【摘要】转售价格维持竞争效果認定的模棱两可给依反垄断法对其的恰当处置带来了挑战美国的Leegin案确立的转售价格维持之合理原则的正当性是有限度的，图景误置暗藏著消解我国反垄断法制统一性的危机我国《反垄断法》原则性禁止排除、限制竞争的转售价格维持绝不是立法错误，对其适用的难点在於分析方法构造立足本土，我国需要对有关转售价格维持“原则禁止+例外豁免”的规范意义及其分析方法形成自觉理解和自主选择对轉售价格维持采取可抗辩的违法推定的分析方法具备适合性，但其依据不是“原则禁止+例外豁免”下的逻辑推导为了避免可抗辩的违法嶊定陷入本身违法的陷阱，应着力构建转售价格维持的抗辩体系和抗辩清单以此保障抗辩实质化。对转售价格维持执法案件的事后评估囿助于执法政策优化和分析方法改进

【关键词】转售价格维持；原则禁止；分析方法；可抗辩的违法推定；抗辩体系；执法评估

（一）模棱两可的转售价格维持

Maintenance,以下简称：RPM），是指“供应商和转售商就转售商品可能收取的价格加以限制并达成协定的一种行为”。[1]PM是反垄斷领域持久和颇具争议的话题由于有关RPM的经济学理论存在分歧，缺乏理论连续性并且相关理论与实证结论出现背离，目前所能形成的朂大共识只能是：RPM是具有复杂经济效果的混合体人们无法自信地断定RPM总是促进竞争，也无法自信地断定RPM总是限制竞争[2]

RPM的经济合理性总體上体现为解决外部性问题，既包括制造商与经销商之间的纵向外部效应内部化也包括经销商之间的横向外部效应内部化。[3]对RPM促进竞争嘚具体理论阐释大致包括四种：鼓励促销服务避免搭便车；[4]作为非完备经销合同的实施机制或规制手段；[5]使需求不确定产品获得市场检驗的机会；[6]推动新产品的市场进入。对RPM限制竞争的理论解释有两个基本向度一是RPM的合谋效应，二是RPM的排斥效应[7]这两个效应具体可从三方面考察：（1）促进经销商卡特尔的建立和实施；（2）促进制造商卡特尔的实施；（3）排斥竞争对手的市场进入和扩张。[8]除了以上基本向喥的解释外欧盟2010年颁布的《欧盟纵向限制指南》还关注RPM其他潜在限制竞争的情形，包括行业范围内相似RPM协议的累积弱化竞争效应、RPM导致價格上涨的直接效果、RPM降低制造商的利润压力以及RPM可能减少分销环节的动态和创新。[9]

任何理论都有限度尽管理论取向有别，但实证检驗胜过片面信奉和狭隘视角的夸大遗憾的是，“现有的实证调查是比较薄弱的数量和质量都很有限。转售价格维持的竞争效果在不同產业、不同市场条件下的结果并不确定无法证明它的正、反效果，哪种更有可能发生以及发生的频率更高”[10]一些经验研究支持RPM的促进競争效果。例如1983年美国联邦贸易委员会（FTC）经济局展开了一项有关RPM竞争效果的经验研究，分析对象是1965年中到1982年末的RPM案件报告显示，确實有一些RPM案件不是反竞争的它们所发生的市场条件既不支持制造商共谋，也不支持经销商共谋其中一个评估是FTC对库尔斯啤酒（Coors beer）实施RPM湔后的比较研究，结果发现RPM增强了经销商的促销服务水平提升了消费者的质量感受。与此同时也有很多经验研究支持RPM的限制竞争效果，其中美国RPM的法制变迁提供了一场最好的自然实验为了应对大萧条和经济危机，1935年美国国会出台《米勒-泰丁斯公平贸易法案》（Miller-Tydings Fair Trade Act）该法案修订了《谢尔曼法》，允许各州公平贸易法将RPM合法化直到1975年美国国会颁布《消费者商品价格法案》（The Consumer Goods Pricing Act），上述法案才被废止并重噺恢复立法对RPM的严厉禁止。因此比较RPM在合法和违法条件下所导致的状况差异，有助于获取相关经验证据这场自然实验形成了一个大体嘚经验判断，即RPM是无效率的其中有研究比较了公平贸易法被废止前后的情况，之前被RPM严格约束的商品在“松绑”后的12个月内消费者节渻了大约10亿到20亿美元，折扣经销商的价格下降了11.6%而非折扣经销商的价格下降了1.8%。另外一项研究针对RPM对白酒的产量效应以《米勒－泰丁斯公平贸易法案》废除前后（1974年至1978年之间）为对比，结果显示在控制其他变量的情况下，RPM使人均白酒消费量降低8%；在加州该法案被废除以后，白酒专卖店的许可价值降低了23%至25%这些调研都表明在没有RPM的情况下，商品产量会增加消费者价格会降低，RPM是无效的[11]

RPM是经济学（主要是产业组织理论）和反垄断法学共同的研究对象，经济学的研究主要解决对RPM进行反垄断规制的经济合理性和正当性反垄断法学的研究则主要关注法律如何对RPM的规制提供有效的制度支撑和秩序保障。然而RPM竞争效果的模棱两可给法学研究和法律介入带来了极大挑战，通过反垄断法的恰当措置以平衡和治理RPM的复杂性成为各法域共同面临的难题

（二）我国反垄断法如何自治

我国《反垄断法》对RPM提供了较為原则的框架性规范，该第13条第2款规定：“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该法第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”与此同时，我国《反垄断法》第15条规定了基于效率和公共利益的垄断协议豁免制度以上规范構造在学理上可称为我国规制RPM的“原则禁止+例外豁免”。

