以合同的视角审视我国公司法第七十二条

【论文摘要】有限责任公司股权对外转让的限制既要体现资本的流动性，又要体现公司人合性我国《公司法》第七十二条规范蕴涵了这两方面的制度价值，但未能明确指引当事人（股东向股东以外的人转让股权时）的行为方式行为程式不明、股权转让的价值標准艰深难懂；法条文理诡谲，法律理论界和实务部门的文义解释结论成多样化状态造成这一状况的原因，部分是我国民法理论研究存茬不足部分原因是我国公司法实践经验不足和理论研究起步较晚。世界各主要公司法国家所处法系不同民法的渊源不同，法律思维方式方法不同基础的法律分析手段的差异可能难以磨合公司法分析中的侧重点问题，而各国其他制度也对公司的运作产生影响本文试图僦法律分析手段进行统构，在此基础上进行有限责任公司股权转让的比较法分析我国《公司法》第七十二条法条所规范行为的价值标准確定但需要缜密分析才能显示出来，行为程序复杂而缺乏效率作为商法规范是不适当的，需要重新构建

【关键词】股权转让；***合哃；意识；意志；意思
第一章股权转让的程序问题
第一节“先签约、后通知”还是“先通知、后签约”的程序问题
第二节 “视为同意转让”问题
第三节优先购买权行使程序问题
第二章股权转让的实体问题
一、我国民法基本理论回顾
四、股权***合同与股权转让行为
第二节转讓意向与转让事项
一、法院指导性文件规定
四、股权转让章程限制的限制
第二节个别商谈与公司参与
第三节同意权与优先购买权

以合同的視角审视我国公司法第七十二条

导言 本文以我国民法关于（民事）法律行为、民事权利为出发点，并依据微观经济学（包括新制度经济学）、心理学具体探讨我国《公司法》第七十二条的关于有限责任公司股权转让制度的价值。分析方法主要为法律功能比较

首先分析条攵所构筑的程序规范，旨在得出程序规范混乱、重叠、缺乏效率的结论
重点分析条文所构筑的实体规范。本文认为法条的价值取向明確，但因为程序规范错综复杂我国法律理论界和实务界对条文产生多种理解，影响了实体规范正常功能的发挥破坏了法律的严肃性。
朂后在考察德国、英国、法国公司法相应规定基础上，提出重新构建我国《公司法》第七十二条的设想并在参考日本、美国特拉华州公司法基础上就我国公司章程另行规定的规范，提供一定的参考意见
我国《公司法》第七十二条（以下简称“72条”）[1]关于有限责任公司股权合意转让采取的是公司章程规定优先原则，这表明本条是任意性法律规范但我国有限责任公司的现状是少有章程“选掉”“72条”（法定规范的默示、指引功能强大），其适用非常普遍然而，作为行为规范“72条”未能明确指引当事人（股东向股东以外的人转让股权時）的行为方式，行为程式不明、股权转让的价值标准艰深难懂；法条文理诡谲法律理论界和实务部门的文义解释结论成多样化状态。夲文的结论是：“72条”行为的价值标准是确定的但需要缜密分析才能显示出来行为程序复杂而缺乏效率，作为商法规范是不适当的需偠重新构建。
本文有以下假设：（1）本文中的“合同”不限于我国《合同法》中的含义与“契约”、“协议”、“合意”不为区别而为哃一使用，具有《德国民法典》总则中“合同”的含义；[2]（2）“股东”限定为具有完全行为能力的自然人股东法人股东条件不影响本文嘚分析过程和结论，但会影响行文流畅；（3）“转让”以“***”为原因条件；“合同”也以“***”为分析基点

第一章股权转让的程序问题 有限责任公司股东之间相互转让股权的程序是清楚的。双方订立转让协议并向公司提出变更请求公司进行股东名册变更，收回出讓股东的出资证明书向受让人签发出资证明书；公司向公司登记机关申请办理变更登记。转让价格等合同主要条款由双方自行确定与公司无涉；税务部门可以调整计税价格。

这一过程同样适用于股东向股东以外的人转让股权但其他股东有同意权和优先购买权，由此配套两个程序：同意程序和优先购买程序在这两个程序中，涉及到三个具体问题需要研究即：签约与通知时间顺序、视为同意转让的含義、优先购买权行使。

第一节“先签约、后通知”还是“先通知、后签约”的程序问题 “签约”指出让股东与股东以外的人（受让人）订竝股权***合同“通知”指出让股东就股权转让事项书面告知其他股东，征求其同意就签约与通知的顺序问题，业内（理论界和实务堺）主流观点认为应当“先通知、后签约”有争议的是：倘若出让股东瞒着其他股东而径直与股东以外的人订立股权***合同，此类合哃法律效力如何主要观点是该股权***合同无效、或者效力待定，部分持有效的观点；合同无效或者效力待定观点对当事人订立股权买賣合同有明显的阻遏作用

因为公司股东在与第三人签订股权转让协议前，转让条件尚未最终确定即使采取“先通知、后签约”的方式，其他股东也很难决定是否行使优先购买权因此，“先签约、后通知”已成为股权转让的典型实务操作方式[3]
“72条”二款二句规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的视为同意转让”。从字面考察該规定“通知”的内容是“股权转让事项”，也即：出让股东在为“通知”行为之前“股权转让事项”应已经存在；明确“股权转让倳项”的内含，是有必要的“72条”确立的应是“先签约、后通知”程序，但合同无效和效力待定观点阻碍股东与股东以外的人订立合同如何化解这一矛盾？

第二节“视为同意转让”问题 “72条”二款二、三句规定了“视为同意转让”的两种情形

首先应当明确，出让股东嘚通知中应包含股权转让的主要事项：受让人姓名和住所、出让股权的数量、转让价格、履行（股权登记和款项交付）的时间或期限、违約责任及争议解决的办法等内容受让人信息是绝对必要通知事项；其他股东收到通知后首要考虑的因素是究竟与谁合作的问题，因为在公司章程未做特别规定排除新股东进入董事会和经营管理层的情况下新股东可能对现存的公司治理结构和经营风格产生重大影响，从而對公司原股东就公司生存发展的合理预期发生重大干扰缺少这些事项的通知，不发生通知的效力收到通知的其他股东没有答复的义务。
收到通知的其他股东有在法定期限内答复的义务不作出答复的股东，与答复同意转让的股东一同计入同意转让股东人数；这是“视为哃意转让”的第一种情形表意明确，堪当行为规范
“视为同意转让”的第二种情形规定的是：收到通知的其他股东答复出让股东不同意其对外转让股权的，产生购买义务即不购买的，“视为同意转让”但其中语义曲折，让人无所适从
首先是购买义务产生的时间问題。不同意转让股东购买该转让股权义务产生的时间应当在不同意股东人数达到“其他股东半数以上”之时这是一个对于每位个体股东洏言不确定也是难以了解的时间，换个角度说每一位不同意股东在向出让股东答复不同意之时，都不发生购买义务因而不必允诺购买。不同意股东人数达到“其他股东半数以上”之时出让股东有义务再次发出通知，要求尚未答复的股东在不同意答复中必须允诺购买巳经答复不同意转让的股东需要补充答复表达购买的允诺。这些程序都需要书面形式实施文件通过邮路或者人工直接交接，人力、财力、时间成本是确定无疑存在的另外，增加补充通知程序法定三十日期限将被合理突破，法律受到挑战
其次是购买的程序问题。由于法律未就这一场合的股份购买规定集体行动机制因而出让股东需要与过半数的不同意股东挨个进行要约和承诺。这就带来进一步的问题：出让股东如何与不同意股东进行“挨个”（顺序问题）缔约磋商、每一要约承诺是否有时间限制而法律同样未作规定，这增加了不确萣性
如此折腾，出让股东的退出机会（对受让人而言是进入机会总体而言是市场机会）很可能丧失，市场将失去一次资源的有效配置

第三节优先购买权行使程序问题 就文义而言，“72条”二、三两款设定了“股东向股东以外的人转让股权”的两种处理方式：（1）其他股東半数以上不同意转让的不同意股东被施加购买义务，其他半数以下同意股东丧失购买权；（2）其他股东半数以上同意转让（包含视为哃意转让）的在同等条件下，其他半数以下的不同意股东有优先购买权同意股东是否有优先购买权，尚需探讨

三十日的答复期限不適用于优先购买权行使程序，优先购买权的比例行使规则不适用于购买义务履行法律未规定股东优先购买权的行使程序，特别是权利行使的时间限制从而难以避免优先购买权行使中的拖沓现象。
因为认定“72条”采用的是“先通知、后签约”程序有观点进一步提出增加拍卖程序：意向出卖的股权价值应当由其他股东通过拍卖竞价的方式确定优先购买的条件——本文认为，在“72条”前三款的语境中拍卖程序实属多余；若作为公司章程的另行规定，应有其价值

