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第一章 计算机游戏概述
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出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，该标
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出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，该标的物的知识产权不属于（ 。请帮忙给出正确***和分析，谢谢！
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网络游戏知识产权的司法认定
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网络游戏知识产权的司法认定
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【期刊名称】
网络游戏知识产权的司法认定
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【期刊年份】 【期号】 19
【页码】 87
【摘要】 网络游戏知识产权客体类型包括软件作品、美术作品、以摄制电影的手法创作的作品、专利、商标、知名作品的特有名称以及知名商品（服务）的包装装潢等。一个单纯的智力活动规则或者商业方法网络游戏软件，在被专利法认定为人类智慧的基础单位和科学、技术工作的基本工具从而不予授权的情况下，司法不应认定未经许可模仿和使用该等规则和方法，属于违反基本商业伦理道德和诚实信用原则的不正当竞争行为，以此保证知识产权各部门法之间的协调性和目标价值一致性。未经许可商业使用网络游戏作品的知名角色形象，通过将该形象与不同的商品或服务相联系而推广后者的，应当认定为不正当竞争行为。
【全文】【】 &&&& 　　根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的定义，网络游戏是指以电脑为客户端，互联网络为数据传输介质，通过TCP/IP协议实现多个用户同时参与的游戏产品。在此，用户可以通过对于游戏中任务角色或者场景的操作实现娱乐、交流的目的。该定义从网络游戏传播途径和产品形态出发告诉受众何谓网络游戏，并不涉及网络游戏的知识产权法律属性。网络游戏究竟是何种类型的知识产权，也就是说网络游戏究竟属于何种知识产权的客体，这关系到网络游戏是否可以受法律保护以及通过哪个知识产权部门法予以保护的问题。
　　一、确定网络游戏知识产权客体类型的基本准则
　　司法的特性决定了其必须在现行法律框架下行使国家强制力。知识产权法定原则，按照郑胜利教授的说法，是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。[1]该原则要求司法保护知识产权必须在现行法律框架下，根据法律规定对请求保护的权利主体和客体予以确定，对权利的边界进行界定，无权利则无权益，也就无保护。
　　非法定的创新成果能否受法律保护？司法能否针对现有知识产权法定客体类型的不足，自创规则将更多的智力成果纳入知识产权客体的范畴？司法实践当中，很多游戏开发者作为原告起诉时，都会想当然地认为游戏中的场景、服装、道具、游戏方法、规则甚至是游戏人物的武打招式等等，都应该像法定权利一样无条件地获得保护。司法者内部也一直都不乏主张法律适用创新并将之付诸实践的人。笔者对此持异议。首先，法律适用创新，应该严格限制在司法者适用法律处理案件时解释法律，或者在法律缺乏规定或者规定模糊不清时，根据立法精神和宗旨创造规则处理纠纷。相反，绝非在法律有明确规定的前提下，根据司法者自己理解的“更好的、更为公平的、更有价值的规则”修改和否定已经存在的具体法律规定。司法者无权代行全国人大的职责和功能制定具体的法律条文。其次，立法是通过一套法定程序，历经各方利益博弈，最终达成一致行为规则并推向全社会实施的活动。既然是通过法定程序保障各方利益博弈的结果，即便与司法者自己认识的最终公平和保护创新的价值观有差距，司法者也不应以自己的主张替代这种既成规定。再次，知识产权法定的最终价值在于，以明确的法律规定划清权利边界，使行为人对自己的行为有明确的预期，在按照既有法律规定行为时不会动辄得咎。若是非法定的创新成果可以按照法定知识产权那样获得保护的话，就意味着行为人在行为之前无法预期他人权利的边界，也无法规范自己的行为，可是在行为之后就可能面临被惩罚的后果。因此，知识产权法定实质是社会公权公益与知识产权私权私益之间的平衡。