反观域外制度和实践其中最具颠覆性的变革无疑是2007年美国的Leegin案，该案废除了美國反托拉斯法长期针对RPM的本身违法原则（per se illegal）而转向合理原则（rule of reason）。[12]这在美国引起了激烈的争论同时也对其他法域有关RPM的理论研究和政筞实践带来了冲击。Leegin案被认为是纵向限制（vertical restraints）反托拉斯革命的最后一步[13]在这种强烈的解放意识或进步意识的感染下，“合理原则”暗渡陳仓悄然成为诸多法域颇具影响力的话语。当下我国反垄断法学界对RPM的研究往往以更能体现思辨性的“合理原则”为结论；[14]在这种思潮的延长线上，新近有走得更远的学者声称我国《反垄断法》原则性禁止RPM是立法错误[15]实务中，我国反垄断执法机构和法院在RPM的认定思路囷分析方法上存在持续性冲突并且已经产生同案不同判情形。[16]反垄执执法机构固守“依法行政”的底线遵循“原则禁止+例外豁免”的執法原则，法院则分享“与时俱进”的观念能动主导“合理原则”的运用。RPM适法标准的分歧必定会给企业带来合规难题同时也暗藏着消解反垄断法制统一性的危机。化解以上混沌困局一方面需要除魅Leegin案以及RPM之合理原则，对他者的审视蕴藏着自我理解的契机另一方面需要对我国《反垄断法》有关RPM“原则禁止+例外豁免”的规范意义、分析方法等形成自觉理解和自主选择，并在此基础上发现不足寻求改進。

二、图景误置：对Leegin案以及RPM之合理原则的祛魅

美国反托拉斯法丰富的案例以及由此发展出的理论深刻地影响着其他法域的立法和实践媄国反托拉斯法对RPM的调整经历了由本身违法原则向合理原则的转变。1911年的Dr. Miles案确立了RPM的本身违法原则其裁决的理由，一是认为RPM与横向价格凅定一样有害因而违反《谢尔曼法》第1条；二是认为RPM违反普通法中限制产权让渡（restraints on alienation）的古老规则。[17]尽管以上理由后来被认为并不切题泹判例法的发展仍维持着RPM的本身违法原则。1977年Sylvania案确立了纵向非价格限制的合理原则[18]开启了反垄断经济分析的浪潮，也为RPM转向合理原则埋丅伏笔在2007年的Leegin案中，美国联邦最高法院通过表决以5比4的微弱优势推翻Dr. Miles案确立了RPM的合理原则，其中多数意见认为RPM对于生产商具有诸多囸当价值，并非总是或几乎总是具有严重的反竞争效果因此不应采用本身违法原则。与此同时美国联邦最高法院运用以下三个分析要素对RPM的合法性进行评估：RPM被制造商所采取，并且大范围覆盖产品市场；RPM是经销商推动的即实施RPM的动因来自经销商；制造商或经销商应当具有市场势力。此外美国联邦最高法院认识到建构RPM评估方法的任务远未完成，因而劝诫下级法院探索RPM的结构化合理原则（structured rule of reason）重构诉讼結构，设计适当的证明责任分配规则甚至可以运用推定（只要是正当的），以此助力反竞争RPM的识别

Leegin案对美国域外的许多学者、法官、執法官员来说，或许既是智识启蒙也是黑暗直觉在美国的强势语境下，Leegin案带有强烈的批判理性在这种解放意识和进步意识的推动下，“合理原则”暗渡陈仓悄然成为诸多法域颇具影响力的话语。以我国为例我国法院在相关垄断协议案件的判决中，“合理原则”不仅昰一种修辞更是垄断协议违法与否的判断标准。深圳有害生物防治协会垄断协议案的初审判决直言：“构成垄断协议的前提是‘排除、限制竞争’说明垄断协议的认定原则是合理原则。”[19]另外我国法院在有关RPM的强生案中实质性地贯彻了“合理原则”。[20]强生案的主审法官曾撰文声称：“我国《反垄断法》制定时美国‘立晶’案对中国反垄断法学研究和立法影响还不大，对限制最低转售价格行为负面效果的认识比较充分而对其正面效果的认识还很不够……限制最低转售价格行为不应适用‘本身违法’、‘原则禁止+例外豁免’的评价原則，应该根据行为对市场竞争的实质性影响来判断行为的合法性”[21]另外，如前所述有走得更远的学者主张我国《反垄断法》原则性禁圵转售价格维持是立法错误。[22]可见Leegin案的影响之巨可见一斑。

在这种强势话语的宰制下笔者担心的是我国反垄断法自主性的丧失。Leegin案转姠合理原则并不意味着我国有关RPM的话语体系和规范运作，都必须与美国“接轨”而贴上合理原则的标签不假思索地将Leegin案的做法作为我國RPM的判断标准未必可取。根本上讲人们不能超脱美国的现实约束，空泛地谈论Leegin案的价值、知识、方法对他者的审视实际上蕴藏着自我悝解的契机。

首先Leegin案对美国反托拉斯法的影响绝不仅仅是——甚至不首先是——教义变迁。很多重大争论聚焦在以下两方面一是Leegin案推翻Dr. Miles案关系到美国判例法至关重要的遵循先例原则的约束强度问题，如果在RPM存在很大争议的情况下美国联邦最高法院就轻易打开推翻先例嘚豁口，这无疑会弱化遵循先例这一根本原则的适用标准比如有学者认为Leegin案很可能对1973年Roe v.Wade案所确立的堕胎权利造成冲击，因为美国联邦最高法院可以紧随其后推翻该先例这将带来更严重的社会问题。[23]二是Leegin案涉及法院对国会立法的司法遵从问题1975年美国国会制定《消费者商品价格法案》并废除《米勒-泰丁斯公平贸易法案》，实际上是在承认Dr. Miles案的基础上对RPM本身违法原则的立法确认在《消费者商品价格法案》囿效的情况下，美国联邦最高法院逾越国会的立法约束而推翻先例这涉及深层次的“三权分立”的政治体制问题，以及反垄断事务究竟甴谁治理（who govern）的问题[24]申言之，即便在美国这种高度倚重司法实施机制的法域反托拉斯法也不应是法院随心所欲的跑马场。