第二章股权转让的实体问题 作为行为规范，自然应当能够让行为人依之实施具體行为否则就失去其存在的意义，不能发挥法律的各项功能就实体规范而言，“72条”未能向社会普通人士提供明确的指引并且与复雜的程序规范纠缠一起，使法律的指引功能更加弱化明了“72条”的规范功能，必须确定以下概念的含义：转让、转让事项、购买、同等條件；现行学说和司法实践在这些问题上存在诸多模糊认识本文试图一一予以厘清。

第一节***与转让 一、我国民法基本理论回顾 民事法律关系是民法学的重要概念民事法律关系理论是民法学的重要理论。民事法律关系是基于民事法律事实由民法规范调整而形成的民倳权利义务关系，有三个特征：（1）民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系；（2）民事法律关系昰基于民事法律事实而形成的社会关系；（3）民事法律关系是以民事权利义务关系为内容的社会关系[4]

民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，不外主体、客体、内容三因素民事法律关系的客体，较多的著述认为是指民事权利和民事义务所由发生的事物，通说认为主要有四类即物、行为、智力成果和人身利益。不同类型的民事法律关系有不同的客体一般来说，物、行为、智力成果和囚身利益分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身权关系的客体。[5]
民事法律事实可分为行为和非行为事实以是否以意思表示為要素作为标准，行为可分为民事行为、准民事行为和事实行为[6]就此分类，现行学说并不统一不少学说不认可“民事行为”，不认可峩国《民法通则》建立的特殊的行为分类法；确认的是“法律行为”本文作者认可使用“法律行为”术语。
以民事行为发生的效果的内嫆是财产性的、还是身份性的民事行为可以分为财产行为和身份行为。财产行为是以发生财产上法律效果为目的的行为财产行为的后果是在当事人之间发生财产权利义务的变动。财产行为通常又进一步分为处分行为与负担行为处分行为是指直接发生财产权转移或者消滅的行为。处分行为的特征在于行为的直接性与效果的绝对性处分权人如处分时不必请求他人为一定行为，权利直接发生变动而其变動的效果对任何人均有效，如让与财产所有权、债权让与、债务承担及债务的免除负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为，又称義务行为债权行为均为负担行为。[7]魏振瀛老师在将债权行为指引向负担行为时未列出物权行为并指引向处分行为，个中含义需要深思；不管怎样这确实表明了我国现行理论界主流坚决否认物权行为的态度。
其他一些民法教科书关于法律行为的分类如下：王利明《民法總论》（中国政法大学出版社2009年7月版）将“法律行为”分为八类“负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为、准物权行为）”列第仈。马俊驹、余延满《民法原论》（法律出版社2010年9月第四版）将“民事法律行为”分为十类第八类“财产行为与身份行为”，未细分财產行为房绍坤《民法》（中国政法大学出版社2009年4月版）将“民事行为”分为九类，第一类“财产行为（负担行为、处分行为）与身份行為”未列物权行为与债权行为。“物权行为”概念在我国教学界、民法理论界的接受程度之低可见一斑。
学说分野开始变得越来越大越来越明显。随着《物权法》立法进程的推进学说交锋更为激烈，《物权法》制定实施后争论仍未平息；主流观点仍不认可物权行為，不认可物权变动的主要依据是物权行为
所谓物权的变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭在市场经济社会，最为常见的就是基于双方法律行为而进行的物权变动因此各种交易都可能涉及物权的变动，有关物权变动的规则是市场经济最基本的法律规则物权法昰对交易规则的反映。在绝大多数交易中都以物权的归属作为交易的前提，并以物权的变动作为交易的后果物权变动是市场交易的基夲表现形式。所以许多交易过程就是物权变动过程。物权法关于交易变动的规则对保障交易的安全、维护当事人的利益，具有十分重偠的作用[8]
在大陆法系，关于物权变动具有如下几种模式：（1）意思主义，即仅凭当事人的债权意思就发生物权变动的效力，而不须鉯登记或交付为其成立或生效要件《法国民法典》采取了这一模式，日本民法受法国影响也采意思主义；（2）形式主义，即除了债权意思以外当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能产生物权变动效力又分为物权形式主义和债权形式主义；物权形式主义，是指物权变动法律效果的发生除了债权意思以外，还必须有物权变动的意思表示并履行登记或交付的法定方式，德国法采此模式；债权形式主义是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思以外还必须履行登记或交付的法定方式，但是并不需要物权变动的意思表示奧地利民法采此方式。我国《物权法》确立的是一种以债权形式主义为原则以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。[9]但根据法律行為（意思表示）理论只要有一个法效意思及相应的表示行为，法律行为即产生法律效果王利明教授认为德国的物权形式主义存在两个意思表示（债权意思表示和物权意思表示），显然是不恰当的；物权行为只需要物权意思表示另履行登记或交付（行为），即可发生物權变动的法律效果
高富平认为，我国《民法通则》中的物权变动规则是：对于动产实行交付主义为原则、意思主义为例外的规范；对於不动产或其他需要登记的财产，采取的是登记转移所有权的原则不存在例外。[10]《物权法》确立的物权变动规则为：基于法律行为而发苼的物权变动因当事人合意（双方行为）或原物权人的意思（单方行为）而发生物权变动须经公示才能生效，非经公示不生物权变动效仂但不影响债权有效成立。[11]
《物权法》第15条规定的内容在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。以发生物權变动为目的的基础关系主要是合同，它属于债权法律关系的范畴成立以及生效应该依据合同法来判断。民法学将这种合同看成是物權变动的原因行为不动产物权的变动只能在登记时生效，依法成立生效的合同不能发生物权变动的结果这可能是因为物权因客观情势發生变迁，使得物权的变动成为不可能；也可能是因为物权的出让人“一物二卖”其中一个买受人先行进行了不动产登记，其他的买受囚便不可能取得合同约定转让的物权有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。[12]
孙宪忠认为在德意志法系，如德国民法、瑞士民法、中国旧《民法》中根据法律行为发生的物权变动均有明确的规則，即根据法律行为理论就不动产物权和动产物权的变动分别建立不动产登记制度和动产交付制度的规则从市场经济发展和物权法的法悝出发，中国《物权法》已经采取了德意志法系的做法[13]

合同法律关系表现在当事人双方法效意思达成一致和该意思实现的过程中，该过程需要双方完成多项行为如要约行为、承诺行为、履行行为、救济行为，这些行为又分别由多种具体的行为组合而成学界业界现存作品和法律文书主题不同，对这些行为的分类分析各有侧重；本文以合同订立和履行的时间空间跨度为标准将这些行为分为即时行为和远期行为、即时***和远期***。美国《统一商法典》在这点上表述的比较明确其第2-106条定义：“即时***”指合同一经订立即已结清的买賣，“***合同”既包括即时货物***也包括未来***货物的合同

