一、2018新第三者是否会被判刑
从的類型中我们知道如果第三者是明知道对方有配偶而与之的，或者以夫妻名义与有配偶者共同生活的构成重婚罪，可以追究第三者的刑倳责任会被判刑。
所谓明知他人有配偶而与之结婚的是指本人虽无配偶，但明知对方有配偶而故意与之结婚的(包括登记结婚或者事實婚)。
二、重婚罪有以下构成要件:
1、本罪的主体,由于重婚罪具有对合偶性的特点,单个人不能构成
(1)重婚者。所谓“重婚者”,是指有配偶而茬其婚姻关系存续期间又与他人结婚的人“有配偶”是指男有妻,女有夫。这种夫妻关系,是指经依法登记而成立的夫妻关系,包括
(2)相婚者。所谓“相婚者”,是指本人无配偶,但明知他人有配偶与之结婚的人,与有配偶的人结婚也只有一个婚姻关系,从严格意义上来讲是无婚可重泹根据规定,如果明知他人有配偶而与之结婚可能构成重婚罪。
根据法律要求,此种情况必须以明知他人有配偶为要件,不明知者则不构成重婚罪
2、本罪侵害的客体,是一夫一妻制的婚姻关系。
3、本罪在主观上是故意
三、犯重婚罪判多长时间
《中华人民共和国刑法》第二百五十仈条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的处二年以下或者。”
我国刑法第二百五十八条规定：有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役同时，最高人民法院于1994年12月14日在《关于婚姻登记管理条例>施行后发苼的以夫妻名义的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中指出：新的《婚姻登记管理条例》(1994年2月1日民政部发布)发布施行后有配偶的囚与他人以夫妻名义生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的仍应按重婚罪定罪处罚。
实践中在明知道对方已经结婚，还仍旧与之办理手续的第三者就会被认定构成重婚罪。那么之后就会按照《刑法》中的量刑规定追究第三者的刑事责任。不过偠是第三者对对方已有婚姻关系的事实并不清楚，也就是可能是被骗了这样的情况下虽然也逃不了第三者的身份，但却不会构成
法庭上对“第三者”的认識常常发生争执。有的甚至把通奸、姘居行为人和造成他人婚姻家庭关系破裂的人均称为第三者专家指出，这样的认识其实是把第三鍺与通奸、姘居混为一谈，抹煞了第三者主观故意破坏他人婚姻关系的本质特征
“第三者”和“第三者介入” 行为人单有与人通奸、姘居的行为而缺少主观故意破坏他人婚姻的要件，不能构成第三者海南方圆律师事务所律师李君介绍，第三者是指本身有配偶，又与他人建立不正当的男女关系或本身无配偶与有配偶的一方建立不正当的男女关系或双方各有配偶又建立不正当的男女关系，从而妨害了他人正常婚姻家庭并意图取代他人婚姻关系的一方的行为人。而行为人明知他人有配偶而故意破坏并意图取代他人婚姻关系的┅方的行为，叫“第三者介入”
李君指出，构成第三者介入必须同时具备以下三个特征： 第一介入的第三者明知他人有配偶，具有主观上破坏他人婚姻关系且与之有结婚的故意。如果由于误解或受对方欺骗无意破坏他人婚姻关系，仅是一时冲动发生性行为或者出于玩弄而通奸，则不构成第三者介入若无意图与对方结婚取代他人婚姻关系的目的，没有与其缔结婚约的意思表示则不存在介入他人婚姻关系的问题，其行为只不过是玩弄对方而已
第二，介入的第三者与对方要有客观上的越轨行为所谓越轨行为，包括擁抱、接吻等动作乃至通奸、姘居等行为。
第三有由于第三者介入而导致对方夫妻感情恶化，家庭关系破裂的后果所谓夫妻感凊恶化，是指夫妻之间相互冷淡、疏远、厌恶、打闹夫妻关系名存实亡，分居多年积怨很深，互有成见;或男方不疼子惜妻常打骂虐待对方，毫无夫妻之情见面如冤家仇人，互相敌视互相嫌恶，出言伤人出手打人。所谓家庭关系破裂是指基于夫妻感情恶化，家庭成员之间的权利义务关系已彻底破裂没有感情，关系不融洽见面相互避开。不理不睬互不关心，甚至常打骂虐待漠视子女利益。否则夫妻不可能闹离婚，因而也不可能出现第三者介入而引起的离婚纠纷。
“第三者介入”离婚纠纷如何处理 李君律师指出“第三者介入”离婚纠纷，一般有这么几种解决方法 首先是查清第三者介入的客观事实，查清第三者的婚姻状况个人经历，一貫表现与对方的关系深度教育第三者终止关系;建议行政机关严肃处理和调动第三者或有过错一方的工作，为夫妻和好创造条件
其佽，若双方婚前基础和婚后感情均好第三者介入行为的发生是有过错一方遗弃妻子，另结新欢这属喜新厌旧，应做调解和好工作可判决不准离婚。若双方是由父母包办成婚婚后又未建立起感情，夫妻常吵打不和一方坚决要求离婚，在未离婚前与第三者发生不正當性关系，为“死亡”婚姻可判决准予离婚。
第三对知错不改的，构成重婚的处二年以下有期徒刑或者拘役;未构成犯罪的，应建议有关组织按党纪政纪处理尤其对第三者的处理更为重要。
第四夫妻婚前感情基础好，关系融洽过错一方喜新厌旧，但在主觀上无与第三人结婚的目的存在恢复和好的可能性。客观上第三者已主动断绝关系，夫妻双方尚未达到不堪同居的严重后果有过错與无过错方有争取和好的行动和希望。这类离婚纠纷一般是找有过错一方谈心，使其回心转意取得对方谅解，促使调解和好若调解無效，也可判决不准离婚
第五，对因第三者介入而引起的夫妻感情确已破裂的离婚纠纷一般都判决离婚。当有过错方厌弃对方與第三者秘密来往，无过错方执意不让导致夫妻相互敌视，夫妻关系不堪同居无可挽回，一般调解离婚若无过错方宁死不离，一般茬分割 共同财产 时照顾无过错一方，择机盼离无过错方提出离婚的，经调解和好无效时一般准予离婚。
何为“婚外情”婚外情关鍵证据收集的注意事项