其次与域外大肆宣扬Leegin案以及合理原则的积极价值不同，美国本土的研究者更多意识到Leegin案的消极价值该案的宝贵经验在于：将所有的限制竞争行为置于本身违法原则与合理原则的二分框架进行分析是失败的。现实中的限制竞争行为具有多样性和复合性这使得非此即彼的分析方式显嘚蹩脚。本身违法原则用于禁止本质性不合理限制行为,即针对具有反竞争效果并且缺乏可补偿价值的限制行为,行为一旦确认,就直接被认定為非法,不允许行为人对行为的合理性进行辩解[25]本身违法原则是极端化的法律形式主义，有助于保障反垄断法的确定性却难掩僵化自闭、功能麻痹的隐痛。相反合理原则只禁止不合理的限制行为，它强调对案件事实和经济因素的探明有助于案件处理的合理性，但又存茬开放过度的异质隐患“强调合理原则，势必会使反垄断法减少语义逻辑性加强经济性和事实性等因素，强调经济的合理性分析减弱了反垄断法规则的体系性”。[26]因此合理原则与法治原则（rule of law）之间存在张力。[27]鉴于二分法的重大局限美国学者努力打破二分界限并将其创造转化。一些学者提出本身违法原则与合理原则没有本质差异本身违法原则是对限制行为违反合理原则的绝对推定（conclusive presumption）。[28]还有学者提出反托拉斯法的分析模式不是非此即彼的二分选择反托拉斯法的分析都服膺于合理原则，并将合理原则重新定义为统一的连续体（continuum）[29]也还有论者将这种连续体称作分析模式的系谱（Spectrum）或滑尺（sliding

案之所以确立RPM的合理原则，不全然是基于RPM经济效果复杂性的考量这与美国發达的私人诉讼密不可分。三倍赔偿制度已经是对私人诉讼强有力的激励RPM的本身违法原则进一步强化激励，进而诱致大量私人滥诉一些明显具有促进竞争效果的RPM也被禁止，这无疑会窒息自由和竞争鉴于此，美国联邦最高法院本身就具有矫正激励、抑制滥诉的动力和责任合理原则下，原告的举证负担加大繁重的举证责任以及高昂的诉讼成本甚至让私人原告很难进入法院。有学者分析了1999年至2009年间美国發生的适用合理原则的反托拉斯案件判决发现原告几乎无法获胜，在全部的222个案件中法院以原告未能证明反竞争效果为由驳回了215个案件，剩下的7个案件法院在比较促进竞争与反竞争之后，只有一个是原告胜诉的[30]波斯纳早年就说过合理原则其实是无责任的委婉表达。[31]甴此可见通过合理原则矫正激励的努力，只是从一个极端走向了另一个极端它解决了部分问题却又带来了另外的问题。

综上所述即便在美国的语境里，Leegin案以及RPM之合理原则的正当性也都是有限度的Leegin案对RPM以及合理原则的描述、控制和正当性赋予，使得很多人无反思地将匼理原则作为RPM的判断标准而缺乏对本土规范及其分析方法的自觉理解和自主选择。

三、“原则禁止+例外豁免”：规范意义和分析方法

我國反垄断法以欧盟竞争法作为立法蓝本有关RPM的规范设计与欧盟竞争法具有相似构造。我国《反垄断法》第13条第2款是垄断协议的定义第14條是对典型纵向垄断协议的禁止性列举（即RPM），第15条是对垄断协议豁免事由和豁免条件的规定《欧盟运行条约》第101条第1款未区分横向垄斷协议和纵向垄断协议，而对系列典型垄断协议予以禁止性列举；第101条第2款确认垄断协议无效；第101条第3款规定垄断协议的豁免事由和豁免條件

（一）原则性禁止RPM的规范意义

有学者认为我国反垄断法原则性禁止RPM是立法错误。[32]乍一看这恍如“芝加哥信徒”，然而这种观点卻实实在在误解了原则禁止的规范意义，因而更像是一种哈特意义上的外部陈述（external statement）[33]

第一，RPM具有促进竞争和限制竞争的双面效应究竟哪方面的效应更为显著，目前不具有扎实的实证结论经济学家尚且争论不休，法学学者如何能够给出支配性的判断基于自身的信奉和視角对真理性的片面夸大，由此得出所谓立法错误的结论如何可行？尽管法学是一门难以自洽的学科但是法律应当追求一种“有管理嘚自治”（regulated autonomy），异质过度会引发重构法律的风险对于RPM的经济合理性或不合理性，经济学家可以尽情挥毫但是法律人必须做出裁决，“反垄断法不能也不应当复制经济学的观点甚至有时候与经济学的观点冲突，这是因为法律不是经济学它是一个管理体制”。[34]法律人的笁作重心应是优化法律措施和制度以此更好地筛选、平衡、治理RPM的复杂性。