合同是当事人对他人或他人之物实现控制和支配的手段；他人之所以願意受控制或丧失对其所有物的支配，是因为对方向其给付相应的代价控制他人，即要求他人在未来的特定时间、特定地点为特定行为标的为行为，具有远期性；对物支配权的移转具有即时性和双方当事人的当场性特点，标的为物如果买方不能在订立契约当场实现對买受物的支配，买受人就只能期待出卖人在一段时间以后“给付出卖物”出卖人的这种给付出卖物义务，属于行为；在订立契约当场雙方都可能支配物的场合该物成为合意的标的，双方必须当场履行的行为就是次要元素这些行为甚至未进入任何一方的意志范围，因洏不成为合意的对象（标的）将***之物规定为契约标的，该契约应为即时***契约
《德国民法典》“合同”部分位于第一编总则法律行为一章中，是在“（一方）意思表示”之后的双方意思表示的一致即合意；但合意的对象在其余各编，分别为债权债务关系、物权關系、亲属继承关系债权债务关系的内容是行为，物权关系的内容是物；合意的对象（标的）分别是行为、物***合同的标的是：出賣人向买受人交付出卖物，买受人向出卖人支付***价款都是行为。需要特别强调的是：出卖人交付行为的对象是出卖物买受人支付荇为的对象是价款，都是合同的标的物；***合同的目的是实现标的物所有权的转移实现社会交易。《德国民法典》第873条规定不动产權利的变动，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意且必须进行登记。第929条规定为转让动产所有权，所有人必须将该粅交付给取得人且双方必须达成合意。双方之所以自愿进行这种交易是因为双方都认为所得超过付出；资源因此向高价值方向流动，促进了社会经济的交流和发展
法律关系是有时间上的开始和结束的，具有时间性[14]
合同法律关系表现为多行为构成的事物发展过程，是囚们社会交往的一种行为规范程式是人们个人社会生活计划性的体现。要约是个人未来活动的计划同时包含了对受要约人的承诺，以此希冀受要约人加入他的活动计划共同完成要约人一人所不能完成的社会活动。要约行为和承诺行为构成了合同行为的起点要约人和承诺人合意中的计划安排构成了合同的内容，即合同双方相互牵连的各自的权利义务一方权利的实现，依赖于对方的履行即对方在未來特定时间、特定地点的特定行为，这就是合同的计划性、远期性履行行为本身不是目的，合同目的在于取得标的物的所有权
进入一個具体的合同关系，即意味着失去相应的自由（进入被控制状态）但失去这种自由可以换取价值更高的对方所持有的资源。合同法律关系终结资源所有权实现转移，交易完成合同当事人又回到完全独立自由状态，需要得到满足
远期合同是对一系列不同时点即时行为嘚安排、集合；转移合同标的物所有权的履行行为，对合同双方都表现为即时性完成这种即时行为，都需要行为人现时意志的参与这種意志应受合同合意的约束。但就特定时点的即时行为而言远期合同要约承诺时的合意已显遥远，而试图将资源持有人此时的意志定格茬当初的状态是不符合心理规律的。资源持有人此时有三种意志选择：按照远期合同安排转移资源所有权、不遵照远期合同而将资源转迻给合同外第三人、不转移资源所有权；作为理性人他可以重新考察其当初行为的合理性，从而作出是否背叛合同对方的决定这当然需要行为人意志活动。可以看出远期合同的履行行为，具有即时合同行为的特征：意志、行为、对方当事人、标的（物、资源）及数量；资源持有人履行远期合同行为的意志是遵从远期合同合意的意志，是新的意志即新的意思表示。
如果将合同等同于即时交易那么這种观念（交易就是类似***一个杯子）将民法调整的交易类型限制在“一手交钱、一手交货”的范围之内，至于远程合同、远期合同这樣的交易当事人订立合同之后是否会必然地履行、是否合同成立后有第三人的加入等，合同债权的效果、物权变动的效果等在他们看來似乎不可以想象，也没有必要想象这种观念经常自以为代表民众，但是我国民众恐怕没有人认为***就是“两毛钱一根黄瓜”那么简單[15]德国学者沃尔夫在论及德国物权法中的抽象性原则（或无因性原则）时认为需要把握两点：首先，该原则是建立在债务行为或义务行為（如***合同）与“处分行为”（或者通俗说“所有权转让”）分开的基础之上的其次，债务行为与所有权转让行为二者的有效性也彼此独立相互不为对方为条件。分开的理由在于两个法律行为有着不同的法律后果。***合同与所有权转移做整体看待看来只适合现貨***；分开原则是经济生活的必然逻辑[16]
“按照美国法，即时现金***不属于契约的范畴其理由是：（1）合同由允诺构成，而即时现金***则无须任何允诺；（2）合同产生对人权而即时***属于对物权。美国学者柯宾也认为就一次清结的不动产或动产交易来说，其Φ并不存在当事人作出的在法律上能够强制执行有用吗和能够被违反的允诺这种一次清结的交易，尽管并不包含各方当事人的任何能够強制执行有用吗的允诺仍产生出许多法律关系。但是这些关系是财产所有关系而不是合同关系。美国学者麦克尼尔的关系契约理论也將契约说成是当事人对将来关系的安排而将即时***排除在契约的大门之外”[17]李永军教授关于美国法中即时现金***不属于契约的法理汾析，很有见地然《美国统一商法典》直接规定了“即时***”、“***合同”，***合同包括即时货物***和未来货物***断言美國法中即时现金***不属于契约，应属错误
将即时***排除在契约的大门之外，并将其列入财产法领域是准确反映出其与远期***的區别的。以即时合同的视角看待远期合同或者以远期合同的分析思路解析即时合同，都是不可取的我国民法界和公司法界对此显然缺乏认识，缺乏研究各执一词之下，针对相同的事例素材所作的分析经常是南辕北辙结论大相径庭，司法实践呈现出五花八门状况也僦不足为怪了。
我国《民法通则》建立了法律行为制度法律体例将走德国模式；但我国主流学说不认可债权行为和物权行为的区分，国內各学说又都没有远期合同和即时合同的分析思路这样一来，《民法通则》（或者“民法总则”）中的“意思表示”、“协议”与《合哃法》中的“合同”、《物权法》中的物权变动的关系如何处理就成为棘手的问题。从我国《合同法》分则关于***合同的定义来分析***合同的标的是出卖人和买受人的行为，出卖人交付的出卖物与买受人支付的价款属于标的物不是标的。我国《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外第23条规定：动产物權的设立和转让，自交付时发生效力但法律另有规定的除外。登记行为和交付行为的标的是不动产和动产那么在我国，怎样的合同（戓协议）标的是物（不动产和动产）我国是否存在这样的合同（或协议）？是否存在设立这类合同（或协议）的法理基础
确立物（或權利）的交付（出让）行为是法律行为、物（或权利）的交付（出让）与受领（受让）是合同行为、物（或权利）是该合同行为标的的观念，是不二选择以这样的理念考查我国现行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《公司法》的关系，才能形成正确的、系统的法律思维才能形成和谐的法律分析格局；由此展开对“72条”股权转让的分析，才能形成清晰的思维格局[18]

三、意识、意思与行为 德国民法Φ，所有权转移行为是法律行为我国法律界关于所有权转移行为（***合同中的履行行为）是否为法律行为，存在巨大争议本文在此提出另一个分析思路，供学界参考

人类的行为，与人的意识关联人的意识是由人的认知、情绪、情感、欲望等构成的一种丰富而稳定嘚内心世界，是人们能动地认识世界和改造世界的内部资源这是人的意识的第一个特点。人的活动具有明确的目的能够预先计划达到目的的方法和手段，这是人类意识的另一个特征人的心理除意识外，还有无意识(unconsciousness)现象[19]以是否以意思表示为要素作为标准，行为可分为囻事行为、准民事行为和事实行为事实行为，是指行为人没有产生一定民事法律后果的意思表示根据法律规定发生一定民事法律后果嘚行为。准民事行为是表意行为之一种但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定如催告、通知、宽恕。民事行为是以意思表示为构成要素、以发生民事法律后果为目的的行为[20]事实行为与人类意识的第一个特征关联，准法律行为、法律行为与人类意识的第二個特征关联我国法律界在论述一个法律行为时，没有著作将行为与意识分割这遵从了人类心理规律。人类意识与行为之间存在紧凑性、即时性特征；法律行为中的目的意思、法效意思[21]与人类意识的目的性关联。
然而在论述合同法律关系时，我国法律界主流颠覆了人類心理规律将人的行为与意识割裂开来，可能形成行为与意识错位的两种情状：一是有行为而没意识一是行为与意识存在于不同时间囷不同地点；显然，任何一种情状都是荒诞的***合同法律关系包括了合同的订立、履行的一系列行为，还包括合同义务人不履行义务後产生的二次行为法律行为理论是针对单个行为展开的，不针对系列性的多个行为就***合同订立行为而言，当事人双方约定各自在未来的特定时间、地点、方式为特定行为是为负担，形成债务属于特定法律后果，是当事人意识所追求的故此，属于一个法律行为***合同的履行（如支付价金）当然是行为，但与***合同订立行为不同的是此行为的标的是物（不是行为），物权的变动当然是一種法律后果也是当事人意识所追求的，故此也属法律行为一个法律行为不会因为另一个法律行为存在而丧失法律行为的性质。这些行為尽管事实上存在着联系但就法律性质而言，各自独立我国主流法律行为理论虽未直接表述，但显然包含了这一含义：一个行为的性質可以受另一法律行为的制约如此，我国主流法律行为理论实际上包括了法律系列行为一个主法律行为具有对其他法律行为的排他性，使其成为事实行为（行为本身具有客观可视性不便排除，方便排除的就是行为人的主观意识——目的意思、法效意思；而将行为人本應具有的意识强行排除颠覆了人类心理规律）。但这不是纯正的法律行为理论！
切莫混淆法律关系与法律行为。合同作为法律行为以忣在时间上连续的一项活动必须与作为由合同生效且在时间上存在（生效的）规则的法律关系区分开来但是又不能把它们二者截然地割裂。[22]

四、股权***合同与股权转让行为 “72条”中的“股权转让行为”是“股权***合同”安排的未来系列行为中的一个独立行为是即时匼同行为，其效力受制于本条同时受制于《公司法》第33条，当然受制于《民法通则》确立的基本原则不应直接适用《合同法》规定。“股权***合同”主要适用《合同法》

姑且将股权***合同纳入视野，也不能得出其他股东同意前签订的股权***合同无效的结论《匼同法》第52条第二款和第五款似乎可以适用。但是“恶意”何在？“第三人”是否受损恐怕难以举证；“72条”第一、二、三款是可以被公司章程排除的，认定为“法律规定的强制性规定”未必妥当[23]《合同法》规定构成可变更或者撤销的情形是因重大误解订立合同、在訂立合同时显失公平的、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，股权***合同情形无法适用

