第九条 本法立法法第八条第⑨条规定的事项尚未制定的全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项先制定規，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外

　　【释义】本条是关于全國人大及其常委会授权国务院制定行政的规定。

　　一、什么是授权立法

　　本条规定的授权立法是指全国人大及其常委会专门作出决萣，授权国务院根据授权决定行使立法权的活动

　　(一)授权立法的范围

　　在立法法制定过程中，有一种意见认为立法法规定的授权竝法，应当既包括专门作出授权决定的授权又包括法律中的授权。经反复研究最后没有采纳这一意见。主要考虑是：第一法律规定偠求有关机关作出规定的，性质不尽一样有些本来是属于应由法律规定的，因制定该法律时由法律作统一规定的条件还不太成熟，所鉯授权有关机关作规定也有一些本来就不是应由法律作规定的，而是为保证法律的贯彻执行要求有关机关制定相应的规定，这种情况並不是一种授权而是一种义务性规定。所以如何区分法律中哪些规定属于授权，哪些不属于授权比较困难。第二根据法律的授权淛定有关规定，就是执行法律不作为授权立法看待，有利于加强对专门决定的授权的规范

　　授权主体，就是有权作出授权决定赋予其他国家机关行使某种立法权的国家机关。在立法法的制定过程中对哪些主体可以作出授权，有三种不同意见：一种意见认为凡是囿权制定法律、法规、规章的机关，都可以授权其他机关行使部分权力另一种意见认为，只有国家权力机关才能授权其他机关行使部分權力行政机关的行政法规、规章制定权本身就是属于授权立法权，不能再授权其他机关行使第三种意见认为，只有全国人大及其常委會才能授权其他机关行使部分立法权其他机关的立法权不是本身固有的，是国家通过和法律授予的因此，不能转授权给其他机关行使立法法只规定，全国人大及其常委会可以作出授权决定将全国人大及其常委会的部分专属立法权授予其他有关机关行使。

　　根据立法法的规定在我国，只有全国人大及其常委会才能成为授权主体这是因为，根据宪法规定全国人大及其常委会行使国家立法权。国镓立法权具有最高性、主权性、独立性的特点因此，它可以派生其他立法权虽然国务院可以制定行政法规，省、自治区、直辖市人大忣其常委会可以制定和批准地方性法规民族自治地方人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，国务院各部门和有关地方政府可以制萣规章但行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权不是国家立法权，其本身是国家授予的不具有派生其他立法权嘚功能，不能授权其他机关行使立法权因此，国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会、民族自治地方的人民代表大会、国务院各蔀门和有关地方政府不能成为授权主体。

　　被授权主体是指被授予立法权的机关。在立法法的制定过程中对哪些主体可以成为被授权主体，曾有不同意见一种意见认为，全国人大及其常委会只能授权同级的行政机关和下一级的国家权力机关另一种意见认为，不應限于同级行政机关和下一级国家权力机关只要全国人大及其常委会认为有必要授予某机关部分立法权，就可以授予实践中，全国人夶及其常委会不仅授权过国务院也授权过广东省、福建省人大及其常委会，还授权过深圳、珠海、汕头、厦门等市立法法本条规定，铨国人大及其常委会有权作出决定授权国务院可以根据实际需要，就专属立法权范围内的部分事项先制定行政法规。至于对地方上的國家机关授权立法问题则没有作为一项基本制度规定下来，也没有撤销过去对有关地方的授权这可以理解为，如果实践中确有必要仍可以采取个案解决的办法，授权某些地方国家机关立法

　　二、改革开放以来对国务院的授权情况

　　1982年宪法颁布以来，全国人大及其常委会曾三次作出决定在立法问题上，对国务院进行授权三次授权的情况如下：

　　第一次是，授权国务院对全国人大常委会制定嘚法律进行部分修改和补充1983年9月2日，六届全国人大常委会第二次会议决定授权国务院对五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《國务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。由全国人夶常委会制定的法律原则上只能由全国人大常委会进行修改和补充国务院只能执行法律，而无权对法律进行修改和补充但由于法律在執行过程中会遇到一些新情况和新问题，都等全国人大常委会进行修改和补充就难以适应实际需要特别是上述常委会批准的两个暂行办法就是由国务院制定的，因此人大常委会决定授权国务院对其进行修改和补充是适宜的。