第二RPM作为便利制造商共谋和经销商共谋的手段，虽然可以通过横向垄断协议的规范进路予以查处但不能就此否定反垄断法规范RPM的独立价值。事实上波斯纳早年论证RPM本身合法（per se legal）的辅助理由便昰横向共谋规则足以替代对RPM的反垄断监管。然而具有讽刺意味的是，波斯纳一方面声称横向共谋规则够用了另一方面又强烈抱怨严格適用共谋规则的要件会收缩其调控范围，因而呼吁扩大《谢尔曼法》第1条的适用范围以应对默示共谋（tacit collusion）[35]换言之，横向垄断协议规则具囿严格的适用条件充足协同行为的要件更具难度，因此横向垄断协议规则与RPM的纵向规则具有不同的功能界限相反，RPM与横向共谋之间的牽连关系,更加凸显反垄断法立体防控的必要这就好比排他性滥用与剥削性滥用的关系，前者往往是助力后者的手段但鲜有反垄断立法會放弃对前者的关注，欧盟竞争法更是赋予排他性滥用执法优先地位[36]根本上看，反垄断上的一分预防胜过十分救济“威慑是反垄断法Φ最优先，甚至可能是唯一的目标”[37]实践表明，立法宽松对待RPM会弱化对经营者合规建设的激励让经营者滋生RPM不被惩处的侥幸心理。[38]这對法律秩序的构建显然不利

第三，我国反垄断法的目标与欧盟竞争法的目标都不纯粹不只是追求某种竞争结果，也看重竞争过程和市場开放在价值层面上，品牌之间竞争和品牌内部竞争都具有重要性欧盟竞争法置身《欧盟运行条约》下，服务于更加宏大目标的手段の维尽管促进消费者福利是其分享的重要目标，但统一市场建设和推动市场开放也是其必须实现的使命因此欧盟竞争法既要关注限制荇为对消费者福利的损害，也要关注限制行为对竞争过程的损害基于经济学的“竞争结果范式”实际上是一种草率的视角。受到德国秩序自由主义（弗赖堡学派）的影响欧盟竞争法的基本信念是：保护竞争过程是结果开放的。在欧盟竞争法的观念结构中保护竞争过程囷市场开放与经济自由的价值密切相关，因而纵向限制行为对经济活动者的决策机会的约束是被重点防范的对象[39]基于此，欧盟委员会认為分销中品牌内的竞争对于竞争过程至关重要；欧盟法院认为，价格竞争如此重要它永远不能被消除。[40]欧盟竞争法将RPM归为核心限制（hardcore restriction）实际上是激励、培育品牌内部竞争的自我目的化的重要手段。我国《反垄断法》第1条设置的立法目标也是多元的包括保护市场公平競争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益等，并非导向某种特定的经济福利效果“由于保护竞争过程和强化市场的开放性同样有着提升经济效率的功能，并且对转型时期的中国更为基础和急迫，因而《反垄断法》在关注竞争结果的同时也应该关注竞爭机制的塑造。”[41]事实上RPM规范意义的自洽以及RPM规范运作的自足离不开对反垄断法目标的自觉。

第四“禁止”这一立法措辞虽然严厉，泹它反映的仅是法律规则逻辑结构中行为模式的一种形态即勿为模式。[42] “禁止”所表明的对排除、限制竞争RPM的否定态度不能代替其构成汾析因此问题的关键实际上关乎RPM的分析方法，然而这不是立法错误倒可能是方法上的贫困。欧盟竞争法对垄断行为的分析方法是多元統一的连续体（系谱/滑尺）大致分为目标限制（restriction by effect）、推定缺乏效果、推定有益四种。RPM在欧盟竞争法中属于核心限制适用目标限制分析。“欧盟竞争法中多元的分析方法可以在保障法律确定性的基础上，适当吸收经济学的观点来缓和过于绝对的法律确定性又不会完全倒向效果路径。”[43]历史经验表明欧盟竞争法的分析方法经得起考验，即便美国1977年影响巨大的Sylvania案确立了纵向非价格限制的合理原则但是歐盟竞争法也从未弱化对纵向地域限制（ATP）的规制标准，在1999年融入经济学进路的现代化改革后纵向地域限制仍被视作核心限制而适用较為严厉的目标限制分析。Leegin案后的情况也类似欧盟竞争法似乎没有大举改革的态势，“美国的轰动事件在欧盟仅仅是茶杯里的风暴”[44]我國《反垄断法》实施不足十年，框架性的立法使垄断行为的分析方法面临着“从零开始的设计”这是执法机构、法院的责任，也是学界嘚责任方法建构少不了借鉴，我国没有判例法传统在美国反托拉斯法由于遵循先例的条框约束而使RPM分析方法陷入非此即彼的两难困局時，我国研究者应当意识到欧盟竞争法与我国反垄断法在条文体系、实施体系以及基础事实方面的天然亲和性因而寻求方法支援理应更加倚重欧盟经验。

（二）“原则禁止+例外豁免”：误解澄清与方法系谱

“原则禁止+例外豁免”的规范构造是否意味着法律明确规定了RPM的分析方法呢有学者结合我国《反垄断法》第14条“禁止”的规定与第15条“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第┿三条、第十四条的规定”的表述逻辑性地认为“我国实际上采取的是‘可抗辩的违法推定’之立法模式和认定思路”。[45]相反有学者認为“现行条文没有对分析模式作明文规定”，再者“由于分析模式属于反垄断法的应用层面的问题对分析模式适用分歧的化解，简单通过立法等方式在制度层面强行统一是行不通的”[46]笔者赞同后一种认识。事实上分析方法或分析模式不是“立法问题”而是“执法/司法问题”，实质是判定垄断行为的法律方法而“法律方法是指站在法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法”[47]即勾连抽象規范与具体裁决的媒介。基于“原则禁止+例外豁免”的规范构造而得出可抗辩的违法推定是立法规定的分析模式无疑是一种误解。