第二节转让意向与转让事项 “72条”出让股东通知义务的通知内容是“股权转让事项”，不是“股权转让意向”《现代汉语词典》对两詞语的释义为：“事项，事情的项目（事情人类生活中的一切活动和所遇到的一切社会现象；项目，事物分成的门类）”“意向，意圖（意图希望达到某种目的的打算），目的（目的想要达到的地点或境地；想要得到的结果）”。虽然“72条”未明定“股权转让意向”为通知的消极内容“事情的已经发生或正在发生”应是本条当然的内涵，未发生的事情必须在“事情”前添加“打算做”之类修饰限淛词语才能实现语义效果现行法律学术界和实务界关于出让股东在通知之前与股东之外的人签订的股权***合同效力问题的讨论，除了表现出业界混乱的思维状态外更重要的影响是将“股权转让事项”的含义引导至“股权转让意向”上去，这不仅搞混了实业人士的思维对我国《公司法》的实施所产生的阻碍作用，亦是可以直接判断认定的

这些“股权转让事项”主要包括股东以外的（股权买受）人的盡职调查行为、出让股东的知情权实施行为、双方各自对股权的估价或委托估价行为、股权***合同缔结行为。需要通知的事项应是股权買卖合同的主要内容
当今世界公司立法和实践较为成熟的国家中，《法国商法典》对（商事）有限责任公司股东向公司以外的人转让股份的规定是最详尽的其第223-14条第二款规定：“如公司有多名股东，转让股份的方案应当通知公司和每一位股东；如公司在进行最后一份本條所指的通知起3个月期限内未告知其决定，即视为同意转让”“股份转让的方案”体现出较强的计划性、未来性，似乎与“股权转让倳项”有较大差距；但股权（股份）的出让价格、对价支付方式等是应当共同具备的内容需要讨论的是这种“方案”和“事项”是否必須存在相对人——受让人？
有限责任公司是资合公司但存在着一定的人合性。资合性表明股权（股份）具有完全的流通性股东可以不受限制地转让其股东权益；人合性是对资合性的限制，因为出资者（股东）除了与公司存在因出资引致的财产所有权关系外还存在着其怹联系，而这些联系对公司的生存发展具有重要影响从某些角度说，这类公司属于“股东治理公司”股东合作的基础除了股东的财产能力还注重股东的人力资本因素。基于自然人财产的神圣性股东可以转让股份退出公司应是基本准则，其他股东面对其退出行为只能发“天要下雨娘要嫁人”的感叹而无能为力但股东退出有法定限制条件：不影响公司资本维持和人合特征。其他股东在此情况下能够控制嘚就是替代者是谁（股东向股东以外的人转让股权不影响公司资本维持）“方案”、“事项”中缺失受让人信息的状况下，其他股东是鈈能行使同意权或履行同意义务的；缺失受让人信息的通知不发生通知的法律效力
《法国商法典》第223-14条第五款规定：“如果在给予的期限届满，上述第3款及第4款所指的任何一种办法均未得到采用股东即可实现原来打算进行的股份转让。”股权***合同继续在原当事人间履行

第三节购买和同等条件 购买区别于***，是因为“卖”被虚化实质原因是“卖的条件”具有相当的确定性故而可以不必考虑了，茬其他股东的“优先购买权”中表现为“同等条件”具有确定性[24]但我国学界和实务界普遍未认识到这一原理。

如果说其他股东的同意权（也是同意义务）是赋予其有限责任公司人合性的估量权优先购买权则启动其资合性的估价权，“同等条件”提供了一条产权资本的估價标准；值与不值之间决定资源的流向。“同等条件”就是出让股东拟向股东以外的人转让股权的转让条件其来源是出让股东与股东鉯外的人订立的“股权***合同”。
我国《合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定一般包括以下条款：（一）当事人的名称戓者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同一般认为，这八项内容属于合同的主要内容就“股权***合同”而訁，一般应包括：出让股东和受让人的姓名和住所、出让股权种类（我国公司法允许有限责任公司的股权存在不同类别）、出让股权的数量（出让股东可以仅出售部分股权法律未就此作禁止性规定）、股权质量（主要为出资瑕疵问题，应排除公司运作存在的问题）、受让囚价款支付形式、出让股东股权变更登记时限、其他股东行使优先购买权情况下受让人费用补偿条款和违约责任需要特别关注其中两项內容：股权数量和价款支付形式。
资合公司股东在公司中的地位很大程度上取决于其股权份额。出资大的股东为大股东其收益权大，投票权也大；这种聚拢的大数量股权比小批量股权具有更大的市场价值——除股权本身资本价值外，还存在股权溢价换个视角看，数量较少的股权集合价值较低，小股东常有受压榨的危险这就是出让股东股权是否可以被其他股东分割优先购买的症结所在。有观点认為老股东如果只要求受让出让股权的一部分，仍然应当优先本文认为，股权***合同是作为一个整体出现的其主要条款是不能分割嘚整体，形成了优先购买权的“同等条件”分割购买将减损出让股东利益：出让股东的剩余股权，因为数量少（与前比较而言）对外缺乏吸引力，对内缺乏公司治理的影响力
受让人价款支付方式一般是现金，由于现金的高度流通性老股东只要财力雄厚，就足以行使優先购买权击退外人进入公司但如果使用股权支付方式，出让股东对受让人持有的他方公司股权估值较高受让人对出让股东持有的本公司股权估值较高，双方就可能通过易股的方式交易股权；即受让人向出让股东支付的对价是其他公司的股权其他股东显然不具备受让囚的支付条件，因而无法行使优先购买权优先购买权制度因此被击破。但这是市场应当鼓励这种资源向高估值方向流转，理性市场人對自认价值的资源将会更用心利用
否定“股权***合同”效力的努力，将毁损优先购买权制度的基础损害公司法的运作效率。

第四节實务和理论 一、法院指导性文件规定 对于以“72条”为请求权基础的案件的审理我国各地法院做法并不统一，最高人民法院至今也未出具司法解释

《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2006年）第45条规定：“股东未按照《公司法》第七十二條第二款的规定征得其他股东过半数同意而向非股东转让股权的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同”山东省司法实务采纳嘚是“先通知、后签约”程序，否定“先签约、后通知”行为
《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》（2003姩）第60条规定：“公司股东违反章程规定与他人签订股权转让合同的，应认定合同无效但存在下列情形之一的除外：(1)章程的该规定与法律规定相抵触的；(2)章程的该规定禁止股权转让的；(3)经股东会三分之二以上有表决权的股东同意的。”如果章程未作规定股权转让合同是否有效？第62条规定：“有限责任公司股东向公司以外的人转让股权未履行《公司法》第三十五条规定的股东同意手续的，应认定合同未苼效诉讼中，人民法院可以要求当事人在一定期限内征求其他股东的意见期限届满后其他股东不作相反意思表示的，视为同意转让鈳认定合同有效。该期限内有其他股东表示以同等条件购买股权的应认定合同无效，受让人只能要求出让人赔偿损失”显然，江苏省嘚司法实践未区别股权***和股权变更
《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（沪高法[号）第2條规定：“有限责任公司股东向他人转让股权的，根据《公司法》第35条的规定应当征得公司半数以上其他股东同意；未经同意转让股权苴合同签订后公司其他股东也不认可的，股权转让合同对公司不产生效力转让人应当向受让人承担违约责任。受让人明知股权交易未经公司其他股东同意而仍与转让人签订股权转让合同公司其他股东不认可的，转让人不承担违约责任经其他股东同意签订的股权转让合哃生效后，公司应当办理有关股东登记的变更手续受让人得以以股东身份向公司行使权利；公司不办理相关手续的，受让人可以公司为被告提起确权诉讼不得向转让人主张撤销合同。”
《上海市高级人民法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问題的意见》（沪高法民二[2008]1号）第二条规定：“股东依照公司法第七十二条第二款的规定向股东以外的人转让股权，就股权转让事项征求其他股东同意的书面通知应当包括拟受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等主要转让条件。通知中主要转让条件不奣确无法通过合同解释和补充方法予以明确的，视为未发出过书面通知不同意对外转让股权的股东，应当在合理期限内向出让股东购買该部分股权购买条件与行使优先购买权相同。”上海市的司法实践确认“先签约、后通知”的合法性
《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》（浙江省高级人民法院民二庭，来源中国民商审判2004年第3卷总第7卷）规定：“股权转让合同昰公司股东依法将自己的股东权益转让给他人使他人取得该股权的民事法律行为。除股权转让合同当事人外公司和公司的其他股东、債权人以及股权转让方的债权人都有权以利害关系人的身份主张合同无效。”“办理股东变更登记手续是股权转让实际履行的标志而不昰股权转让合同成立或生效的法定要件。股权转让合同不是我国《合同法》第44条第2款所说的法律、行政法规规定的应当办理登记手续后生效的合同因此，股权转让合同不应以末办理有关股东变更登记手续为由而否认其效力”两处规定法理并不相容。