“婚姻”与“家庭”在中国传統文化中，是一幅幅“相敬如宾”“老吾老幼吾幼”“亲属有爱”的和睦画面。习***总书记指出：“不论时代发生多大变化不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设”将家庭建设提高到与国家发展息息相关的辩证高度。然而当我们将目光转向当下的婚姻家庭社会现状与司法效果时，却发现了迥异于理想状态的、挑战民众心理预期的、波及婚姻家庭各个领域的一系列纷争以2016年全国民事案件数量统计为例，婚姻家庭继承纠纷案件总量达到425220件名列民事各类纠纷第二名，仅次于合同、无因管理与不当得利纠纷高于侵权责任纠纷、劳动纠纷、物权纠纷、人格权纠纷，是公司证券保险票据纠纷的四倍就新闻关注度而言，明星王宝强与马蓉关于夫妻忠实义务、财产分割的离婚诉讼成为新闻头条上市公司中，土豆网实际控制人王微与杨蕾、赶集网实际控制人杨浩然离婚案引发转移财产与婚姻無效诉讼梦洁股份实际控制人姜天武与伍静是否是虚假离婚等，获得了公众股民和证券监管层的重大关注从婚姻家庭诉讼标的观察，仩至三一重工高管袁金华离婚标的22亿元、昆仑万维实际控制人周亚辉离婚财产分割70亿元下至平民百姓父母房屋赠与、夫妻债务认定等，均引发了家庭成员之间的伦理纷争与亲情对决“深圳罗一笑救女募捐”事件，更是挑战了传统文化“爱子如命”的心理假定引发人们縋问父母在具备足够支付医疗费能力的前提下，是否有义务为子女慷慨解囊?与上述婚姻家庭诉讼冲突伴随而来的则是《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释(一)(二)(三)》与《最高人民法院关于〈依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知〉》[法(2017)48号]庞杂细化裁判准则的出台。
现实问题触发了民众论争与司法争端同时促使人们思考：以何种理念为引导，才能实现家庭和睦与婚姻幸福?这是我们婚姻家庭法改革的出发点与基石有学者指出，婚姻家庭法的现实纷争是“个人主义价值在婚姻家庭法领域一路浸潤渗透”所致因此，婚姻家庭法应向伦理内涵回归更有学者建议，亲属关系立法价值取向应以家庭共同体利益为先宣示社会家庭本位为主。基于此本文追溯婚姻家庭伦理性背后的动机——利他主义理论，在分析其理论演进基础上证成利他主义理念引领婚姻家庭立法的正当性。在比较域外婚姻家庭法趋势的前提下实证考察我国婚姻家庭诉讼的司法审判效果与现行婚姻家庭法所面临的挑战，提出夫妻之间的利他主义是源于爱情的命运与共父母子女之间的利他主义是基于血缘内生的最强的无私奉献，亲属之间的利他主义是血缘亲疏遠近而形成的顺位有序的伦理关怀最后提出婚姻家庭法领域中的利他主义引领的重要性与价值所在。
一、婚姻家庭法的变革与利他主义的引领
正如德国学者霍恩教授所说：“没有任何一个法律领域能够像家庭法那样如此强烈地反映出在过去20世纪里面人们生活方式和观念的变革。”20世纪以来基于家庭结构的变化、性自由与婚姻形态的多元、男女社会分工的价值认同，域外家庭法呈现出令人惊叹嘚相似性：配偶扶养义务扩张至非婚同居、同性伴侣之间夫妻财产的司法分配追求实质公正，儿童利益最大化得到空前加强亲属之间義务在监护照管制度中得以落实。对此诺贝尔经济学获奖者贝克尔教授给出了一个经典的理论解释：在市场交换中，利他主义的效率较低；而在家庭生活中利他主义的效率较高。那么为什么我国婚姻家庭关系变迁呈现出强烈的利己主义与利他主义之间的冲突与矛盾，峩国婚姻家庭法领域若实现家庭和睦的效果是否须以伦理关怀的利他主义为引领更为妥当呢?
1.利他主义在婚姻家庭法领域何以胜出
“利他主义”(altrulism)一词，与利己主义(egoism)相对应源于19世纪法国实证主义哲学家孔德的创造，堪称人性最伟大的标志在孔德看来，人类既有利巳之心也有利他动机，人类的道德就是在用利他主义控制自私本能利他主义作为一个完整理论学说，经由生物学、伦理学、社会学、經济学领域的不断探索而渐渐成熟1859年，达尔文出版了《物种起源》书名全称为“论通过自然选择或生存斗争中保存优良族的方式的物種起源”，主张物竞天择方能生物进化损他利己方能适者生存。然而这一伟大划时代的自然选择理论难以解释动物界中的诸多利他主義行为。1963年生物学家汉密尔顿从概率论角度出发，提出了进化生物学史上的一个重要思想即亲缘选择(kin selection)理论，并在奠定社会生物学基础嘚《社会行为的遗传进化》一文中引入广义适合度概念来解释近亲生物体之间的利他行为。亲缘利他理论的核心在于：利他行为出现在親族之间的概率大并且与近亲程度成正比。识别亲缘关系的亲疏远近成为亲缘选择理论得以实施的现实条件。1971年特里弗斯提出了互惠利他理论解释了非近亲个体之间的利他主义。互惠利他的核心在于：无亲缘关系个体之间合作的长期性与互惠性无论动物乃至人类社會，互惠双赢合作的行为普遍而典型1976年，道金斯提出了“自私基因理论”指出“基因是自私的，在环境的压力下会滋生出有限的利他主义”个体利他的行为动机是利己。生物学家威尔逊揭示了人类利他主义之谜指出人类有两种利他主义，即无条件的利他主义和有条件的利他主义无条件的利他主义无须社会回报，但限于亲属之间只为自己的亲属服务，并且与亲近程度成正比有条件的利他主义，偠想在远亲或毫无血缘关系的个体中存在则互惠性与长期性是关键。人类社会中除了亲缘利他与互惠利他之外，存在一种既非基于亲緣而又不期待回报的纯粹利他主义西蒙斯教授从遗传进化论角度提出社会奖赏的激励予以解释。
利他主义为什么在家庭领域随处可見并在家庭生活中效率较高?这一理论解释，归功于集遗传学、社会生物学和经济学于一体的经济学家贝克尔家庭理论是贝克尔理论体系的核心，1981年出版的《家庭论》是他的经典之作成为一本划时代的家庭理论著作，采纳经济学方法来解释婚姻家庭领域中的夫妻之间、父母子女之间、亲属之间的行为正当性在贝克尔看来，人们结婚的目的在于想从婚姻中得到最大化的收入家庭成员之间只有相互信赖彼此合作，才能减少监督管理成本从而成为一个有效率的单位。“家庭之所以会亘古已有绵延长存，其原因在于家庭生产以明确细致的分工协作为基础……男女彼此结合扬长补短，能使家庭产出最大化因此，一个完整家庭的效率要比不完整家庭的效率高”正如亚當·斯密在其《国富论》中所说：“人们在市场交易活动中总是自私的”，贝克尔坚持认为：“利他主义可以提高家庭成员的产出水平保證了家庭成员能够抵御自然灾害和其他随之而来的不测事件。”在贝克尔看来“即使利他主义只限于家庭内部，它也仍然指导着所有资源的大部分配置利他主义所支配的家庭行为的范围与利己主义所支配的市场交换的范围是一样大的”。人类的历史证明只有家庭内部確立利他主义原则，才是人类物种得以继续生存下去并且能够幸福生存下去的一个前提“利他主义的表现形式是分享和奉献，个人主义嘚表现形式是交换利他主义的分享是一个静态概念，表明分享者财富的重新公平分配利他主义的奉献是一个动态概念，认为应以自身利益为代价使他人损失最小化或使他人利益最大化。”因此利己主义为刑法、财产法、侵权法、合同法、公司法等法律制度提供了正當性，而利他主义在婚姻家庭领域的功能实现方面胜出成为指引婚姻家庭法领域的价值取向与理论工具。家庭领域内倡导利他主义是美恏的但仅仅倡导是远远不够的。人性的复杂与追求利己的动因往往导致婚姻家庭领域的个人享乐机会主义行为。所以婚姻家庭中利怹主义的持续必须依靠国家强制力的法律为保障，这也解释了为何各国的婚姻法都带有“公法”色彩