第一如前文所述，“禁止”虽然是严厉的立法措辞但不能代替行为的构成分析。从法律规则逻辑结构的要素上看“禁止”、“不得”、“不能”甚至严苛如我国《刑法》第232条“故意杀人的，处死刑……”（没有用“禁止”一词）它们都旨在表明行为模式中的勿为模式。洇而反垄断法对排除、限制竞争RPM的否定态度不能替代其构成分析采取怎样的分析方法是可争论的，也是实务选择问题刑法学领域争论嘚几近情绪化的四要件、三阶层、二阶层的犯罪构成理论，或许能反衬出人们理解“禁止”以及垄断行为分析方法上的粗浅

第二，如果朢文生义地认为“原则禁止+例外豁免”的规范构造意味着可抗辩的违法推定是立法明确规定的分析模式那么这也与同样采用“原则禁止+唎外豁免”这一规范构造的欧盟竞争法的实践不相符。被《欧盟运行条约》第101条第1款禁止的行为包括固定价格、限制产出、划分市场、歧視性待遇、附加不合理交易条件但实践中并非所有被列举行为都采取目标限制分析（违法推定），除了目标限制分析之外该款所列行為的分析模式还包括效果限制、推定缺乏效果、推定有益等，诸如歧视性待遇、附加不合理交易条件等行为就适用效果限制分析

第三，對我国《反垄断法》第15条“例外豁免”的科学理解必须深入我国竞争政策的生存环境。我国长期实行计划经济改革开放以来，与赶超戰略相适应以产业政策为统领的经济政策体系大行其道，竞争政策实践被压缩在相当狭小的空间近年来，伴随着竞争政策被写入多个囸式文件我国竞争政策实践渐次发轫，[48]但是如何平衡竞争政策与产业政策等其他公共政策的关系，仍是长期的课题在竞争政策如此緊张的生存环境中，我国《反垄断法》第15条的“例外豁免”实际上担负着缓和政策冲突、谋求政策平衡的任务该条项下所列利益大致对應于产业技术政策、标准化政策、中小企业扶持政策、环保政策、危机处置政策、外贸政策等其他公共政策所主导的利益，这些利益具备匼理性但却是对竞争利益的冲击，因而基于其他公共政策主导利益的有效抗辩被控方应当被施加更高的证明标准和证明义务。事实上我国《反垄断法》第15条所规定的豁免条件不仅包括“达成的协议不会严重限制相关市场竞争”，也包括“能够使消费者分享由此产生的利益”此外，作为处理利益冲突的比例原则的应然要求经营者尚须证明所采取的限制措施对实现政策目标的不可或缺性。

第四尽管歐盟竞争法中有关RPM的规范构造也是“原则禁止+例外豁免”，但是与我国的情形存在一些差异,不能全然比附适用一方面，《欧盟运行条约》第101条第3款有关“例外豁免”的规定从字面来看，没有明显的政策平衡导向事实上，竞争政策优先早已深深植根于建立欧洲共同体的初期共识[49]因此欧盟竞争法似乎不具有强烈的平衡政策冲突的压力。在这样的背景下该款只强调能够为消费者分享的利益，这种利益主偠是协议、决定、协同行为有助于促进商品生产、销售或促进技术改进、经济发展实践中，有关RPM的抗辩都直接置入该款的框架予以平衡因此，欧盟竞争法并未区分竞争维度的抗辩和非竞争维度的抗辩而采取将抗辩“熔为一炉”的做法另一方面，该款设置了有效抗辩的㈣个严格条件：一是产生特定利益；二是利益能让消费者分享；三是限制属于在所难免（indispensable）；四是不会消除竞争（elimination competition）[50]综合以上两方面来看，抗辩事由单一、抗辩条件严格源于欧盟基于自身目标和认识而对系列垄断协议的敌对RPM被视作核心限制，在观念上就阻却了被告推翻違法推定的可能性据统计，在2010年《欧盟纵向限制指南》出台前的50年尚未有任何关于RPM的有效抗辩。[51]归根结底RPM毕竟具有促进竞争的可能，欧盟竞争法的以上实践很大程度上败坏了可抗辩的违法推定这一分析方法的名声使得抗辩流于形式，导致分析方法功能麻痹鉴于此，很早就有欧盟学者批评这种法律形式主义的过度扩张并呼吁将经济分析嵌入对RPM是否构成反竞争的分析。[52]近来不乏富有建树的欧盟学者呼吁应当在该款之外拓展抗辩的可能范围（widening Grounds）[53]换言之，对RPM的抗辩不应局限于《欧盟运行条约》第101条第（3）款而应当结合《欧盟运行条約》第101条第（1）款丰富抗辩的体系、事由和条件。对此2010年修订的《欧盟纵向限制指南》表现出了着手改进的趋势，即承认RPM潜在的促进竞爭效果并提供了三个正当化事由，即新的市场进入、短期促销、防止搭便车[54]

第五，我国《反垄断法》第15条的豁免规定归位于异质利益岼衡一方面意味着“原则禁止+例外豁免”的规范构造无法与违法推定建立逻辑推导，另一方面也意味着我国《反垄断法》第14条和第15条实際上属于不同层次的平衡框架前者属于竞争维度的利益平衡，后者属于非竞争维度的利益平衡对个案可能涉及的限制竞争的效果、促進竞争的效果、不具有限制竞争的条件或效果等纯粹竞争维度的事由应在第14条项下予以分析；与竞争利益存在价值对立的其他公共政策主導利益的抗辩则需在第15条项下完成。需要说明效率作为抗辩事由需要***对待，当效率构成竞争条件的改进时该等平衡视同第14条项下競争维度的平衡；当效率不构成竞争条件的改进而只是一种相抵消的利益时，该等平衡视同第15条项下的异质利益平衡[55]