二、业界观点 王欣新認为：未经多数股东同意就向非股东转让股权的行为应属可撤销行为，而不是无效行为或其他性质行为[25]

刘俊海认为：股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关，又严格区别的法律概念从逻辑上看，股权转让合同生效在前股权变动生效在后。因此合哃生效的时间与合同项下权利（物权和股东权）的变动（转移）时间也是两个不同的法律概念。如同物权行为独立于债权行为一样生效嘚股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务，而非导致股权的自动、当然的变动[26]刘俊海同时认为，（老股东瞒者其餘股东而径直与第三人订立的股权转让合同）此种股权转让行为违反了《公司法》有关出让股东形式处分权的法定限制条款侵害了其余股东的法定优先购买权；又鉴于其他股东是否同意、是否具有财力行使优先购买权并不确定，此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销匼同[27]
赵旭东认为：民法理论上，对于转让标的物的民事行为划分为债权行为和物权行为股权转让行为也存在着类似的法律关系，它是┅种较为特殊的法律行为在股权转让行为中，实质上存在着两种行为：一是股权转让的债权行为二是股权转让的权利变动行为。前者昰当事人之间股权转让合同的签订行为后者则是合同生效后当事人之间为履行合同而实际交付股份的行为。[28]

本文认同刘俊海、赵旭东两位教授的区分理论但他们所谓的“股权转让合同”具有怎样的性质？既然被认定为债权法律关系此合同应属我国“合同法”中的典型匼同还是非典型合同？此“股权转让合同”与“股权***合同”存在怎样的关系本文认为，我国民商法中“转让”和“***”是两个范疇不能通用，不能混淆；如果股权转让合同中受让方有支付对价（现金或实物、股权）的义务所谓的“股权转让合同”实为股权***匼同。[29]我国《公司法》第七十二条中的“转让”行为具有即时性和当场性其标的是“股权”，其效力另受制于《公司法》第三十三条並受制于公司意志；该“转让行为”本身就是股权转让合同，不具有两位教授所谓的债权性质

本文认为，四地高级人民法院的指导性文件中上海市高级人民法院的规定正确，其余三家法院的规定均存在问题主要在对于股权转让合同的性质存在模糊认识。

有限责任公司茬德国和法国被称为“有限责任公司”、英国为“私人有限公司”、美国（特拉华州）为“封闭公司”、日本为“合同公司”根据五国公司法有关股权转让规定分析，可以将德国、英国、美国可列为一类法国为一类，日本为一类这些公司的性质和特点不完全相同，其茬各国公司法中的地位也不相同但各国公司法均就股东向股东以外的人转让股权进行规范。商事法律对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则一般都作具体、翔实的规定具有很强的可操作性和技术性；可以相互借鉴，表现出国际趋同性[30]

德国民法确立债权行为、物權行为、身份行为相区分的体例。尽管就股份的权利性质尚有争议德国公司法中采用区分原则应无争议。德国《有限责任公司法》第15条苐一款规定：股份可以出让和继承第16条第一款规定：在出让股份时，只有凭转让证明向公司申报其购买之人方被公司视为购买人。据此特别条款股份出让必须向公司申请转让登记，并对此予以证明但登记并非是进行有效转让的前提条件，而只是向公司表明进行合法性转让的根据在进行登记之前，只有原股东才是公司的合法股东[31]根据抽象化原则，转让合同的瑕疵原则上对转让并没有直接的影响。但根据一般的规则如当转让没有按照《有限责任公司法》第15条第3款[32]的规定进行公证时，转让本身却是无效的或者是可撤销的[33]

二、英國公司法 《英国2006年公司法》未就私人公司（私公司）股份转让作出特别规定，与公众公司（公公司）适用相同的规范即自由转让；但私公司细则可就股份转让作出限制，任何细则均须由公司董事会决定

英国公司法有成文立法，但判例法仍有重要地位关于私人公司股份轉让的“斯科托诉裴奇[2001]《泰晤士报》2月8日”案例如下：
公司拥有赛极菲尔德赛马场，北方赛马公司向其股东发出收购所有股份的要约持囿21%股份的斯科托夫人拒绝出售，其余股东则愿意出售目标公司细则有优先权条款，据此只要有股东“打算转让股份”就会触发其他股東的优先权。除斯科托夫人之外的其他股东达成这种协议即股东名册仍然保留其股份的合法所有者，但衡平利益则归北方赛马公司该協议还规定，若是要转让法定利益则要转让给其他股东，即细则所允许的转让该安排赋予北方赛马公司有效的控制权，因为根据该协議作为协议一方的股东显然要按照北方赛马公司的意旨进行表决。斯科托夫人认为该安排触发了优先权条款，应就该股份向其要约仩诉法院认为，这并未触发优先权条款因为这并未转让股份上的法定利益。若是有的话则应向其他股东要约，故该转让为细则所允许[34]
案例中公司细则的效力，仅能及于股份上的法定利益不能及于衡平利益，衡平利益的来源是其他股东与案外人北方赛马公司签订的协議用大陆法系的“区分原则”对此普通法系的法律现象进行归纳，未尝不妥
章程和细则经注册后，对公司和股东有合同的约束力就潒这些文件为每个股东作为契据而签署一样，每个股东承诺遵守章程和细则之规定该法定合同的效力为：（1）章程和细则构成公司与每個股东之间的合同；（2）依据判例法，章程和细则也是股东之间的合同；（3）细则授予股东非股东身份的权利比如律师或董事，该权利鈈得对公司强制执行有用吗[35]章程和细则作为一合同，当然有别于股东与非股东之间的合同依据合同相对性原则，两合同各有自己的效仂范围、各自独立的价值判断；两合同就是两组可区分的法律行为，具有不同的法律效果

我国《公司法》第七十二条规定与《法国商法典》第223-14条规定具有相似性，但两者有以下主要区别：（1）就同意程序来说法国法简单易行（由公司为表示行为），我国法简直是一场智力、体力和财力游戏（其他股东分头表示出让股东统计人头）；（2）就视为同意规则来说，法国法只规定一种情形我国法规定两种凊形，恰恰是第二种情形构成了我国法同意权与优先购买权之间的混乱纠结；（3）就其他股东购买条件来说法国法确立法定原则[36]，我国法确立的是市场确定原则；（4）法国法中公司章程限制仅对股东之间转让股份(向股东之外第三人转让采法定主义），我国法公司章程可鉯对所有股权转让行为作出规定；（5）法国法以公司回购股份的方法确保公司人合性和出让股东退出公司双重目标的实现我国法以其他股东的购买义务保证出让股东的退出权；（6）法国法中“半数同意”的标准是股份数量，而且是实质要件我国法中“半数同意”的标准昰股东人数，实属虚设本文认为，法国法关于同意与购买的程序规定清晰易行应予效法，我国法操作性差；法国法转让条件采法定原則不符合市场法则，我国法规定比较合理然而，两国规定重要的区别如下：

《法国民法典》第1108条规定了契约之有效性的4项根本条件；《法国商法典》第223-14条并不在其指引范围之内本条第六款（最后款）规定：违反本条之规定的一切条款，均视为未予订立可以得出结论：违反《法国商法典》第223-14条的股权***（转让）契约（方案）有效，换句话说该契约的有效性不受公司同意权的影响，不存在无效、可撤销、效力待定现象仅为未得公司同意暂时不能履行，就出让股东而言该契约效力的确定性不必怀疑：退出公司必定成功，只是接受其股份的主体存在不确定性（或契约相对方或其他股东，或公司）；出让人通知公司股份转让事实仅为了对抗公司而已。股份的转让依《民法典》第1690条[37]规定的形式对公司产生对抗效力《法国商法典》第221-14条规定：完成相应手续并且进行公告之后，股份转让始对第三人产苼对抗效力如果公司同意该股份契约转让，则受让人在股权***（转让）契约意思表示所定时点成为公司股东；如果公司不同意该契约股份转让则受让股东在此时点增持股份，或公司在此时点发生股份回购的效力至于增持股份或回购股份需要支付的价款，则形成债务这就是法国法中法律行为“意思主义”的效果。[38]
我国股权***合同不存在因不符第七十二条规定或者公司章程规定而无效、可撤销、效仂待定的现象我国《公司法》关于股权转让效力的规定有别于法国法。我国《公司法》第三十三条第二款规定：记载于股东名册的股东可以依股东名册主张行使股东权利。这属于登记生效规定其第一款规定，股东名册记载下列事项：股东的姓名或者名称及住所、股东嘚出资额、出资证明书编号股权***合同不属于股东名册记载事项，不属于公司法人营业执照记载事项不属于公司章程绝对必要记载倳项；换个视角考查，股权***合同不属于公司事务公司无权进行干涉，公司意志所及只能是股权转让行为：符合“72条”及公司章程（构成公司已公示的意志）的，确认股东资格和股权效力这就是“区分原则”。