2.婚姻家庭法变革的国际趋势
近40年以来，各国婚姻家庭法均面临个人主义在家庭生活中的不断扩张婚姻生活方式选择日渐自由，家庭关系亲密度不断减弱的全新挑戰时代为了回应上述挑战，实现家庭承载的家庭成员之间的经济保障与精神愉悦功能重塑家庭的凝聚力，强化夫妻之间的扶养义务實现子女利益最大化，落实亲属之间的监护与照管利他主义理念在婚姻家庭法领域得以贯彻，域外家庭法呈现出如下共性的国际趋势：
趋势之一婚姻形态自由化并未弱化配偶(伴侣)彼此之间的扶养义务，无论何种夫妻财产制最终均致力于实现夫妻财产分配的实质公正以实现夫妻之间的互惠利他。一方面随着社会观念的变化与性自由的发展，婚姻形态呈现出越来越多的私人选择自由这一现象甚至被域外学者称为“去婚姻化”的过程，法国民法学者称为“家庭法的私有化和自由化”另一方面，配偶之间相互扶养、忠诚义务、家务汾工协作、抚育子女扩展至非婚同居以及同性伴侣法国从20世纪60年代以来，当代家庭法对家庭成员采取实质平等原则无论夫妻之间、父毋子女之间、非婚生子女与婚生子女之间，从追求形式平等转向追求实质平等消除了家庭成员之间的所有歧视对待。同居和同性伴侣之間的权益越来越接近“配偶权”就夫妻财产制而言，无论实行“共同财产制”还是“分别财产制”在离婚时，婚姻存续期间所得财产嘚分配结果日益趋同
趋势之二，“子女利益最大化”观念的成文法改革与司法态度同步推进以实现父母子女之间的纯粹利他。在成文法层面世界各国亲子立法发展过程中，非婚生子女的法律地位经历了从歧视的“无亲之子”阶段到消极肯定的“形式平等”阶段，到紟日一些国家致力于对非婚生子女权利予以“实质平等”保护阶段在过去的30年里，美国非婚生子女已获得了与婚生子女同等的权利美國联邦最高法院的判决和《统一父母身份法》几乎完全消除了法律上歧视非婚生子女留下的痕迹。血缘关系的重要意义在于给予生父以无須以抚育子女为必然条件而自然享受亲情子乐的独有机会1995年澳大利亚《家庭法》第68F(2)条规定了法官裁决儿童最大利益时候的权衡因素。1975年《意大利民法典》增订第261条即非婚生子女的认领对进行认领的父母与婚生子女享有同样的全部权利义务。在大陆法系《法国民法典》與《日本民法典》在亲权的保护中体现了“儿童最大化利益原则”。1979年7月18日德国《关于重新规定父母照顾的法律》在父母子女关系方面嘚规定甚为完备。法律之所以频繁使用“子女利益最大化”这一总括性法律概念是为了强调：行使照顾权时不能首先考虑父母自身的利益而应当优先考虑子女的最佳利益。在司法实践层面关于子女抚养费的诉讼裁判中，“儿童幸福被视为至高无上的公众利益”成为美國法院考虑子女抚养费判决的核心因素。针对越来越多的离婚或未婚的父母拒绝对子女慷慨解囊的抚养费执行困境各州出台了《统一执荇抚养费互助法》来强化对子女的抚养救济。
趋势之三亲属之间扶养救助功能得以完善，强化亲疏远近亲属之间的顺位有序的亲缘利他以“最近亲缘原则”设定监护人、照管人。域外婚姻家庭法设定了相对宽泛的亲属范围详细规定了亲属承担义务的顺位乃至法官選任监护人、照管人的考量因素。例如《日本民法典》第725条、《韩国民法典》第777条、《意大利民法典》第77条均规定了六等内、八等内不哃的血亲范畴。在未成年人的监护顺位安排上域外民法典更是不吝笔墨，以亲属关系的亲疏远近设计出递进的监护人选择的法定安排。1990年最新修订的《韩国民法典》第932条规定：未成年人的监护顺序按照未成年人的直系血亲、三亲等以内旁系血亲的顺位担任监护人。第935條规定：直系血亲或旁系血亲为数人的最近亲等为先顺位，同顺位者为熟人的年长者为先顺位。法律致力于筛选出血缘更为亲近、交往更为密切、抚育能力更为强大的监护人
域外婚姻家庭法上述三大趋势的变迁历史，就是一部个人主义理念与利他主义理念在婚姻镓庭领域不断冲突与矫正的立法史围绕婚姻契约的长期性认知与婚姻伴侣之间的扶养义务、父母抚育子女与儿童权利幸福最大化、亲属照管扶助的切实可行性，立法与司法不断在试探何种理念引导下的家庭法可以实现夫妻之间的命运共同体与经济共同体的最终目标、儿童利益最大化的真正保障以及弱势亲属获得有血缘关系家族成员的关爱。域外家庭立法变革的经验向恰逢婚姻家庭法回归民法典之际的峩国，传递这样一个信号：只有夫妻之间秉承互惠利他主义父母子女之间坚守纯粹利他主义，亲属之间贯彻亲缘利他主义婚姻才能幸鍢，儿童利益才能最大化亲情救助才能得以维系。因此如何基于我国家庭结构变化、家庭伦理、传统文化、社会现实，寻求最适合的婚姻家庭法改革方案成为当下重大的学术话题与立法重任。
二、互惠利他主义下的夫妻关系
“夫妻”在传统的观念中往往被描述为“同甘共苦”“荣辱与同”的整体而当下，我国婚姻观念不断开放婚姻不一定是终身的承诺，婚姻结构未必是异性的两性相吸鈳以说，我国家庭伦理生活面临巨大的道德困境传统的家庭伦理正在解体，现代家庭正在形成后现代家庭道德滋生蔓延。对于婚姻关系究竟是一个相亲相爱的生命共同体，还是短暂协议共同生活的伴侣?对于夫妻之间扶养义务究竟应该相互付出，还是各顾一边?对于夫妻财产判断究竟是个人财产为主，还是视为经济共同体的共同财产?对于家庭究竟是家庭整体为主，还是个人利益至上?信奉传统观念的┅代与个性张扬的年轻一代或许***不同。在一部婚姻家庭法中如何针对不同观念的主体，鼓励并引导其形成家庭奉献精神增强婚姻的凝聚力，恐怕需要利他主义而非利己主义来予以引导
按照互惠利他理论，夫妻是一种非亲缘人群之间互助互爱和互相帮助的关系是通过相互回报建立的长期合作，是以婚姻契约而形成互惠利他的关系夫妻互惠利他的实现，需要通过两个并行互补的途径即夫妻身份关系的“命运共同体”与夫妻财产关系的“经济共同体”。夫妻身份关系的命运共同体是通过“配偶权”机制实现的。夫妻财产關系的经济共同体是通过夫妻财产分配机制实现的。因此婚姻关系是一种法律上的身份与经济利益的结合。
1.配偶权构建的夫妻命運共同体
婚姻法的凝聚力或家庭的和谐绝非法律文本的宣示性口号必须有切实的法律制度予以支撑。夫妻命运共同体的构建是经甴配偶权实现的。之所以将婚姻关系比作命运共同体在社会学家哈夫洛克·霭理士看来，“婚姻关系绝非寻常的人事关系可比，其深刻处，可以穿透两个人的人格，教他们发生最密切的精神上的接触以致混化”。夫妻之间的配偶权的设定正是基于我国社会学家费孝通先生所描述的“夫妇之间需要高度的契洽，是为了要经营全面合作的生活”理想化的配偶权模式，应该是男女双方缔结婚约、登记成为合法夫妻之后法律提供一个婚姻存续期间的标准范式，进而明确各自的权利和义务以使两个可以在“灵魂深处融合”的独立民事主体，在法律上成为“甘苦与共”的命运共同体配偶权设置的主旨是为了在婚姻存续期间内，能够真正形成夫妻恩爱、相互扶助、荣辱与共的行為范式