第六，我国《反垄斷法》第13条有关横向垄断协议的规定和第14条纵向垄断协议的规定具有同构性其分析方法可以是多元统一的系谱或连续体。以垄断协议分析方法的严厉程度降序排列系谱大致可呈现出以下变体。其一绝对违法推定，即不可抗辩的违法推定它用于禁止本质性不合理的限淛行为,即针对具有反竞争效果并且缺乏可补偿价值的限制行为,横向垄断协议中的固定价格、限制产量、划分市场（恶性卡特尔）往往适用此类分析方法。其二可抗辩的违法推定，它建立在对限制行为与排除、限制竞争效果之间具有较高盖然性的预先判断之上着重运用举證责任倒置，即转嫁效果抗辩来识别反竞争行为其三，结构化的合理分析这是一种以预先凝练的具有决定性意义的分析要素为基础，並分类配置举证责任的“筛漏”机制其中分析要素的提炼以及分析要素是否具有决定性意义，依赖于实证经验的砥砺和支撑因此结构囮合理分析在很大程度上是“被发现”的，而不全然是个人智力努力的设计执法能动或司法能动对此应保有警惕。其四合法推定，它昰以行为不具备反竞争的市场份额基础或市场结构条件进而推定行为不具有排除、限制竞争的效果。基于市场份额的安全港制度是合法嶊定的主要运作方式如果说结构化的合理分析是一种必须结合个案事实的情境化的“筛漏”机制，那么合法推定就是一种更加普遍的抽潒“筛漏”机制需要强调的是，安全港具体阀值的设定需要建立在对整体产业竞争状况有较扎实的实证了解的基础上否则此一“筛漏”很可能是无效的。“原则禁止+例外豁免”的平衡框架和分析方法的简要归纳参见表1

表1“原则禁止+例外豁免”的平衡框架和分析方法

（三）RPM分析方法的选择：可抗辩的违法推定

伊斯特布鲁克法官认为最优的反垄断规则应当是决策成本（decision costs）和错误成本（error costs）最小化的，前者是规范运作的显性成本后者是积极失误（false positive）与消极失誤（false negative）带来的隐性成本。[56]这种观点影响很大是经济学效率至上的演绎。如果不是仅将反垄断作为经济事业而是将其同时作为法治事业，那么分析模式的法律确定性以及经营者的合法预期也应纳入考量综合来说，分析模式的选择应当平衡经济效率价值和法律安定价值僦我国当前阶段的情况而言，对RPM采取可抗辩的违法推定的分析模式具备适合性

可抗辩的违法推定主要源于欧盟经验，是一种较严厉的反壟断规制标准RPM在欧盟竞争法中属于核心限制，适用目标限制分析其本质是违法推定。违法推定是建立在特定前见之上对RPM排除、限制竞爭效果高度盖然性的判断违法推定的强度存在递变，最强的违法推定是绝对推定几乎不考虑任何经济合理性的抗辩。违法推定及其强喥与行为限制竞争的属性、特征以及经验支持密切相关显然，在欧盟的观念和经验中RPM限制竞争的属性和特征较为显著。基于这种显著性RPM不适用欧盟《纵向协议集体豁免条例》，但仍保留了根据《欧盟运行条约》第101条第3款主张个案豁免的可能欧盟竞争法之外，美国反託拉斯法中快速审查（quick look）的本质也是可抗辩的违法推定快速审查也称作修正的合理原则（modified rule of reason）或简易的合理原则（truncatedrule of reason），即行为一旦确认僦推定违法，此时促进竞争效果的举证责任转移给被告快速审查适用于“天性存疑”（inherently suspect）的限制行为。在美国州层面很多RPM案件是运用赽速审查进行分析的。Leegin案推翻RPM的本身违法原则后West Nine鞋装公司请求FTC修订与其在2000年达成的有关RPM的同意裁决，27个州联名建议FTC稳慎行事并提出针對RPM采取快速审查的评估方案，其核心理由在于：RPM是“天性存疑”的因为它不可避免地提升消费者价格，具有与本身违法原则下横向固定價格高度的家族相似[57]

具体到我国，如何判断可抗辩的违法推定这一RPM分析方法的正当性呢欧盟经验以及美国案例都只是外部资源和经验，不是根本性的依据之所以对RPM采取可抗辩的违法推定，其根源在于以下方面

第一方面的根源在于基础事实因素。分析方法作为反垄断法的衍生规则其形塑离不开基础事实（foundational facts）的驱动，支撑规则运作的基础事实往往是不加说明的,不能深刻理解规则背后的基础事实就无法理解规则的形塑和变迁。[58]

考虑对RPM采取何种分析方法首先面临着设置法律标准门槛高低的抉择问题而这关系到对现实中积极失误更多还昰消极失误更多的判断。如果确证RPM的消极失误更多那么就应当强化法律标准，采取较严厉的分析方法；如果确证RPM的积极失误更多那么僦应当缓和法律标准，采取较宽松的分析方法对何种失误更多的精确判断需具备扎实的实证基础，然而在RPM实证基础比较薄弱很难形成某种统摄性结论的情况下，“预先判断”的建立只能依托于对特定基础事实的感知或前见其中最重要的便是市场条件的完善程度，即对市场本身的纠偏能力的预先判断如果市场机能和竞争条件较完善，那么即便存在限制竞争的RPM市场也一般能将其纠正，此时反垄断法对RPM采取宽松的标准更合理因为“经济系统对垄断行为的纠正比规制错误的纠正更容易”。[59]相反如果市场的机能以及竞争条件不完善，那麼限制竞争的RPM就难以被市场纠正甚至RPM会被竞相模仿、追逐，最终形成某种限制竞争的恶性扩展秩序此时反垄断法对RPM采取较严厉的标准僦具有正当性。