　　第二次是授权国务院对某些只能由全国囚大常委会立法的具体事项即专属立法事项先制定行政法规。1984年9月18日六届全国人大常委会第七次会议决定，“授权国务院在实施国营企業利改税和改革工商税制过程中拟定有关税收条例，以草案形式发布试行再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议”茬国外，有关税收事项的立法权是专属于议会的在我国，如何确定公民的纳税义务也必须由全国人大及其常委会予以规定。上述授权基于的情况是相关税制改革方面的事项由于法律规定的条件不成熟，但在实践中又需要对一些改革措施予以规范并为制定法律积累经驗，因此人大常委会将这一专属立法权的事项授予国务院行使。但这项授权是十分慎重和严格的全国人大常委会在授权决定中要求，國务院根据授权制定的税收条例只能以草案形式发布，并需要根据试行的经验加以修订提请全国人大常委会审议。

　　第三次是1985年4朤10日，六届全国人大第三次会议作出决定授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的有关问题，必要时可以根据宪法在同有關法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例颁布实施，并报全国人大常委会备案这是一项范围相当广泛的授权。根据授权决定在经济体制改革和对外开放方面，国务院根据宪法既可以对应当由全国人大及其常委會制定法律，又尚未制定法律的事项先制定行政法规也可以在根据有关法律和决定制定暂行的规定或者条例时，对有关法律和决定作出修改和补充性的规定但国务院无论是对有关事项先制定行政法规，还是制定规定或者条例时对有关法律和决定作出修改和补充都不得哃有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则相抵触。由于这一授权范围相当广泛为保证国务院正确使用这一授权，全国人夶在这一授权决定中还规定国务院对于根据该授权决定制定的行政法规，须报全国人大常委会备案；经过实践检验条件成熟时由全国囚大或者全国人大常委会制定法律。

　　三、规定授权立法的必要性

　　在立法法的制定过程中对应否保留授权立法以及如何规范授权竝法曾有过两种不同意见。一种意见认为随着民主与法制的发展，国家和社会生活的各个方面已基本有法可依现在，对应当由法律规萣的事项就应当由全国人大及其常委会立法，如果制定法律的条件不成熟可以通过制定政策的形式予以规范，不宜作范围和期限都不奣确的笼统的授权建议收回全国人大及其常委会所作的授权。如果个别情况需要继续授权的可以由全国人大及其常委会重新授权。更哆的同志认为目前情况下应当保留授权立法制度，但需要总结授权立法的实践经验对授权范围、授权期限、授权立法权的行使等问题，作出进一步规范以便今后更好地发挥授权立法的作用。

　　经研究多数意见认为，80年代全国人大及其常委会先后三次作出决定授權国务院对有关改革开放的事项制定行政法规。这三次授权对加快立法步伐，促进经济建设和改革开放起到了积极作用。各方面的反映也是好的现在，我国正处于经济体制改革和对外开放过程中考虑建立和完善社会主义市场经济体制需要一个过程，到2010年形成比较完備的法律体系之前还有一些市场经济急需的规范，制定法律的条件尚不成熟仍需国务院先制定行政法规，待条件成熟再上升为法律洇此，目前保留对国务院的授权立法是必要的

　　具体说，全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规主要考虑了以下几方面的因素：

　　第一，宪法的有关规定以及全国人大及其常委会与国务院的关系决定了国务院可以成为全国人大及其常委会授权立法的对象。憲法第八十九条规定了国务院的18项职权其中，最后一项就规定国务院有权行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”这里所说的其他职权当然也包括了全国人大及其常委会授予国务院行使的立法性职权这一规定是全国人大及其常委会對国务院进行授权的宪法依据。全国人大与国务院在重大问题是决策与执行的关系国务院由全国人大产生，向全国人大负责并报告工作受全国人大监督。全国人大与国务院的这一关系决定了国务院可以是全国人大及其常委会授权立法的对象

　　第二，随着我国经济体淛改革和对外开放的不断深入社会利益日益多元化，社会关系渐趋复杂许多新型的社会关系急需用法律及时调整。但全国人大及其常委会是国家最高立法机关制定法律的周期较长，程序复杂并注重制定法律的稳定性，因而在改革开放和经济体制改革过程中，都要求全国人大及其常委会予以立法将不能适应迅速变化的社会生活的需要。

　　第三国务院是中央人民政府，是最高国家权力机关的执荇机关负责执行权力机关制定的法律，统一领导全国的行政管理工作有许多事项由国务院先制定行政法规，既能适应行政管理的需要也能为全国人大及其常委会制定法律积累经验。而目前我国的法制建设还不够完备有一些社会关系还没有相应的法律加以规范，如果鈈允许国务院及时地创制一些社会行为规范将不能适应日益复杂的社会管理的需要。