四、股权转让章程限制的限制 有限责任公司具有很强的囚合性对于股权转让的限制充分体现了法律对这种人合性的尊重。这种限制具有一定的合理性股权又具有可转让性，股权的可转让性囸是其价值所在其流通性越强，其价值体现就越高一般认为，如果公司章程禁止股权转让该种条款因违反公共政策而应作无效处理。[39]实践中确实未见有公司章程完全禁止股权转让的条款。

由于“公司章程对股权转让另有规定”的开放性本文关于我国有限责任公司嶂程可以对股权转让作出的限制规定的探讨，仅参考日本法关于不执行业务的有限责任股东股份转让规定和美国特拉华州普通公司法关于證券转让和证券所有的限制规定而展开因为这两国的法定规范，恰似股权对外转让规范的两极
《日本公司法典》将合同公司与两合公司、无限责任公司总称为“持份公司”[40]，合并规定在第三编中三类公司适用相同的出资份额转让规范，具体规定：（1）无其他全体股东嘚许可股东不得将其全部或部分出资份额向他人转让；（2）不执行业务的有限责任股东，在全体业务执行股东许可时可以将其全部或蔀分出资份额转让给他人；（3）公司章程可作不同规定。这种体例下合同公司的人合性质得以彰显。
日本国2005年7月26日通过了《公司法典》并于2006年4月开始施行。其第585条（第三编第二章第二节[出资份额的转让等]）规定：“股东无其他全体股东的许可，不得将其全部或部分出資份额向他人转让不拘前款规定，不执行业务的有限责任股东在全体业务执行股东许可时，可以将其全部或部分出资份额转让给他人不拘第637条的规定，伴随不执行业务的有限责任股东的出资份额的转让发生公司章程修改时，因该出资份额转让的公司章程修改可以經全体业务执行股东的同意作出。前三款规定不妨碍公司章程作出另行规定。”显然日本公司法就合同公司股东分类中，“不执行业務的有限责任股东”和“执行业务的有限责任股东”[41]类别是很重要的
“执行业务的有限责任股东”既是出资者，又是公司的经营管理者从其法条文义分析，“执行业务的有限责任股东”不能许可其他“执行业务的有限责任股东”转让出资份额可以许可“不执行业务的囿限责任股东”转让出资份额。除公司章程有明文规定外“执行业务的有限责任股东”不能转让出资份额。
本文认为出资者的身份体現资合性，经营管理者的身份体现人合性；如果股东在公司中仅有出资者身份因为财产的神圣性和资本的流通性，其出资就不应受到限淛；日本公司法规定“不执行业务的有限责任股东”须得到“执行业务的有限责任股东”的规定目的不在于限制其出资转让而退出公司，而是筛选可能进入公司的人员当然，由此也可以看出日本公司法就股东出资转让的限制是比较严格的。参与公司经营管理的股东洳果意图实现出资向他人转让，必须解除其人合性因素这就受限于经营管理合同。
现代公司制度是在借鉴合伙企业元素的基础上形成的这就造成公司与合伙的动态关系极其复杂。可以说现代公司制度借鉴了合伙企业的特点，合伙企业也受到现代公司制度的诸多影响峩们正面临着“合伙法人化”以及“法人合伙化”两种相反趋势。[42]大股东对公司和小股东承担信义义务正是这种合伙属性的反映——大股东对公司具有事实上的直接控制能力，也因如此有限责任大股东转让股权（不管是向其他股东转让，还是非股东转让）也应当受到限淛这种限制，可以在章程中规定也可认定为法定限制。
进一步分析两种公司（股份有限公司和有限责任公司）的属性又会发现股份囿限公司的“资合”属性更多地显示出它作为一个组织的特征，而有限责任公司的“人合”属性则更多地显示出它接近于合同的特征[43]因為有限责任公司股利分配和经营管理者酬金机制的灵活性，更因为其在公司治理中的特殊地位执行业务股东身上所集合的资合性和人合性因素已经比较难以区分，所以其持有的股权视为特殊类型更为恰当——职务股、岗位股其流通性受到严格限制，自是题中应有之义
（二）特拉华州普通公司法规定
《特拉华州普通公司法》关于封闭公司股权转让的限制，除了“合理性标准”外全部授权公司自由决定，公司自由决定的形式多样：可以由章程大纲、章程细则规定也可以由股东协议确定，还可以由公司与股东协议确定《特拉华州普通公司法》第141条第1款首句规定：根据本章规定成立的公司，公司业务和公司事务应当由董事会管理或者在董事会指导下处理，但本章或者嶂程大纲另有不同规定的除外显然，公司治理机制采董事会中心主义；可采的股权转让限制形式是如此多样董事会的权力非常强大。關于公司证券转让的限制一般应由章程细则作出规定并由董事依据代理法理承担责任——信义责任，具体操作标准是商业判断规则
《特拉华州普通公司法》第202条关于“证券转让和证券所有的限制”作了详细广泛的列举，旨在为商务实践提供一个明确的合法性标准利于當事人（特别中小股东，与作为职业人士的董事、高级管理人员相比一般股权投资者显然缺乏商业经验和法律知识）作出意志选择。[44]特拉华州公司限制股权转让的权力如此广泛意味着资本经营的极大灵活性，对这种权力的限制似乎就剩下“合法限制”和商业判断规则叻。换个角度说法律向股东和公司表明：采用这样的限制方式是合法的，股东可以通过章程大纲排除这些规则也可以概括授权公司董倳会根据业务经营需要随时采用这些规则，以实现公司和股东的最佳利益
我国公司法关于董事会职权的规定实际上为董事会扩展权力提供了法律根据，在十项法定职权外规定有“公司章程规定的其他职权”但我国商事实践时间较短，各项配套制度尚未建立或者虽已建立泹尚未深入人心如信义义务观念，通过章程授权形式放手让董事们或者经理们进行商业实践利害如何权衡是值得深入探讨的，并且需偠现实检验具体就有限责任公司章程对股权转让的“另有规定”是否需要限制，如何限制尚需很长的路要走——主要途径是，培育成熟的商业规范和规范的裁判体系面对纷繁复杂的商事实务，成文法可能永远是过时的；发展判例规则是一条应对之策。

第三章法律整匼 第一节法律语言 经以上分析我们可以看到“72条”关于股东向股东以外的人转让股权的程序上的和实体上的规范是确定的，呈唯一正解：出让股东先与受让人（股东以外的人）签定股权***协议然后通知其他股东股权转让事项；其他股东的单纯同意表示是非必要的，行使优先购买权的为“不同意”不行使优先购买权的为“同意”；优先购买权的购买条件是出让股东与股东以外的人之间的股权转让条件；优先购买权是一项形成权。我国法律理论界和实务界就“72条”之所以形成多样的见解观点既有法律本身的原因，也有社会文化因素

法律解释的首要方法是文义解释，语言分析是重要的法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式把人类的共哃生活调控到有秩序的轨道上。[45]“72条”第二、三款语言不符合确切、简洁的要求其中：（一）后两处“其他股东”范围明显不同，形成語义指代不明状况；（二）“（视为）同意转让”反复出现为不简洁，“同意”主体不固定此两缺陷用词构成对本法条正确理解的干擾项，为率性粗浅的解释提供了机会

第二节个别商谈与公司参与 法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上嘚步骤与方式。[46]法律程序一方面预设了其本身的内在价值另一方面在某种程度上逃避了对实体权利所要求的价值判断。它通过安排一种伴随时间而经过的活动过程和活动方式使法律程序外在化，这就是程序所具有的某种仪式性、象征性这一象征性特点有助于人们重新認识程序法与实体法的关系，表明程序法具有的独特价值所在[47]法律程序与法的实体规定一样具有国家意志性、强制性和规范性。[48]

“72条”Φ行使同意权和优先购买权是两种行为为顺利完成这两种法律行为，该条规定了程序要求实际而言，没有程序规范实体权利也是很難正常施行的；程序是法律存在的根基。除了保障实体规范的实施程序是否存在其他价值？“72条”的最大问题即存在于此
“正当法律程序原则”重心似乎落于公法要求，但就“公司”而言就本文所讨论的主题事例而言，团体性是公司基本特征股东个人是“私”，公司大局是“公”因而有适用的余地。“正当法律程序原则”的特征之一是“直观的公正”通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。案件的事实与程序的事实、客观的真实与程序的真实是不同的概念从一定意义上说，结果是否合乎客观真实是难以检验的正当程序偠求“公正必须首先是被看得见的公正”，“看得见的公正”就是程序的公正[49]然而，“72条”程序规范不仅严重缺失必要时间和空间要求既存规范又暧昧异常，这样的状况如何保障实体规范的实施？
2005年修订《公司法》股权转让权切实地回归到股东个人手中，排除了集體决策程序私人权利得到充分尊重。但股东姓名仍是公司章程必要记载事项；第三十三条明文规定有限责任公司应当置备股东名册记載于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利这些规定都与公司直接相关，而上述两种程序将公司完全排除在外让出让股東与外部第三人、其他股东依次进行单打独斗，不仅缺乏正当理由而且损毁了商法效率原则。波斯纳认为最大限度地减少法律实施过程中的经济浪费，是评价和设计法律程序时应考虑的重要价值也是司法活动应达到的价值目标。[50]
行文至此本文认为，就程序规范而言“72条”关于“视为同意转让”的第二种情形应当删除，其中的实体购买义务应当与第三款的优先购买权整合为一个规范适用统一的程序。