　　知识产权的权利类型分为专利权、商标权和著作权三种，另外不正当竞争法赋予了相关主体部分法益。如果网络游戏无法确定为上述三种权利的客体或者反不正当竞争法保护的法益的话，就意味着未经许可实施网络游戏的行为并不被知识产权法禁止，则“无权利者不受保护，无权益者不受保护”。同时，更为重要的是，当网络游戏维权者主张自己知识产权的时候，其可以选择用上述三种权利或者不正当竞争法规定的法益来请求保护。而无论选择哪一种权利，都受该种权利所属部门法所确立的判断标准和侵权成立标准所规范。例如当权利人主张商标权时，法院需遵循商标法内在逻辑体系、特点和规则规范来判断侵权成立；主张著作权时，著作权法的逻辑体系、特点和规则规范又不同于商标法。而现在的司法实践中，不乏权利人希望把专利法、商标法和著作权法的侵权成立要件拆开来，综合拼接成一套对自己最有利的规则，这显然违反知识产权法的内在规律。
　　二、网络游戏的知识产权客体类型
　　（一）网络游戏构成软件作品
　　网络游戏运行的核心部分是软件。根据计算机软件保护条例第二条和第三条的规定，一个网络游戏软件的源程序、目标程序及程序设计说明书等，均是著作权法保护的客体即软件作品。
　　（二）网络游戏构成美术作品
　　著作权法实施条例规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据该定义来审视网络游戏的截图，可以判断出其属于以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，构成美术作品。
　　造型艺术作品的特征是：二维平面或者三维立体；由线条、色彩以及其他方式构成；与外观设计的联系是外观设计和造型艺术作品在创作手法上均由形状、色彩、图案三要素来表达。二者区别之处在于：造型艺术的功能是为了满足人类对审美的追求和表达感情的需要；而外观设计是工业产品的实用功能和装饰美感的结合。外观设计是在保障工业产品的实用功能和增强其装饰美感二者之间不断协调和统一的过程，因而，当原告请求以美术作品来保护其网络游戏截图时，法院应当根据美术作品作为造型艺术作品的特征来判断其权利边界和比对原则。
　　（三）网络游戏构成以类似摄制电影的手法创作的作品
　　著作权法实施条例规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从这个定义可以发现，以类似摄制电影的方法创作的作品具有以下特点：需要某种介质作为载体，例如胶片、磁盘等；有伴音或者无伴音；以一系列画面形成动画效果；借助设备和装置传播；电影作品与录像制品之间的区别在于是否具有独创性，达到一定独创性属于电影作品，独创性不高的机械录制成果则属于制品。
　　笔者认为，根据上述定义，网络游戏完全符合前四个要件，比较疑难的是第五个要件。区别电影作品与录像制品的独创性要件的内涵是：电影作品一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。相反，对戏剧、小品、歌舞等表演进行拍摄时，拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。[2]从电影作品与制品的分野出发，当一个网络游戏开发者希望享有著作权权项如放映权时，其必须证明网络游戏构成电影作品，也就是说他必须证明自己的网络游戏开发投资较大，综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多个创作手段，具有丰富的故事情节和创作者独特的思想个性、作品风格，可以构成作品。否则，网络游戏就只能通过音像制品去主张权利。
　　（四）与网络游戏有关的其他类型的知识产权客体
　　有些网络游戏服务开发商和提供商为自己的网络游戏注册了商标。网络游戏商标能够注册的商品类别主要是：（1）第9类：已录制的计算机程序、软件。这里特别要指出的是：第9类商品是指仪器、器具、机械等有形商品，因而权利人将商标用于软件注册并获得授权的商品类别是已录制在相关载体上的程序和软件，即该软件必须固定在硬件介质上成为有形物。（2）第41类：服务商标，包括个人或者团体提供的人财物智力开发方面的服务，以及用于娱乐或者消遣时的服务。例如，暴雪娱乐有限公司为魔兽世界大型网络游戏注册了“魔兽世纪”文字商标，其中在第9类上注册了“可用于个人用电脑、电视游戏系统、便携式游戏系统、国际互联网或移动***的游戏软件”；在41类上注册了“在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略”。
　　三、网络游戏知识产权归属
　　（一）归属软件著作权权利人
　　著作权法第十一条规定，作品权利属于创作作品的公民。第十六条规定，软件构成特殊职务作品的，作者仅仅享有署名权，其余权利属于软件开发者等。据此，网络游戏软件的权属一般情形下应当属于程序编写人或者属于网络游戏开发公司等。
　　（二）归属美术作品著作权权利人
　　根据著作权法第十一条的规定，美术作品的著作权归作者。但是当原告以网络游戏单幅截图作为美术作品来请求保护的时候，究竟权利归属美术作者例如漫画家，还是归属网络游戏开发公司，必须结合网络游戏的电影作品权利归属来考虑，不能简单化地认为其权利归属美术作者本人。
　　（三）归属以类似摄制电影的手法创作的作品的制片者