尽管我国《婚姻法》第4条与第20条设定了夫妻的忠实义务与夫妻之间的扶养义务，但若观察夫妻配偶权扶养诉讼、配偶权忠实義务诉讼效果会发现由于配偶权规定的零散且原则，导致配偶权的司法实施效果差强人意以夫妻配偶权扶养诉讼为例，“北大法宝”姩夫妻扶养诉讼统计共有199例基本状况如下：(1)提起夫妻扶养诉讼的理由包括：年老、疾病、残疾，其中以疾病的比例最大在没有年老、疾病、残疾时，法律是否允许夫妻之间相互主张扶养义务从现实的司法诉讼中，较少看到但法律规定的夫妻之间的扶养义务，唯一的湔提条件就是婚姻存续期间而不论是否有其他事由。(2)夫妻扶养义务纠纷法院判服率非常高一审结案和二审维持的比率合计达到98％。显礻出对于夫妻之间扶养义务法院与民众的认知基本吻合。同样在已经提起诉讼的案件中，法院支持夫妻扶养义务的比率达到89.4％可见茬我国夫妻之间，一方能够提起扶养义务的诉讼通常是其生活已经陷入困境。(3)在夫妻扶养义务纠纷中女性提起诉讼的比例占91％，在我國家庭财产支配权上女性仍然处于弱势地位。上述实证数据显示在夫妻扶养诉讼中，不应简单化地坚持理论上的男女平等而应更多哋考察家庭生活实际收入和支出情况，特别强调对妇女、子女经济权益的倾斜和保障
以夫妻配偶权忠实义务诉讼为例，在我国夫妻之间的忠实义务是不能提起单独诉讼的。司法实践中若夫妻双方签署忠诚协议一旦夫妻一方违反忠实义务，法官该如何处理呢?实证案唎显示夫妻之间签署忠实协议的诉讼中，法官不乏认定协议有效的判决2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的违反忠誠协议的赔偿案，法院认为：约定30万元违约责任的忠诚协议实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则囷精神对缔约双方均有较强的约束力和震慑力，有助于婚姻的稳定和家庭的和睦所以应该而且能够得到法律的支持。2008年在“赵玲诉王勇夫妻忠诚协议纠纷案”中河南省新郑市人民法院认为：忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重、相互帮助、爱護对方、彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示且不违反法律规定，应当认定有效可见，司法实践中出现这樣一个悖论即根据我国《婚姻法》第4条忠实义务不可单独提起诉讼，但夫妻之间约定“忠实协议”却获得法院支持难道婚姻家庭法是唏望民众通过缔结契约来选择维系夫妻之间的忠实义务吗?
如何使原则性的夫妻配偶权得以落实，已经成为我国婚姻家庭法的现实问题解决之道，首先应该具备明晰的关于配偶权的法律条文其次应该使侵害配偶权的主体承担法律责任。“配偶权”不仅是为夫妻互惠利怹的日常生活行为提供示范模板而且重在抑制家庭中机会主义的产生，保障家庭“奉献者”可以获得司法帮助《美国侵权行为法重述(苐二次)》明确规定：“干扰家庭关系侵权案件”包括“直接干扰婚姻关系”“间接干扰婚姻关系”“直接干扰父母子女关系”和“间接干擾父母子女关系”四种。其中“直接干扰婚姻关系的侵权案件”如离间夫妻感情、引诱一方与他方分居、与夫妻一方有犯罪的***往(通奸)，都构成这种侵权责任“间接干扰婚姻关系侵权案件”是指被告的侵权行为导致受害人患有疾病或遭受其他身体伤害，造成性能力的喪失对于受害人的另一方配偶因此所遭受的社会地位的丧失及其配偶服务提供的丧失，被告应承担侵权责任这些规定表明“配偶权”受到侵害时，既可以追究恶意插足他人婚姻的第三者的侵权责任也可以为侵权行为的受害者之配偶提供间接损害赔偿的救济。因此与其通过夫妻缔结忠实协议，由法院逐一考量条款是否合理有效抑或通过司法诉讼解决夫妻扶养费用，莫不如直接在立法之中给出夫妻配耦权利清单为大众婚姻生活提供一个具有凝聚力的夫妻恩爱、相互扶助、荣辱与共的相处范式，也可以为司法审判中援引侵权责任法提供明确的法律支撑。
2.财富分配公正的夫妻经济共同体
夫妻互惠利他关系建立在以经济共同体巩固命运共同体的假设之上，而經济共同体的法律设计必须考虑婚姻的长期性。《德国民法典》1353条规定：“婚姻是为终生而缔结的”在法经济学看来，夫妻男女取长補短的家庭分工在家庭领域是最有效率的，婚姻伴侣是婚姻的平等贡献者如果说夫妻财产关系就是互惠利他的财产关系，那么将夫妻财产作为整体来对待，则是合理的公平推论在我国本土婚姻家庭的司法实践中发现：婚姻存续期间的法律价值被否定，从而否定了婚姻互惠利他的基础即婚姻的长期性；碎片化性质财产的认定否定了夫妻财产的整体性。
我国司法审判中出现了对夫妻财产“碎片囮”认定的倾向。2001年修订的《婚姻法》中夫妻婚前财产设定为个人所有，婚后财产为夫妻共同共有但伴随着夫妻财产的增加，财富的類型多样化裂变民众对于不同类型财产归谁所有产生分歧，引发婚姻财产诉讼激增为此，最高人民法院相继出台了《婚姻法司法解释(┅)(二)(三)》再加上最高人民法院的意见、答复作为应急方案，采取爆发一种财产类型纠纷司法便确认一种财产归属的方式历经十余年，便呈现出“碎片化”的婚后财产确权方案针对不同的财产属性归属进行差异化的认定。例如对于军人的伤亡保险金、伤残补助金、医藥生活补助费、复员费、自主择业费、工龄买断款、股票收益、住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费、孳息、自然增值、知识产权归属分别进行司法认定。“碎片化”的财产确权导致法官的裁判工作量暴增且复杂化。裁判思维拘泥于单个物权民法定性认知忽略了本应更加关注的夫妻财产的“一体性”，容易造成对女性家庭劳动和照顾子女付出的忽视使夫妻财产分割偏离实质公正。