第三节同意权与优先购买权 “72条”第二、三两款的文字编排给人强烈的感受是第二款规定了“同意权”，第三款规定了“优先购买權”成承接关系。这或许是立法者的本意这恰恰是造成“72条”语义诡谲的直接原因。

语言表达应遵行词、句、段、篇的布局结构，根据意思表达的需要进行谋划以求接受者清晰接收其中的信息。“72条”违反了这一基本要求置行为规范的指向功能于不顾，强行以“哃意权”和“优先购买权”概念为段落中心语谴词造句形成句子和段落语义的交叉反复，来回往返“72条”是典型的行为规范条文（非宣示性的价值条文），应以事理为指向对象进行行文安排

一、程序权与实体权 “同意权”属于程序性权利，“优先购买权”属于实体性權利本不应成承接或并列状况；“同意权”可能引起实体上的购买义务，“优先购买权”应以同意权为程序前置两者应该是和谐融合嘚，这是“72条”本原之理第二、三两款的语句段落安排，在语义表达上显得晦涩、事理顺序不明若重新编排语句段落如下，语义事理較为清晰：

（1）股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。
（2）股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权。两個以上股东主张行使优先购买权的协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权
（3）其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的视为同意转让。
上述编排以当事人“同意/不同意”的事理走姠为思路；股权***合同签订、出让股东为通知行为后，其他股东的反应、群体效果的发展只能在第（2）、（3）两条路中走一条不能有所反复，这是“72条”的实际要求“同意权”与“优先购买权”应当是两种不同性质但能融合的权利，共同服务于“股权转让（非股权买賣）”事宜

二、同意与购买 “72条”第二、三两款中“同意”与“购买”关系非常紧密：不同意的发生购买义务（第二款），同意的有优先购买权（第三款）不少人人为，“购买义务”与“优先购买权利”是两件事情需要在“不同意程序”和“同意程序”中先后行使。泹笔者以为这种认识似有不妥

“经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权。”此处“股东同意”应是指已经获得半数以上股东同意然第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”也就是说：获得半数以上其他股东哃意的股权转让可以实施，出让股东从公司脱身外人进入公司成为股东；但在其他（剩余、任一）股东优先购买权行使之下（不同意之法律效果），出让股东和公司外股权购买人的期待顿成泡影

既同意，又不同意法律的确定性何在？更有著述认为既已同意转让的其怹股东，尚可在优先购买权程序中行使优先购买权个人诚信何在？不得不说“72条”被多样解读、多样适用，条文本身故作曲折隐晦是其中的一个原因任一其他股东的优先购买权，可以击破其他股东“半数”可以对抗股东“全体-2”。在这样的立法格局下“半数同意規则”[51]不具有实际意义。

四、修订建议稿 笔者建议确立股权***和股权转让“区分原则”，确立“优先购买权”的地位整合购买义务進入购买权中，以购买行为取代“不同意权”以出让股东的“通知义务”虚化其他股东的“同意权”，取消“半数同意规则”进而形荿“72条”修订建议稿如下：

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权应当通知公司和其他全体股东；通知中应包含股权转让的主要事项。出让股东应当将其他全体股东收到通知的材料及时交公司审核收到通知的股东应当茬收到通知之日起三十日内向公司和出让股东表达购买意向。
在同等条件下其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权嘚协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权
出让股权的通知、购买股权的意向不得撤回、撤销。
公司章程对股权转让另有规定的从其规定。[52]

结论 人类行为与意识的紧密关联性是分析人类理性、人类行为主观能动性的心理基礎，是运用主客观统一理论分析社会关系（包括法律关系）的基点法律行为是一种具有目的意识的行为，其“意思”存在于目的意识之Φ意思不能独立于行为。

股权转让行为的行为人实施转让行为时具有清醒的目的意识并且明确知道其实施该行为的法律后果，故此該目的意识构成了该行为的“意思”，股权转让行为符合法律行为的构成要件为独立的法律行为。股权转让行为当然独立于股权***合哃订立行为股权***合同订立行为是独立的法律行为。
股权出让行为与股权受让行为构成股权转让行为是双方法律行为，构成合意行為此合意行为的效力，应以公司章程、《公司法》强制性规定、《民法通则》“民事法律行为”的相关规定为主要判断准则股权***匼同是股权转让行为的原因，其效力应以《合同法》的相关规定为主要判断标准股权转让行为应与股权***合同订立行为作出区分。
我國现行《公司法》立法、司法、学术研究及民法学术研究在这些问题上存在诸多模糊甚至是错误的观点和理论阻碍了法的实施，阻碍了社会主义市场经济的发展我国《公司法》第七十二条应当尽早修订。

【本作品受著作权法保护作者杨华兴，联系***】

参考文献 一、著作或译著类

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[1] 2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正公司法，原《公司法》第72条调整为第71条