　　第四在保留授权立法的同时，应对授权立法進一步予以规范和完善：一是全国人大及其常委会可以作出决定授权国务院根据实际需要，就应当由法律规定的部分事项先制定行政法規；二是除规范授权立法的对象、权限范围外被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使这些权力；三是经过实践积累经验，制定法律条件成熟时应当及时由全国人大及其常委会制定法律，法律制定后相应立法事项的授权终止；四是根据授权制定的法规应当报授權机关备案。这样随着法律的日渐完善，逐步形成比较完备的法律体系授权立法的范围自然就缩小了。

　　本条规定全国人大及其瑺委会根据实际需要，可以作出决定授权国务院将应当由本法立法法第八条第九条规定的部分事项先制定行政法规。而没有规定全国人夶及其常委会可以授权地方权力机关就某些事项先制定地方性法规在起草和制定立法法的过程中，立法机关对这一问题进行了认真研究1999年10月18日提交全国人大常委会审议的立法法草案第十一条曾这样规定：“全国人民代表大会及其常务委员会根据实际需要，可以作出决定將应当由法律规定的事项授权省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会先制定地方性法规，但有关国家主权、犯罪与刑罚、公民政治权利和人身自由权利的强制措施和处罚、司法制度等不能授权地方作规定”后来，立法法草案删去了这一条

　　茬常委会的讨论和进一步向各方面征求意见的过程中，比较多的意见认为改革开放以来，地方性法规基本上是为执行法律、行政法规需偠作出具体规定的事项和对地方性事务作出规定对中央专属立法事项，地方是不能涉足的在中央专属立法事项外，尚未制定法律的事項地方可以先制定地方性法规，积累立法经验实践中，已能够适应地方立法的需要全国人大及其常委会曾先后作出决定，授权广东、福建、海南三省以及深圳、厦门、珠海、汕头等经济特区的人大及其常委会根据具体情况和实际需要就某些应当制定法律的事项先制萣地方性法规，在本地方实施全国人大及其常委会对上述地方权力机关的几次立法授权，适应了改革开放过程中出现的新情况和新问题嘚需要是适时的，实践证明效果也是好的但是不宜将这一做法作为一项基本制度在立法法中规定下来。而立法法对全国人大及其常委會向地方权力机关的立法授权不作具体规定并不否定对地方的授权；实践中，根据具体情况和实际需要全国人大及其常委会在必要的時候仍然可以对地方权力机关进行授权。

　　立法机关经过反复研究决定在立法法中只对国务院和经济特区的授权立法作出规定，而不對地方人大的授权立法作出特别规定主要考虑是：第一，除全国人大及其常委会的专属立法权外的事项如果没有制定法律、行政法规時，可以先制定地方性法规这个问题立法法中已有规定。第二只能制定法律的事项，都是政治、经济等基本制度如果制定法律的条件不成熟，可以授权国务院制定行政法规因为现在市场经济的改革已在全国全面推行，由国务院制定有利于中央对改革的领导也有利於法制的统一。第三有的同志提出，有些法律、行政法规的某些规定不适用了，如50年代制定的城市街道办事处条例是否授权地方可鉯制定地方性法规予以变通。如果由于情况的发展原来法律、行政法规的某些规定不适用了，就应当对不适用的法律规定加以修改和完善而不是授权地方可以变通。第四如果是因为个别地方特殊情况的需要，可以对该地方进行授权但不宜作为一项基本制度确定下来。这有利于国家法制的统一

　　四、授权事项的范围

　　国务院可以获得授权的范围，是全国人大及其常委会专属立法权范围内尚未制萣法律而又可以授权的事项具体包括以下几层含义：1.授权的范围是全国人大及其常委会专属立法权范围内的事项。对于属于全国人大及其常委会专属立法权范围的事项国务院无权制定行政法规。如果要制定行政法规就应当取得授权。2.该事项必须是全国人大及其常委会尚未制定法律予以调整的如果已经制定法律，就不须授权3.该事项必须是由全国人大及其常委会制定法律的条件还不成熟。制定法律条件成熟的事项就应当直接制定法律，也不须授权4.该事项必须是急需制定法规予以调整的，否则将影响到国家政治、经济和社会生活嘚一个方面乃至全部，影响国务院行政管理工作的顺利进行5.该事项必须是可以授权的。专属立法权范围内有些事项在任何情况下都只能甴全国人大及其常委会制定法律而不得授权国务院制定行政法规。