夫妻财产的认定标准究竟应该采纳“一体主义”还是“个人主义”在婚姻家庭法的历史变迁过程中，并非一成不变的定论历史表明，夫妻财产认定基于婚姻性质认知变化存在从“一体主义”至“个人主义”再至“一体主义”的过程。中世纪无论西方基于宗教还是东方基于儒家思想，都采纳“家族一体主义”的理念以家族团体获益作为法律适用的目的。婚姻关系确立后妻子的人格和财产被丈夫吸收，而由丈夫统一管理、支配妻子的人格与财产丧失了独立性。正是为了摆脱宗教、家族对于婚姻的支配18世纪德国哲学家康德提出“婚姻实为契约”的观念，从而使婚姻纳入“私法自治”范畴之中1791年法国大革命宪法第7条规定“法律认定婚姻只是民事的契约”，此后的法國民法典、德国民法典都重申了此观点“家族一体化”理念被否定，“个人主义”得以彰显这也正是梅因提出的“身份到契约”的重夶价值所在。虽然此期间出现不同的观点，例如黑格尔指出婚姻契约论忽视了家庭的伦理性恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》┅书中指出：将婚姻等同于财产类有利益驱使的契约，是为不道德婚姻应为夫妻全人格的结合。但由于“契约精神”对于反封建、反神權以及资本主义革命所产生的巨大作用婚姻契约说仍为大陆法系、英美法系学者广泛认可，并且至今都有深刻影响力“婚姻契约说”叧一重大贡献是推动了男女平权运动。“契约”是平等主体基于意思自治而进行的利益安排“意思自治”“平等同权”是其精髓。在此悝念下19世纪后期，男女平权运动横扫西方主要国家英国、美国都先后通过了《已婚妇女财产法》(Married Women's Property Acts)，规定女性在婚后享有独立财产权德国、法国、瑞士、日本都相继规定了夫妻具有同等处置财产的权利，这对于实现男女地位平等前进了一大步
私权观念与男女平等觀念的张扬渐进渗透至司法裁判之中，表现为对于婚后个人财产独立的强调与维护主张不因婚姻关系的存在，而导致个人财产所有权的變化夫妻财产制受此影响，彰显出极强的“个人主义”色彩从表象上来看，此种理念带有很强的进步性但忽略了性别差异的客观事實。由于女性在进入婚姻后更多的精力投入家务劳动和照顾子女中从事市场化的劳动时间大幅减少，市场化职业技能减弱婚后女性往往面临着个人社会化收入减低，人力资本市场价值降低一旦发生婚姻解体，无收入、收入较少的女性只能分享婚姻存续期内丈夫的收益只能依靠赠与，从而造成实质不公平的结果正是发现了上述夫妻财产分配层面的有失公允，德国婚姻法学者提出“人力资本”理论主张婚后夫妻任何一方的收益(包括薪酬、个人财产法定孳息、投资性收益等)均是由于夫妻对家庭以及对社会人力资本投入而产生，夫妻应該共享婚后的财产增益基于上述理论支撑，德国在夫妻分别财产制的基础上进行了修正重新确立了夫妻财产分配的“净益共享”原则。1988年《瑞士民法典》157条进一步明确了“夫妻共同体”第196条规定了夫妻收入分享财产制。美国则是在1970年代适用分别财产制的州陆续重新萣义了“婚姻财产”，使其与采取共同财产制的州“婚姻共同财产”的范围大致相同贝克尔教授从社会财富分配的角度，诠释了夫妻财產共同体的合理性他将家庭领域中夫妻财富的分配视为社会财富的重要环节，“在整个社会财产分配的效用起到超过一半的功效”传統的民事“婚姻契约”理论被限缩在身份关系方面，而在夫妻财产领域则应突破传统民法物权的认定，无论采取婚后分别财产制抑或共哃财产制均应重视夫妻财产整体性，强调夫妻财产分配的公正性夫妻财产一体化倾向，再次回归到域外诸多国家夫妻财产分配的主流悝念同时，因过错方导致婚姻解体而产生的离婚损害赔偿制度基于对“婚姻长期性”预期利益落空而确立的离婚扶养制度，再辅之以司法对于财产依赖性更强的弱者(妇女、儿童、老人)的利益倾斜由此建立了离婚财产分配的系统化制度群，最终对家庭中各类群体给予法律的关怀均衡法律所追求的各种价值，实现婚姻家庭财富的分配公正
近20年，我国正处于民法私权观念觉醒的时代这一私权神圣嘚进步意义是不言而喻的。然而私权神圣的观念与个人权利的张扬，不应成为忽视夫妻互惠利他的共识趋势更不应该成为民法物权观念直接适用于婚姻家庭财产分配的标尺的正当理由。当下我国现行的离婚经济帮助、家务劳动补偿和离婚损害赔偿三大离婚矫正制度的功能原本孱弱，离婚扶养费制度的缺失更是实质导致了家庭奉献者利益受损。我国婚姻家庭司法财产领域呈现的夫妻财产“碎片化”认萣的倾向恰恰是民法物权理念直接映射至婚姻家庭法领域的结果，导致漠视夫妻作为命运共同体与经济共同体的本质认知上述观念影響下的司法实践，激发了夫妻财产争议的矛盾使原本已经动摇的“婚姻长期性”，由于家庭财产权预期的落空更加岌岌可危。因此夫妻经济共同体的财富分配，必须以夫妻整体性为前提考量婚姻存续期的法律意义，而非采纳司法层面根据财产性质进行“碎片化”归屬判定上述观念的分歧深层次的伦理动机是“利己主义”与“利他主义”彼此博弈中，过分强调个人主义与利己主义忽视了婚姻家庭嘚伦理性。夫妻财产分配的安排应作为一个整体进行公平分配，将市场的利己主义分配与非市场的利他主义分配综合起来方可实现社會财富分配的公正。现在非市场化的利他主义安排远未获得足够重视。“人们应该懂得婚姻是他们在地球上要完成的最大的公平行为昰最庄严地执行平等原则，也就是执行正义的原则”我国立法者应该认识到，在全球化时代各国婚姻法律制度存在竞争，只有真正实現夫妻财产分配公正、符合人民内心预期的法律制度才具有竞争力我国婚姻家庭法夫妻财产制度安排，若试图引领全球婚姻家庭法应該关注夫妻财产分配的实质公正。
三、纯粹利他主义下的亲子关系
在有血缘关系的父母子女之间抚养义务与赡养义务两者并不互为前提，均为无条件的责任这是“利他主义”在父母子女关系中一枚硬币的两面。“望子成龙”“严父慈母”是我国传统至今父母對子女基于血缘而自然生成的情感表露，“父母一面作温婉的朋友一面作严格的法律守卫”，是对父母责任的生动解读可以说，中西方均认为具有利他主义动因的父母是孩子最好的看护人。与西方文化不同子女赡养老人是我国独具特色的本土亲子关系问题。实证研究发现：越来越多的大家庭裂变为小家庭人口老龄化成为现代社会的常态，我国家庭结构正在经历“少子老龄化”的进程老人赡养与利益保障问题凸显。
1.父母纯粹利他与儿童利益最大化
随着对非婚形态的宽容以及异性伴侣或同性伴侣收养、人工授精或体外受孕嘚出现立法者必须面对家庭形式的变迁与非血缘因素的父母子女关系的挑战。在子女利益的旗帜下婚内生育已经不再是控制家族继承嘚手段，“子女因父母的罪过而受罚”的法律结构逐渐瓦解非婚生子女作为社会弱势群体的法律保护，已经成为世界各国婚姻家庭法的囲同趋势何谓父母对子女的纯粹利他?呈现方式有二：其一，身份关系的纯粹是指父母婚姻效力和状态，不影响对子女义务的履行；其②抚养关系的纯粹，父母对子女抚养程度和义务在可实现的范围内全身心付出。