[2]我国《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之間设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《民法通则》第85条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议；此条文列“债权”节中我国法中的“合同”属于债的发生依据之一。我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》均未就“协议”的含义作出规萣《现代汉语词典》注释：协，共同协议：协商；国家、政党或团体间经过谈判、协商后取得的一致意见。合同应属于双方或多方行為或该行为取得的一致意见。
《德国民法典》总则“法律行为”中专节规定“合同”；陈卫佐注释德文里的Vertrag包括了债权契约、物权法仩的契约、亲属法上的契约、继承法上的契约。在民法之外还存在公法上的契约。为了反映现代汉语的新面貌照顾我国现行的法律用語习惯，避免不必要的误解采用了“合同”的译法。（见陈卫佐译注：《德国民法典（第3版）》法律出版社2010年6月第3版，第52页）
《法国囻法典》第1101条规定：契约是一人或数人据以对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债的协议罗结珍注释，此处的“契约”原用语为“contrat”（合同）“协议”为“convention”。协议是统称合同是协议之一种。（见罗结珍译：《法国民法典》北京大学出版社2010年6月第1版，第295页）
《美国统一商法典》第1-201条一般定义：“协议”指由当事方的语言所明示或由包括本法规定的商业往来、交易习惯或履行过程在内的其他客觀情形所默示证明的事实上的合意
[3]叶林著：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年6月版第235页。
[4]魏振瀛主编：《民法（第三版）》丠京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版，第32-33页
[5]魏振瀛主编：《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版第34-35頁。
[6]魏振瀛主编：《民法（第三版）》北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版，第36页
[7]魏振瀛主编：《民法（第三版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年7月第3版第141-142页。
[8]王利明著：《物权法论（修订二版）》中国政法大学出版社2008年6月第2版，第57页
[9]王利明著：《物权法论（修订二版）》，中国政法大学出版社2008年6月第2版第57-58页。
[10]高富平著：《物权法专论》北京大学出版社2007年6月版，第229页
[11]高富平著：《物权法专论》，北京大学出版社2007年6月版第238页。
[12]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》法律出版社2007年3月版，第50页
[13]孙宪忠著：《中国物权法总论（第二版）》，法律出版社2009年2月第2版第301页。
[14] [德]拉伦茨著：《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版第259页。
[15]孙宪忠著：《中国物权法总论（第二版）》法律出版社2009年2月第2版，第179页
[16] [德]沃尔夫著：《物權法（2004年第20版）》，吴越、李大雪译法律出版社2004年7月版，中文版导言著者与译者对话
[17]李永军著：《合同法（第三版）》，法律出版社2010姩6月第3版第5页。
[18]《现代汉语词典》将“转让”注释为：把自己的东西或应享有的权利让给别人考察我国《民法通则》、《物权法》、《合同法》“转让”的使用状况，可以得出以下结论：
（1）转让的对象为“东西”和“权利”属于物质性利益（不是他人行为、人身权利）。这些“东西”有：共有不动产或者动产份额、不动产或者动产、从物或者主物、矿藏、水流、林地、山岭、草原、荒地、滩涂、财產、标的物、单据、技术等；这些“权利”有：合同的权利、名称权、不动产物权、动产物权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基哋使用权、地役权、抵押权、债权、基金份额、股权、应收账款、专利权、专利申请权、技术秘密等这些“东西”之上的基本权利形式、这些“权利”本身的性质首要表现为支配性。这些“东西”和“权利”可合称为“产权”、“资源”是以转让标的身份出现的，转让這些“东西”和“权利”称为“产权交换”、“资源配置”
（2）转让的形式有***、出租、抵押等。换个角度说“***”与“转让”並不是同一层次的概念。有***才有转让***的目的是转让，***在前转让在后把自己的东西或应享有的权利“让给别人”，视点落茬静态的结果上不是从起因到结果的动态过程。“***”是合同主体间发生的双方交往的动态过程
[19]彭聃龄主编：《普通心理学》，北京师范大学出版社2001年5月第2版第5-6页。
[20]魏振瀛主编：《民法（第三版）》北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版，第36页、第37页、第140页、第139页
[21]我国学说一般认为，意思表示之意思包括目的意思、法效意思魏振瀛主编：《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育絀版社2007年7月第3版第146页。
[22] [德]拉伦茨著：《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版第749页。
[23]加拿大学者柴芬斯认为公司法律规范可以分为三类：许可适用（“可以”）规范、推定适用（“可以放弃”）规范、强制适用（“必须”或“必须不”）规范。许可适用（“可以”）规范在当事人选择后才适用推定适用（“可以放弃”）规范在当事人排除后才不适用，強制适用（“必须”或“必须不”）规范当事人无选择的余地见[加]柴芬斯著：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译法律絀版社2001年4月版，第234页以下
[24]《德国民法典》规定有债法上的先买权和物权法上的先买权，其第463条[行使的要件]规定：对于某一标的有优先买受的权利的人一旦义务人和第三人订立关于该标的的***合同，就可以行使先买权显然，债法上先买权的行使以义务人和第三人订竝***合同为条件；也即，先有义务人和第三人订立的***合同再发生权利人的先买权。
[25]王欣新著：《公司法》中国人民大学出版社2008姩9月第1版，第219页
[26]刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点和解释难点》，法律出版社2006年11月第1版第301页。
[27]刘俊海著：《新公司法的制喥创新：立法争点和解释难点》法律出版社2006年11月第1版，第320页
[28]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2010年12月第2版第326页。
[29]我国法律Φ表示两者区别的立法例：（2007年修订的《城市房地产管理法》第三十七条）房地产转让是指房地产权利人通过***、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为；（1986年《民法通则》第八十条第三款）土地不得***、出租、抵押或者以其他形式非法转让；（1982年《宪法》第十条第四款）任何组织或者个人不得侵占、***、出租或者以其他形式非法转让土地。
[30]范健、王建文著：《商法学（第二版）》法律出版社2009年7月第2版，第7页
[31] [德]莱塞尔、法伊尔著：《德国资合公司法（第3版）》，高旭军、单晓光、刘晓芳、方晓敏等译法律出版社2005姩1月第1版，第498页
[32]股东转让股份时，应依公证形式订立合同此为物权合同。
[33] [德]莱塞尔、法伊尔著：《德国资合公司法（第3版）》高旭軍、单晓光、刘晓芳、方晓敏等译，法律出版社2005年1月第1版第500—501页。
[34] [英]吉南著：《公司法》（原著第十二版）朱羿锟等译，法律出版社2005姩6月版第196页。
[35] [英]吉南著：《公司法》（原著第十二版）朱羿锟等译，法律出版社2005年6月版第88-89页。
[36]《法国商法典》第223-14条第三款规定：如公司拒绝同意转让股份其他股东应在自此拒绝之日起3个月期限内按照《民法典》第1843-4条规定的条件确定的价格取得或让人取得这些股份，泹如转让人放弃转让股份不在此限。在公司内的权益价值的鉴定费用由公司承担应公司经理管理人的请求，上述期限得由法院决定延長一次但延长期不得超过6个月。
《法国民法典》第1843-4条规定：在对股东转让其在公司内的权益或者公司买回此种权利有规定的情况下此種权利的价值，遇有争议时应由双方指定的鉴定人确定；或者在就指定鉴定人达不成协议时，由法庭庭长以紧急审理程序作出裁定指定鑒定人确定在公司内的权益的价值对此裁定不得提出不服申请。
[37]《法国民法典》第1690条：受让人仅依其向（转让的权利的）债务人送达權利转移的通知，始对第三人发生占有权利的效力；但是受让人也可依债务人用公证文书接受权利转移而占有受让的权利。
[38]王利明著：《物权法论（修订二版）》中国政法大学出版社2008年6月第2版，第57-58页
[39]施天涛著：《公司法论（第二版）》，法律出版社2006年7月第2版第262-263页。[媄]汉密尔顿著：《公司法概要》李存捧译，中国社会科学出版社1999年8月版第170页。
[40]日本公司法将公司分为股份公司和持份公司两类分列苐二编、第三编。见崔延花译：《日本公司法典》中国政法大学出版社2006年1月第1版。
[41]根据该法第576条第四款规定合同公司的全体股东均为囿限责任股东，并须在章程中列明
[42]叶林著：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年6月版第8页。
[43]周友苏著：《新公司法论》法律出蝂社2006年2月版，第27页
[44]《特拉华州普通公司法》第202条[证券转让和证券所有的限制]第三款规定：对公司证券转让或者转让登记、或者对任何人戓者群体拥有的公司证券数量的限制，在下列情况下为本条规定所允许：（1）规定受限制证券的持有人有义务向公司、公司证券的其他持囿人、任何其他人或者他们的任意组合提供优先机会可以在合理时间内优先购买该受限制证券的；（2）规定公司、公司证券的任意持有囚、任何其他人或者他们的任意组合有义务购买作为受限制证券***协议标的的证券的；（3）要求公司或者公司任何类别或者系列证券持囿人同意受限制证券的任何转让提议，认可提议的受限制证券受让人或者认可任何人或者群体拥有的公司证券数量的；（4）规定受限制證券的持有人有义务将部分受限制证券出售或者转让公司、公司其他证券持有人、其他任何人或者他们的任意组合的，或者致使证券自动絀售或者转让给公司、公司其他证券持有人、其他任何人或者其任意组合的；（5）禁止或者限制将受限制证券转让给指定的人、指定类别嘚人或者指定群体的人或者禁止或者限制这些人拥有受限制证券，且该指定并非显著不合理的第四款规定：为了下列任一目的，对公司证券转让或者转让登记或者对某人或者某群体的人拥有的公司证券数量进行的限制，应当结论性地认为是为了合理目的：（1）保持公司或者股东在地方、本州、联邦或者州外的任何税收优势；（2）保持制定法或者规章上的优势或者根据适用的地方法律、州法、联邦法律或者外来法律的规定，与制定法或者规章的要求保持一致第五款规定：对证券转让或者转让登记的其他合法限制，或者对任何人或者群体拥有的证券数量的其他合法限制本条一概允许。
[45] [德]考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》郑永流译，法律出版社2002年7月版第293页。（转引自）刘红婴著：《法律语言学》北京大学出版社2007年2月第2版，第105页
[46]葛洪义主编：《法理学（第三版）》，中国囚民大学出版社2011年1月第3版第122页。根据该书章节主旨判断引文中的“法律行为”内涵已超出了民法中“法律行为”的范围，还包括立法荇为、司法行为、行政行为等等。
[47]葛洪义主编：《法理学（第三版）》中国人民大学出版社2011年1月第3版，第123页
[48]葛洪义主编：《法理学（第三版）》，中国人民大学出版社2011年1月第3版第123页。
[49]葛洪义主编：《法理学（第三版）》中国人民大学出版社2011年1月第3版，第128页
[50] [美]波斯纳著：《法律的经济分析》。转引自郑成良主编、宾凯副主编：《法理学》清华大学出版社2008年9月版，第295页
[51]“半数”，应指股东人数施天涛教授持此观点，见施天涛著：《公司法论（第二版）》法律出版社2006年7月第2版，第261页
[52]这一修订建议稿，也是顾及我国《公司法》立法现状而提出的就体系建设而言，我国公司法第72条应当参照德国有限责任公司法第15条即股份（股权）转让自由，公司合同（章程）可以做出其他规定理由如下：共有有按份共有和共同共有之分。按份共有关系的基本原则是每个共有人可以处分其应有部分、份额（見《德国民法典》第747条第1句我国《物权法》第一百零一条第1句）。德国通说认为《德国民法典》中规定的三种共同共有，系指合伙财產婚姻共同财产以及共同继承遗产（[德]梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译法律出版社2007年7月第1版，第398页）（[德]拉伦茨著：《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版第191页）；我国《物权法》第一百零三条规定，对共有关系有歧义的除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有公司财产，实为股东之按份共有财产股东应可以自由处分其应有蔀分、份额（即股份、股权）。我国《公司法》第七十二条规定与我国民法体系很不协调。2006年修改《合伙企业法》（增加有限合伙制度）后继续强调有限责任公司的人合性，尤属不合时宜