　　著作权法第十五条规定，电影作品的著作权归属制片者。对于该条款，全国人大常委会出版的《中华人民共和国著作权法释义》阐明，根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片人，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权以及取得报酬权。就是说，与创作产生版权不同的是，著作权法对电影作品著作权归属的立法目的主要是保护投资人；制度设计的核心是协调作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者与制片人的关系。
　　根据著作权法第十五条的规定，电影作品的整体著作权归制片人，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。这里“单独使用”主要是指脱离电影作品本身而另行制作。如编剧作者另行出版其创作的剧本；词曲作者另行将其为电影创作的词曲许可给其他表演者表演，之后再将该表演录制为录音录像制品予以复制发行，等等。但是，该条款中的“可以”也就表明了并非所有电影中包含的作品都可以单独使用。笔者认为，“可以单独使用”成立的要件应当包含：可以以一种不同于电影或者电影画面的形式另行制作出版；这种重新制作出版不会影响电影制片者的权益；可以单独使用的作品的著作权与电影作品的著作权是分别独立的权利。
　　以某文化公司起诉某超市公司的案件为例，文化公司享有奥特曼系列影视作品的著作权许可使用权，其主张某超市公司销售的玩具侵害了电影截图中奥特曼角色形象的美术作品著作权。二审判决认为，动漫电影作品的制片人对于被告使用的电影人物形象不享有著作权，著作权应该由电影美工人员即美术作品作者享有。笔者认为，按照前述要件进行判断，电影中的角色形象不属于可以单独使用的美术作品。因为当角色形象作为造型艺术时，其色彩、线条的组合是具有独创性的、特有的。如果被告将原告角色形象的色彩、线条进行较大改变后进行使用，使该角色外观与电影中的形象完全不相似，则被告使用的根本不是电影中的角色形象。如果被告不对原告的角色形象进行大的改动，只是在服装和动作上进行微小修改，则这种所谓的重新制作，呈现出来的还是电影中的角色形象。可见，电影作品的角色形象不具有区别于电影画面的、新的表达形式。当被告将该角色形象制成玩具复制发行时，就会影响电影作品著作权人对该角色美术作品的复制发行权。因而，如果要主张角色形象美术作品著作权的话，适格的原告应该是电影作品的著作权人即制片者，而非电影美工人员即动漫作者。
　　还有人主张，网络游戏的特点是玩家的参与以及玩家之间的互动，这种参与和互动是一种创作行为，因而，玩家参与之后呈现出来的网络游戏画面和情节演进构成一部新的电影作品。玩家是这部新的电影作品的创作人和权利人；若是不将玩家每次的游戏结果认定为新作品，就无法解释为何每次玩家结果都不一样。笔者认为，这种主张非常值得商榷。
　　首先，网络游戏玩家的行为实质是在网络游戏公司创作好的场景中，以网络游戏公司创作好的角色身份，按照网络游戏公司设计好的游戏规则，进行智力游戏和娱乐。这种智力闯关活动实质上类似于体育竞技活动，与编剧的剧本创作活动有本质区别，与制片者的投资活动更有天渊之别。其次，玩家每次过关或者过关失败，都会产生不同的情节和结果，可是这种情节和结果是按照网络游戏公司设计的游戏规则和技巧自动生成的。即使不同的玩家，只要竞技水平相同，就可以得出相同的结果，这就说明这种“闯关”活动不具有创作所特有的个人思想和独特表达的特征。再次，每次闯关活动成功或者失败产生的游戏进程和结局都不同，但是很难说这些不同构成作品之间的实质区别，尤其是在作品的场景和人物形象相同的情况下，仅仅情节和结局不同能否构成新的电影作品，值得认真观察分析。
　　四、网络游戏知识产权保护的困境与出路
　　在我国知识产权各部门法制定之时，网络游戏尚未如今时今日一样具有如此广泛的用户即所谓玩家，更不具备广泛的产业规模和影响力。没有一个部门法针对网络游戏，系统地去考虑其知识产权属性。网络游戏自身的综合性使其权利客体具有多样性，这种多样性后面隐含了非专门性和边缘性。也就是说，将网络游戏作为任何一种知识产权客体去保护，其实都有很大的局限和困难。
　　（一）作为软件作品的保护困境
　　软件作为作品，著作权保护的是其表达而非思想。TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作品中最具有价值的部分，是程序作品的精华。专业人士只要掌握这种构思，即可开发出大同小异的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式但却抄袭同一程序方案的问题。另外，将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。[3]针对一些著名的大型网络游戏软件进行改写，将其构思技巧、技术方案和流程等作为核心重新编译代码，就可以得出一个完全不同表达形式的新的软件作品。鉴于这种困难，司法实践中，网络游戏开发者和服务提供者一直向法院主张：网络游戏的游戏规则、技巧、商业方法属于高科技创新和智力成果，应当受
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