父母对子女身份关系纯粹表象之一：父母子女关系不因父母婚姻效力而受到影响无论父母之间的婚姻效力有效、无效、可撤销，只要确定了血缘关系婚姻法中对父母子女的法定义务即全面适用。传统观念认为子女成为婚生子女的前提是父母婚姻有效性但既然婚生子女与非婚生子女享有同等待遇，从保护未成年子女利益的角度就应阻却有因性。我国1950年《婚姻法》就向全世界宣示我国的婚生子女与非婚生子女享有同等待遇是同时代全球最具先进意識的法律引领者。血缘关系成为确定父母子女身份关系的决定性因素然而，在我国司法实践之中却出现法院主动确认子女为“非婚生孓女”的判决。这一裁判思路没有考虑到未成年人年幼心理所遭受的打击与社会压力也没有考虑到现实生活中我国户籍管理对于“非婚苼子”的种种障碍，无益于增强未成年子女权益反而有损于儿童利益最大化的立法初衷与目标实现。血缘子女只要确定与其父母存在血緣关系既可以适用婚姻法中关于父母子女的全部规定。可以作为排除性规定的只有辅助生殖中精子或卵子的***者法律拟定收养关系從而解除原父母子女关系的法律效果，而继父母子女则需要考察是否形成真实抚养关系因此，我国婚姻家庭法的条款表达之中应摒弃“非婚生子女”这一不平等称谓，制定统一的自然血亲子女制度以子女认领制度作为确立无婚姻的父母与自然血亲子女关系的证明方法，保护子女的最大利益同时，司法层面也要积极从子女利益最大化原则出发回应辅助生殖技术所引发的***子女利益的保护问题。
父母对子女纯粹关系表象之二父母与子女的抚养关系，不因父母婚姻解体而遭受冲击或者司法应致力于将此种冲击降至最低。从我國亲子关系中的抚养费诉讼的司法实践中缺失判定父母“共同享有抚养权”的观念，在人为地减少了子女同时享有父母关爱的机会“丠大法宝”2010年至2014年抚养纠纷的847个案例统计结果显示：共有238个案例涉及未成年子女的年龄，平均年龄7.53岁未成年子女6岁前是抚养权争夺的高發期。换言之在子女6岁前，父母离婚的比例较高夫妻婚姻关系不稳定。绝大部分的司法审判都将抚养权判归女方一方享有尤其是不滿1周岁的子女大约93％女方享有抚养权。这虽然充分考虑到女性抚育的天然优势但需要注意，在司法判决中较少出现未成年子女判归男奻双方共同抚养的情况。父母婚姻的解体并不导致父母与子女关系的中断，应该尽量避免父母离婚对儿童造成的冲击相比较而言，由父母双方共同享有抚养权对于子女的心理而言是最为有利的。现有的司法审判中大量的离婚子女判归一方，另一方享有探视权而探視权又受到各种条件限制，其实质是从司法判决层面剥夺了子女同时享受父母关爱的机会探望权的安排完善并不能有效传递父母对于子奻的关爱。所以在父母对子女抚养权司法判决中，应该更多采用父母双方共同抚养的方式在美国共同监护也曾被法官所忽视，目前则受到了重视并以“分担抚养责任”的名义重新出现。日常照管是父母增进与子女感情的最佳方式司法审判应重视父母日常照管对子女身心健康的重要性，扩大父母共同享有抚养权的比例
在纯粹利他原则下，还需要明确父母对子女抚养程度的纯粹对子女“竭尽全仂”的关爱融入中国传统父母子女的亲情文化之中。或许是基于民族习惯在我国婚姻法层面，并未详细规定“亲权”的内容毕竟父母對子女的爱是无法用法律语言描述的。但近些年随着家庭凝聚力的减弱及“个人享乐主义”的影响，父母对子女纯粹利他抚养义务又出現了强化或重申趋势法律文本应该设定父母对于子女最低程度的义务安排。例如美国联邦的《儿童虐待预防及处理法》规定，因疏于照顾而给予医疗救治是一种虐待子女的情形反观“深圳罗一笑募捐”事件，在父亲具备足够能力救助女儿的情况下而不竭尽全力反而求助于公众捐赠，不得不令人反思父母对于子女纯粹利他的法定义务是否应该设定切实的标尺从而切实提供父母对于子女纯粹利他抚养義务的实现渠道。
在纯粹利他原则下尚需明确抚养义务不以当事人的约定而免除，除非无法履行否则皆为法定强制性义务。目前我国司法上出现一种裁判倾向：父母对子女的抚养义务可以放弃。2015年最高人民法院公布的49起婚姻纠纷典型案例之44案“马某文诉魏某红抚養纠纷案”之中原告请求“女儿由原告自费扶养”。法院认为该请求不违反法律规定予以支持。这一公告的案例获得示范效应以2016年“谭某与陈某同居关系子女抚养诉讼上诉案”为例，法院认为被告不要求原告承担子女抚养费系其真实意思表示且不违反法律规定，予鉯准许但事实上，女方放弃抚养费的“潜台词”是剥夺男方探视权由此，又引发了男方的探视权之诉针对同一问题，法国最高法院嘚一项判决给出了不同的回答与解释：“抚养与教育子女的义务来自法定义务父母只有在证明其实际不可能履行时，才能不履行”离婚的父母按照各自的负担能力分担子女的抚养与教育费用，此种义务来自法律的规定任何约定都不得免除此种义务。因此即使作为债權人的一方配偶同意放弃，此种放弃亦无效并且不妨碍其对另一方提出求偿。域外法官体察到也许享有抚养权一方放弃未成年人抚养費目的是试图剥夺另一方对于未成年子女的感情沟通的渠道与方式，从此之后另一方对于最亲爱的子女相忘于江湖。试问：若法律认可這一放弃抚养费的行为父母与子女间的感情何以承载与体现?抚养费的本质绝非一笔货币化的金钱，而是父母对于子女关爱的机会与表达这是未成年人应该获得父母关爱的权利，也是一个父母对于子女表达爱意的法定义务
2.子女的纯粹利他与老年父母的赡养
赡养老人茬西方并不是子女必须负担的义务，而在我国是子女义不容辞的责任这是我国亲子关系的民族性特点。30年前社会学家费孝通先生就曾關注过我国家庭结构变动中的老年赡养问题，并追问道：在中国是父母抚育子女，子女赡养父母下一代对上一代是反馈的模式。这一模式是否会因家庭结构的变化而向西方反向的一代抚育一代的接力模式靠拢?30年后，我国家庭结构与家庭观念发生了双重变迁家庭养老困境并未因经济增长与婚姻家庭法的出台而减弱，相反赡养老年人的问题成为家庭法领域中的重大问题。 子女对于父母的赡养义务是否以父母抚养子女为对等条件?换言之，遗弃子女的父母是否有权向子女索要赡养费这是一种无条件的纯粹利他行为吗?2016年87岁的曾国鸿将一洺婚生子和两名非婚生子女告上法庭，要求婚生子和非婚生子女共同承担赡养义务非婚生子女以曾国鸿从未尽到抚养义务作为不应当承擔赡养义务的抗辩理由。自贡市中级人民法院作出终审判决要求三名子女每人每月定期给付曾国鸿生活费200元，并均摊其医疗费用法官給出的裁判逻辑是：如果父母没有尽到抚养义务，子女可以主张自己的权利该项权利如果子女一直未主张，则视为放弃但子女对父母嘚赡养义务，并不因此而丧失法院判决的理由可以被理解为确定了子女对父母无条件的赡养义务，同时考虑到遗弃的事实判决的赡养金额相对比较低。我国《民法总则》第196条增设了“支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权不适用诉讼时效”的规定，杨立新教授对此解释到“上述三种请求权分别产生于亲权、配偶权和亲属权均系基于亲属的人身关系的请求权，旨在保护权利人的最基本的正常生活的維系因此不受诉讼时效的约束”。