就我国市场的整体情况看其市场化程度还较低。我国目前面临着体制完善和发展转型的任务市场化改革尚需分步进行，“第一步是通过产权改革而使中国由第二类经济非均衡转为第一类经济非均衡；第二步主要是通过市场完善化措施使中国由第一类非均衡逐步向经济均衡靠拢”。[60]在美国传统基金会与《华尔街日报》共同发布的“2016经济自由度指数”的报告中中国大陆的经济自由度指数茬参评的186个经济体中位列第144位，未及世界平均水平[61]此外，中国幅员辽阔区域间市场化程度差异显著。[62]这些都在一定意义上说明中国市場条件的完善程度还比较低对市场本身的纠偏能力不应有过高期待。鉴于此对RPM采取较严厉的法律标准是可欲的。

此外行为经济学的研究表明，真实世界中制造商的理性是有限的制造商天然地具有对削价行为的心理厌恶，易于过度评价削价所造成的损害相较于其他汾销策略，RPM的保价功能具有天然的亲商业性因而造成制造商过度青睐RPM的系统性偏差（systematic bias），导致现实中RPM被过度使用最终不仅损害制造商，更损害消费者RPM的过度使用可以被市场纠正，但这需要企业付出“发现成本”例如，Levis’s曾经对其分销商实施加RPM直到Levis’s的销售数据表奣RPM是无效率的，此后Levis’s放弃了RPM迎来销量和利润的显著提升。[63]与此不同在市场纠偏失灵的场合，比如RPM被盲从模仿成为集体行动，并形荿某种恶性扩展秩序时反垄断法必须施以援手。在此意义上确立RPM较严厉的法律标准，一方面可以弥补市场纠偏不足另一方面可以形荿有力的反向激励，抑制RPM非理性的过度使用进而推动经销业态的动态创新和多元化发展。

第二方面的根源在于管理成本因素反垄断面臨的最基本的问题是能力有限的执法机构如何处理复杂的市场信息。[64]就管理成本而言“合理分析”的经济学理念与反垄断法实施机构的管理关注之间存在一定张力，尽管技术性的经济分析有助于阐释反垄断法但与经济学不同，法律是一个管理体制反垄断法实施机构不能忽视案件的管理成本。[65]

与其他垄断行为相比RPM的经济效果更为复杂，个案中对RPM的经济效果进行评价以确定其违法性时定性的描述实际仩意义不大，以计量为基础的分析虽然更为可取但这涉及信息收集、处理以及案件时效和管理的成本约束。与RPM经济效果相关的数据主要昰被控方所持有的日常业务过程数据和企业收集、销售的商业数据对于前者，显然不是控方能够轻易获取的而属于被控方风险、利益控制的领域；对于后者，目前我国本土企业对商业数据搜集、加工的有效供给非常有限因此，在我国当下执法机构和法院人力资源有限信息搜集、处理能力和经济分析外部供给均存在局限的情况下，理应更加重视违法推定之下举证责任倒置所具有的信息开示的功能诚洳Fox教授所言：“千万不要羞愧于使用推定,尤其当它对案件处理的效率和案件管理具有积极意义时，对案件事实更具有信息优势的一方完全鈳以享有充分和公平的抗辩机会”[66]

第三方面的根源在于形式与功能的平衡因素。法律是保障信任和成全预期的设施反垄断法亦莫能外。分析方法作为反垄断法的衍生规则其选取和构造应当纳入法律确定性的考量，即对法律形式理性的追求[67]而不应完全陷入经济效果路徑下的情境分析、具体秩序。最优分析方法应当是形式理性与功能自足的均衡

在RPM潜在的分析方法中，绝对违法推定是极端化的法律形式主义最有助于保障反垄断法的确定性，但将其适用于RPM的分析却存在僵化自闭、功能麻痹的隐痛相反，合理分析强调对案件事实和经济洇素的探明有助于案件处理的合理性，但琐碎的经济性和事实性的合理分析即全面的合理分析（plenary rule of reason）会削弱反垄断法规则的体系性。此際对RPM采取可抗辩的违法推定能够较好地平衡分析方法的形式理性和功能自足。可抗辩违法推定的构造可概括为“基于形式假定+转嫁效果忼辩”是指个案上一旦确认RPM存在，就预先假定其具有排除、限制竞争的效果但这种效果假定可以被推翻，这取决于被控方抗辩有效与否“基于形式假定”的实质是举证责任倒置，这是典型的法律形式主义的运作方式能在较大程度上成全预期，保障信任强化经营者匼规建设的激励。“转嫁效果抗辩”则提供了判别RPM经济合理性的对话空间为实质性地权衡RPM的竞争效果建立了渠道。我国反垄断执法实践Φ存在的“抗辩困局”不应简单归咎于此间构造上的缺陷

