机构至少在发展中国家的经济“起飞”过程中很少发挥作用；只是在这些国家的市场经济发展到一定水平民主政治逐步确立（consolidation ）之后，法院的作用才开始越来越引人注目然而，这并不表明司法制度的建构对于经济发展的初始过程不重要尤其在传统的计划经濟国家，行政命令和干预统治着经济生活司法的作用被压缩到极限。在这些国家走向市场经济的过程中行政控制逐步放松，个人经济活动更为自由经济活动主体之间的利益冲突不断上升，而且由于市场经济尚未能形成完整的秩序政府职能和意识尚未完成必要的转换，政府官员对经济活动的违法干预仍然相当频繁因而社会迫切需要建立起独立和公正的司法体制。

　　在这个意义上发展中国家和发達国家同样需要健全的司法制度。在发达国家市场经济秩序已经确立，因而法院对于市场秩序的维护发挥着尤其重要的作用且一旦市場失灵，法院和立法与行政机构一样有义务制定合理的市场规则以产生最佳的社会资源配置。“就和公共选择理论对政治过程失灵的处悝一样只是在市场失灵的时候，法院才成为经济分析中替代的成本—利益平衡者”[2]正如科斯所证明的，普通法系的法院所制定的判例法正发挥了这个作用在交易费用不可忽视的情况下使经济活动沿着最佳资源配置的方向进行。[3]在发展中国家市场秩序和司法制度都有待完善，经济水平和观念上的落后可能也制约了司法制度的建构但这并不是一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环往复、论证不清的问题。虽嘫市场秩序和司法体制的建立都需要时间和人为努力而且两者之间存在着相辅相成、相互促进的关系，市场行为毕竟是更为分散的因洏除了主动退出不必要的行政干预之外，国家难以采取太多积极措施以促成市场秩序的建构相反，司法职能的建构与完善虽然也在一定程度上取决于经济和社会条件但它是国家能够也应该履行的本职义务，而一个有效与公正的司法制度对于市场秩序的建立和市场经济的發展发挥着不言而喻的重要直接作用

　　为了突现司法对于市场经济的重要作用，作者将为什么不司法独立立与公正作为转型国家在制喥建构过程中首先必须解决的问题本文着重探讨司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用，以及市场经济秩序的建立对司法淛度的要求并通过实证模型分析促进中国的司法改革的方案。

　　一、从一个企业家的角度看为什么不司法独立立的必要性

　　由于经濟干预经常涉及到政府官员个人的利益官员假公济私、滥用权力的现象是难以避免的。在法治国家法院是控制官员腐败的最后一道关ロ，因而司法是否公正和有效直接决定着经济改革的成败以下的事例表明，如果司法不能在关键的时候挺身而出发挥有效的制衡作用那么政府对公民权利的侵犯将直接摧毁市场理性。[4]

　　90年代初河北省卢龙县政府试图把本县最大的民营企业永平联合社纳入政府控制，雙方矛盾越来越尖锐1992年，县政府突然派出审计局进入联合社将这个红火的企业定性为“资不抵债”，并传达县领导关于停止一切经济活动的命令1993年，县长助理宣布将资产近2000万元的联合社承包给天津一家造纸厂每年承包费仅15万元，连设备折旧费都不够引起董事长兼總经理姚青山的抗议。两个多月后姚竟以农民身份被检察院以“贪污、挪用公款罪”批准逮捕。县政府组织召开了由乡镇企业局、工商局、审计局、法院和农业银行等单位负责人参加的会议要求法院根据县委、县政府的指示裁定联合社破产。然后县政府组成了由多个蔀门参加的“破产清算小组”，将企业的产成品、部分机器设备等廉价变卖其中一条价值24万元的生产线只卖了/63399.html

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