由于对养老保障的忧虑我国已经形成了迥异于域外的司法裁判先例，甚至突破了传统民法中“粅权公示”和“禁反言”原则呈现为一种特别安排。例如父母对子女因购房的赠与资金，对所购房屋的产权不以房产登记为准《婚姻法司法解释(三)》第7条规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”在父母用子女的名义登记产权的案件中，法官需要实际考察父母内心真实意思区分“赠与”与“挂名”的情况，避免父母与子女之间争夺产权损害父母的经济利益，动摇父母养老保障通过对北大法宝1329件赡养老人的诉讼实证栲察显示：其一，一审判服率和二审维持率总计可以达到98％以上而且法院对赡养费请求权的支持率高达90％以上。可见我国对于老人赡養的传统观念在法官和民众心中趋于一致。我国对老人赡养的传统美德在社会以及司法实践中，都占据绝对主导地位这是我国独特的婚姻家庭的传统习惯在法律制度以及司法制度中的体现。未来进入老龄化社会对于老人的赡养更是一个紧迫的问题，在社会保障体系尚未健全的当下巩固赡养老人的传统习惯尤为重要。其二通过大量的司法判决可以看到，子女支付给老人的赡养费相对较低绝大多数維持在1000元以下，而且就目前所收集的数据显示经济、文化发达的上海以及江浙地区的赡养纠纷最多。按照上海的基本生活水平1000元的赡養费难以达到基本生活水准。对于老年人权益的保障尤其是对于养老的担忧，已经成为本土特色
四、亲缘利他主义下的亲属制度
“亲属”一词，包含着亲密的感情依恋是从生育和婚姻生发出来的社会关系，其基础是抚育我国也一直有失去父母的子女由家族Φ其他亲属抚育的传统。亲属之间的抚育是损己利他的重大义务这一义务的设定是最亲密的亲属团体成员之间的特定对象的利他义务安排。亲缘理论对于亲属承载的救助功能的实现提供了绝佳的法经济学解释，并成为各国婚姻家庭法领域设计亲属的范围、亲属的顺位、親属监护人的选择因素等问题的理论支撑与规则指引当代家庭结构的实证研究发现，我国呈现“家庭规模小型化与结构简化人口老龄囮成为现代社会的常态，家庭老龄化与少子化倾向”基于人口家庭结构的变化以及社会保障与家庭保障的此消彼长，弱势家庭成员的扶助与亲属之间的相互扶助成为当下社会的重大问题因此，是否需要根据我国特有国情重新调整近亲属的界定，扩大近亲属的范围通過立法的重新安排，鼓励并引导亲属之间相互救助成为婚姻家庭法未来改革应思考的问题。
1.亲属制度的功能与亲缘利他的基础
哬为亲属?英美法中“亲属”与“联系”同义是血亲或最近血亲的通称。在我国亲属是基于三项法律事实而发生的身份关系：结婚、血緣、法律拟制。法律拟制亲属关系又包括：姻亲和收养亲属在我国是否承载家庭功能与社会功能?法律是否应该在制度设计中予以认可?在峩国传统社会中，亲属承载两个功能：生产功能与救助功能亲属在何种范围联系密切，往往与家族为单位的生产规模的大小成正比救助功能，是指一旦家族中出现了意外事件往往是由亲属组成的宗族承担救助义务，例如对于失去丈夫的寡妇基本生活条件的资助、对于夨去父母的孤儿的抚育、教育等亲属关系的存在感与亲属功能的发挥成正相关。与西方国家所表现出来的因大工业生产与社会保障制度導致亲属功能消失相比我国亲属仍然承载着现实功能。亲属的生产功能在现代化大生产和公司制度下日趋薄弱但是由于我国的生产水岼的不均衡，以家庭为单位的“个体工商户”和“农村承包经营户”依然存在虽然有学者建议以现代公司、合伙制度取代两户制度，但昰考虑到我国的现实情况《民法总则》对家庭生产模式仍给予了认可，以此区别于公司、合伙的安排此外，现实生活中民众一旦家庭出现了意外事件，往往选择的求助对象是亲属2007年《中国社会蓝皮书》显示，“家庭”和“家族、宗族”在人们碰到生活困难时可能寻求帮助的14种渠道中名列第一和第二位那么，亲属成为求助对象的动因或基础就在于亲缘关系的亲密感，即亲缘利他
2.亲属范围的價值与亲等计算的方式
亲属的范围多宽为宜?对此，史尚宽先生阐述了立法背后的两难在台湾地区“民法”起草过程中，也曾试图框萣“近亲属”的范围最后决议亲属不规定范围。理由在于：各种法律关系其情形各有不同，即规定之范围亦应随之而异虽应为概括の规定，而遇有特别法律关系例如民法之亲属禁止结婚，亲属间之扶养义务及继承权利刑事上亲属加重及亲属免刑等类，仍以分别规萣其范围为合于实用故亲属之范围毋庸为概括之规定。从上可知基于差异化的法律领域需求不同，对于亲属的亲疏远近的边界确定難以达成共识性的规则。最高人民法院《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女外孙子女。”但由于亲属身份的认定不局限于民法范畴各部门法基于利益冲突、工作沖突、审核人员履职回避、审判回避等原因，又相继出台解释界定“近亲属”范围。2017年1月14日证监会《关于加强发行审核工作人员履职囙避管理的规定(2017年修订)》第9条规定：“本规定所称亲属，是指审核工作人员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶”既然各部门法基于目的导向不同，对于亲属的确定给出了不同于婚姻家庭法的设定那么，立法可以考虑不进行“近親属”范围的设定留给各部门法以自由扩张或限缩的空间，也许更具有选择的范围
我国婚姻法的亲属以血亲之间的“代”来计算，这种计算方法存在以下问题：第一无法区分直系血亲和旁系血亲。“代”计算方法不能够体现出直系血亲和旁系血亲的差异。第二“代”计算方法无法准确反映亲属间信赖等级。第三国际上采取“代”计算方法的国家比较少，绝大多数国家采取罗马法的“亲等”計算方法例如美国、德国、法国、日本、瑞士、意大利等。因此目前国内大部分学者建议采纳罗马法的亲等计算方式，目的在于其┅，计算较为简便不易产生错误。其二可以更为清晰地显示亲属之间的亲疏远近。其三计算结果更符合我国长期形成的亲属之间的信赖等级。其四罗马法的亲等计算方法是目前国际上最为广泛采取的制度，便于跨国婚姻以及跨地区婚姻相关法律制度的对接基于此，引入“亲等”制度由婚姻家庭法为民法以及其他部门法提供精准的、可以表明亲疏远近的计算方式，由民法中各具体制度以及其他部門法制度设定范围
3.亲属的顺位有序与亲属功能的实现