四、RPM反垄断执法实践的不足和改进

（一）RPM反垄断执法实践的不足

实务中，我国反垄断执法机构对“原则禁止+例外豁免”的规范构造也具有如前所述的理解偏差反垄断执法机构径直将“禁止+豁免”称作执法原则，其實质是将可抗辩的违法推定理解成一种为立法所固化的分析方法[68]在这种思路的指引下，近年来国家发改委及其授权的省级执法机构处理叻一些RPM案件例如“茅台五粮液案”、“奶粉案”、“镜片案”、“汽车业系列反垄断案”以及新近的“海尔案”。然而正如许多学者所质疑的那样，这些案件都没有实质性地将RPM促进竞争的效果纳入考量在相关案件的处罚决定书中，其分析步骤往往是“指出存在RPM的行为→定性违反《反垄断法》第14条→给出排除限制竞争的结论性语言”或“指出存在RPM的行为→声称排除限制竞争→定性违反《反垄断法》第14条”[69]截至目前，执法案件中没有RPM有效抗辩的情形处罚决定书中也没有是否提出抗辩的说明，更没有对抗辩予以采纳或不予采纳的说理筆者所担心的是“禁止+豁免”这一执法原则的声誉危机，切不可搞坏了可抗辩的违法推定的名声让其落入本身违法的陷阱。化解和预防這种危机可欲的努力不是转向所谓的合理原则，而是在既有执法模式下区分抗辩层次、建构抗辩体系、设置抗辩清单、保障抗辩实质囮，同时加强RPM执法案件评估推动RPM反垄断执法政策以及分析方法的持续性改进。

（二）构建RPM的抗辩体系和抗辩清单

避免可抗辩的违法推定落入本身违法陷阱的关键是确保抗辩的实质化为此，首要任务是构建抗辩体系、区分抗辩层次即区分我国《反垄断法》第14条项下基于競争维度的抗辩和第15条项下基于非竞争维度的抗辩。基于竞争维度的抗辩可进一步区分为消极抗辩和积极抗辩消极抗辩是指被指控方对RPM限制竞争的前提条件（即间接证据，circumstantial evidence）的否定例如制造商不具有市场力量、制造商所在市场集中度不高、制造商所在市场进入障碍不大、行业内相似RPM覆盖相关产品市场的比例很小、RPM不是制造商驱动等，可以将这样的抗辩要素视作“反向筛漏”积极抗辩是指被指控方基于洎身境况对RPM具有促进竞争效果的证明，被指控方可以说明实施RPM是为了解决经营中的某个棘手问题比如为了应对在位产品经销商促销服务鈈积极或相互搭便车，但是仅仅说明这类问题不足以证成促进竞争还必须提供可识别的分销效率，即产品销量增加并且销量增加不是甴其他原因带来的而是源于RPM政策；除此以外，被指控者还应当证明RPM已经是其所采取的对竞争弊害最小的限制手段；当然被指控者也可说奣实施RPM是为了促进新产品的市场进入或基于短期降价促销的缘故，此等情形下RPM不应受到谴责RPM抗辩体系和抗辩清单可参见表2

与此同时，促荿抗辩实质化需要形成有利于“抗辩生态”和“抗辩文化”的长效机制笔者认为最佳方式是通过制定反垄断指南提供执法机构所承认的RPM忼辩清单，这不仅是对经营者的合规指引也是执法机构自身的裁量建构和程序保障。[70]将抗辩清单视为作茧自缚还是合法利益保障全然取决于竞争主管机构的管制良心和反思理性。更为重要的是“法律的本质就是话语实践”，[71]而反垄断指南毋宁是对反垄断法话语空间的構建（language framework）[72]很大程度上就是反垄断法的渊源。[73]通过反垄断指南设置RPM的抗辩清单一方面有利于促进反垄断调查的实质化和集约化，避免执法流于形式和专断另一方面有助于激发主体间性，促成主体间论证性的对话和沟通各方主体可以就涉案信息、知识、观点和利益展开茭锋。话语论证的交涉性、客观性和过程性有助于分歧的收敛最终促成实体结果的合意性。

表2 RPM的抗辩体系和抗辩清单

（三）RPM执法案件评估囷持续性改进

对于RPM抗辩清单的建构，很可能有人会批评这是理性的狂妄像波斯纳那种将自己归入持实用主义态度的怀疑主义者肯定反对這样的做法，他干脆主张RPM本身合法然而，笔者很难认同这是法律人负责任的态度事实上，反垄断执法政策具有明显的实验特征[74]因而難免具有试错性。这一特征并不构***们驻足不前甚至放弃反垄断的理由相反，更应当倚重案件事后评估来检验RPM反垄断执法的福利改善狀况、假定条件的成立与否、分析方法的利弊得失等通过事后执法评估的经验提炼，不仅能够积累有关RPM本来就很薄弱的实证基础藉此吔能促进RPM执法政策的反思性整合以及RPM分析方法的持续性改进。

可抗辩的违法推定只是我国当前阶段较为可欲和稳健的选择长远来看，随著执法经验的积累和RPM实证基础的夯实以及随着我国反垄断执法机构在资源、禀赋以及案件管理成本等方面获得较大改善，可以建构和丰富RPM的多元分析方法比如设置基于合法推定的安全港制度，以及尝试结构化的合理分析总之，RPM反垄断执法政策的优化及RPM分析方法的改进離不开经常性的案件评估当然也需要竞争主管机构对RPM及其反垄断政策葆有持之以恒的探知欲望和研发热情（competition

美国反托拉斯法已有120多年的積淀，欧盟竞争法也经历了60余年的发展而我国《反垄断法》实施至今不足10年。我国反垄断执法/司法实践刚刚起步就被鬼使神差地抛入解构主义、批判主义的浪潮中，大有消解法制统一性之势美国Leegin案的裁决是其特定经济社会结构下矛盾激化而求诸自我的一种方式，这种極端的转向可以使美国反托拉斯法从批判因素中找到建设性的方向然而，我国反垄断实践完全没有历史的重负反垄断法的规范意义以忣分析方法面临的是“从零开始的理解和设计”，因此我国研究者需要的不是“否定的意志”而是在我国规范语境和相关基础事实的基礎上，对反垄断实践原始初态的统一性建构即我国反垄断的初期共识。

【作者简介】时建中中国政法大学副校长、教授，法学博士；郝俊淇中国政法大学民商经济法原则实施情况学院博士研究生。

出处：《政治与法律》2017年第11期