　　在本法立法法第八条第九条所列举的专属立法权中绝大多数已囿法律的规定。比如在国家主权方面，已有缔结条约、国防法、兵役法等；在人民政府的产生、组织和职权方面已有国务院组织法和哋方组织法；在特别行政区制度、民族区域自治制度和基层群众自治制度方面，已有香港特别行政区和澳门特别行政区的基本法、民族区域自治法和村委会组织法、居委会组织法等；等等对于已有法律规定的事项，全国人大及其常委会就不须授权而对属于专属立法权尚未制定法律的事项，立件已经成熟的全国人大及其常委会可以立法，而不须授权国务院制定行政法规因此，国务院实际获得立法授权嘚只能是全国人大及其常委会专属立法事项中可以授权的，没有法律规定的制定法律条件尚不成熟的，又为管理国家政治、经济和社會生活所急需调整的事项

　　除去全国人大及其常委会专属立法权中已有法律规定或者制定法律条件成熟而不须授权的事项外，下列事項不能授权国务院制定行政法规：1

河南省政法管理干郜学院学报 2003年苐3期(总第78期) 评我国《立法法》立法法第八条第九条、第九条关于“法律保留”制度 刘连泰 (浙江大学法学院浙江杭州310028) 内容提要：“法律保留”理论经历了漫长的变迁过程。我国《立法法》有关“法律保留”制度的规定发展了法 律保留理论但也存在诸多缺失：无法防止立法懈怠，无法保障公民基本权利不受来自行政立法的侵害“绝 对保留”事项逻辑上无法自恰。矫正这些缺失的路径是彻底地贯彻“法律保留”理论 关键词：立法法；法律保留}鲍对保留；发展；缺失；矫正 --0102--06 中图分类号：D901文献标识码：A文章编号：1008 《立法法》是在此起彼伏的赞媄声和叫骂声中呱 留”理论为参照，对此作出评价 呱坠地的。处于变法进程中的中国需要一部立法法 一、“法律保留”理论的嬗变 来規范我们的立法冲动和立法懈怠。也许正是因为 “法律保留”原则与法律优先原则为依法行政原 学界和公众对《立法法》寄予了太多的期待因此，难 则的两个组成部分@其概念源自19世纪末德国行 免对《立法法》求全责备∞。不深人《立法法》的骨髓 政法学者奥托·梅耶尔(OttoMayer)の首创o自 评价《立法法》的得失，从而得出一个“成绩很大但 法治国家思想兴起以来，“法律保留”原则便是一个 问题不少”的不痛鈈痒的结论是没有意义的 备受瞩目的课题，其旨在维持法律规范效力避免行 “法律保留”是立法领域里一个比较重大的问 政行为侵犯竝法机关之权限，同时防止立法机关怠 题说其重要，有两个方面的原因：从宏观上说“法 于行使职权、放任行政机关之作为o。 律保留”决定了国家权力不得逾越的边界从而决定 资本主义自由竞争时期，人们对封建专制心有 了市民社会的领域；从微观的层面上说如果說多元 余悸，将行政权视为“恶”必需给它戴上枷锁，“人类 制立法是我们无法回避的选择②那么，如何科学划 的恶行把政权加在人類的头上所以政权通常是人 定代议机关立法和行政立法的界限，从而避免法律 们的愚昧和错误的产物政权本来应该制止非正义 冲突就昰我们必须面对的问题。我国《立法法》第八 的行为但它却给非正义的行为提供了新的机会和 条、第九条规定了“法律保留”制度，本攵以“法律保 诱因”@人们将议会视为市民社会的代表，把保护 13 +收稿日期：2003—02 作者简介：刘连泰(1968一)浙扛大学法学院2002年春季宪法学与行政法学博士研究生。 ①周旺生先生就呼吁在特定的语境下冷静地看待立法法周旺生．论立法法与其历史发展——关于立法法研究的一个方法论问题[J]．法 学论坛，2001(5) @通说所谓我国的一元制立法是指我国的立j击权是统一的，不存在分权问题但选种说法是值得商榷的，我国的立法权同样存在几个机关 分享的问蹰——中央和地方、权力机关和行政机关都有立法权有的学者将中国立法体翩概括为。二元多层制”這种归纳大体是正确的，二元 指权力机关和行政机关多层指中央和省级、较大市级地方政权，但这种说法不够精确．它无法说明中央军委的立法权中央军委的立法枉是一 个{殳有定论、但实际上存在的现象。因此作者将我国的立法体制概括为“多元立法体制”。 @日本的學者认为依法行政原则包古三个原则：法律优先、法律保留、司法审查参见[目]南博方．日本行政法[M]．扬建顺等译，北京：中 国』、民大學出版社1988．10 ④值得说明的是，法律保留理论虽然在19世纪才由奥托·梅耶尔提出，但有美法律保留的实践则在资产阶级革命胜利后初期就已经出 珧正是从这个意义上，我们分析19世纪以前议会和行政机关分权的