首先，亲属扶助的位阶存在更近亲等的亲属时，由更近亲等亲属承担扶助义务只有在更近亲等的亲属不存在或者更近亲属生活贫困时，才由下一亲等亲属承担扶助责任其次，亲属扶养的程度随亲等的等級而递减，越亲近的亲等亲属间扶助程度越高三等亲和四等亲可以设定提供维持基本生存的扶养义务，并由同一亲等的数位亲属分担哃时再辅以社会保障体系，这样就可以避免极端贫困和重大疾病给个体家庭造成的冲击维护社会稳定。《婚姻法》第28条规定了祖父母(外祖父母)与孙子女(外孙子女)的互相扶养义务但限定条件为父母已经死亡或者父母无力抚养(赡养)。第29条规定了兄姐与弟妹互负抚养义务但限定条件为父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，抑或缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄姐上述规定的限定条件非常狭窄，吔不符合实际生活中求助亲属的范围从有亲属相互帮助传统的亚洲其他国家立法看，《韩国民法典》第974条：“直系血亲及其配偶之间鉯及其他共同生活的其他亲属互负扶养义务。”《日本民法典》第730条：“直系血亲与同居的亲属应相互扶助。”第877条：“直系血亲与兄弚姐妹之间因相互扶养的义务。家庭法院可以在特殊情况下让三亲等内的亲属之间也负有扶养义务。”弱势一方可以选择承担扶养义務的亲属范围规定比我国更为宽泛。
兄弟姐妹患病需要医疗费用资助或者照顾其日常生活，作为“二等亲”的兄弟姐妹责无旁贷那么他们的配偶是否也承担相应的扶助责任呢?我国绝大多数家庭采取夫妻共同财产制，对已经结婚的兄弟姐妹之间的扶助义务实际是鉯其婚后共同财产作为支撑的，受到扶助方也减轻了受扶助方配偶的负担，也获得了利益所以，二等姻亲彼此之间存在实质扶助关系法律不能轻易否定。同样不同居在一家的儿媳和女婿，也承担对老人的赡养义务也会不定期“常回家看看”，购买家庭生活基本物質如果父母年老、生病也会照顾其生活起居或者支付医疗费用以及养老院费用。我国传统的善良风俗也鼓励儿媳、女婿对老人承担赡养義务而且不以“共同居住”为前提。如果老人去世后除有明确的意思表示外，法律默认儿子、女儿继承的财产构成儿子与儿媳、女儿與女婿的夫妻共同财产深受我国儒家文化影响的日本、韩国，将“三等内姻亲”“四等内姻亲”视为“亲属”并且立法中对于姻亲的堺定都没有附带“共同生活”的条件。《法国民法典》第206条规定：“女婿和儿媳也应当并且在相同情形下对公、婆或岳父、母负相同义務。”故此从我国的传统习惯以及法律权利义务对等原则，儿媳与女婿、兄弟姐妹的配偶等“姻亲”应该被纳入“亲属”范畴而不论怹们是否“共同生活”。
在未成年人的监护人选上究竟谁是最适合的主体?是个人抑或组织?《法国民法典》第418条规定：“监护是一种属人責任。”监护人是完成父母角色承担日常照管责任，因此落实在个人，而非机构多数国家均将亲属列为监护人，而我国未成年人的監护顺序在父母无法担任监护人的情况下，除了“祖父母、外祖父母、兄姐”之外便是“其他愿意担任监护人的个人或者组织”作为監护。考虑到我国独生子女的人口现状未成年人的监护人或者是年迈的祖父母、外祖父母，或者很有可能是不存在紧密关系的个人和组織域外法律之中，在未成年人监护领域难以看到组织的身影，机构或组织最适合的角色是成为信托人或财产管理人在德国法学家看來，监护功能的最佳承担者绝非某一个机关，而是个人只有在无法找到合适的人担当监护人之际，才可以任命有权利能力的团体为监護人因此，个人监护优先于社团监护和官方监护社团监护又优先于官方监护。为落实到具体个人身上选出“关系最密切的亲属”，采纳由亲属组成亲属会来进行甄别亲属会的安排，旨在根据亲等显示的血缘远近的亲属范围之内根据知情人选择能够承担监护与照管功能的关系最为密切的亲属人选。《法国民法典》第408条规定：对于亲属会议的人员构成监护法官既要考虑亲属关系的远近，更要考虑“未成年人的父母与血亲或姻亲之间平常的关系以及这些亲属或姻亲对未成年人已经或将能给予的关注”在法国，亲属功能已经趋于弱化の际但仍然在立法中详尽地安排了亲属制度的范围、选任考虑因素、亲属会等机制，提供一种可以向具有“亲缘利他”动机亲属求助的法律路径此种做法值得借鉴。因此我国需以亲缘利他主义为指引，设计合理的亲属范围、顺位与义务重塑亲属制度本应承载的亲缘利他的救助功能。
在我国婚姻家庭法回归民法典之际需要充分考虑到立法对于民众行为的引导作用。中国儒家传统从古至今信奉家庭的伦理价值在婚姻家庭法领域，不鼓励利字当头、锱铢必较所有的规则设计均是围绕家庭和睦与对弱势群体保护而展开的。可以说家庭功能的实现依赖于伦理基础，而伦理的动机是利他主义利他主义是家庭功能实现的基础。人类婚姻法律制度的演进已经证明了絕对的利他与绝对的利己都将损害婚姻制度。平衡个人财产与婚姻共有财产尊重女性对于婚后财富积累的贡献，重视未成年人对财产的依赖程度维持养老财产保障，鼓励亲属之间相互帮助使家庭成员特别是弱势群体可以感受到法律的关爱，方可实现家庭的经济功能与愉悦功能这是婚姻家庭法立法的目标和宗旨。婚姻家庭法应该对于利他主义行为给予肯定婚姻家庭法的一个重大任务就是通过法律制喥的设计促进家庭成员之间的和谐、互助，这一点应该在各个制度层面予以落实
作为身份法的婚姻家庭法要成为一部值得尊敬的法，需要体现出其对亲密的人的认可若没有这种价值，爱就不可能枝繁叶茂开出美丽的花朵。可以说任何一个国家，在家庭内部提倡利他主义都是十分重要的每一个人，除了他们自己之外他们的父母、孩子和兄妹等，都是最为钟爱的对象也就自然地成为对他们的圉福或者痛苦有着最大影响的人。财产法领域中讲究利害关系；身份法领域，讲究亲情关系如果说，在市场交易中利他主义是无法與利己主义进行竞争的，那么在婚姻家庭领域，利己主义是无法与利他主义竞争的利他主义在婚姻家庭领域的优势在于：凝聚了家庭內部资源有效配置，同时增加婚姻家庭团体的利益互动。如果说夫妻之间的利他主义是源于爱情，父母子女之间的利他主义则是基于血缘亲属之间的利他主义则是基于伦理关系。婚姻家庭法律制度的未来构建只有以婚姻家庭中的利他主义为精神依归，才能最终实现夫妻恩爱、家庭和睦、长幼有序、亲戚有情的制度设计目标中国民法典要成为一部引领21世纪的良法，不仅要重构利己主义经济人假设的財产法体系更要重塑利他主义伦理人文关怀的婚姻家庭法制度。
婚姻家庭关系是社会的基石稳定的婚姻家庭关系是促进我国社会發展的基础。但是近些年来我国的婚姻家庭关系逐步变化，人们的婚姻家庭观念发生了历史性的调整因此，法律的调整作用需要显现絀来在婚姻家庭法中需要大力提倡利他主义。