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我国诉前禁令制度：问题与展开
发布时间： 15:44&作者：孙彩虹& 浏览：0
（上海政法学院法律学院，上海201701）
摘要：日江西省都昌县人民法院网事审判庭发出了全国首例针对网络侵权的诉前禁令，开始了我国新《民事诉讼法》实施后人民法院对行为保全制度的新探索。作为一项临时性救济措施，诉前禁令一方面可以有效地避免申请人遭受难以弥补的损失，另一方面其滥用又是对被申请人合法权益的侵害，在网络侵权案件中，还将影响公民的网络***，妨碍公民网络空间言论自由的实现。在新《民事诉讼法》实施后，如何整合诉前禁令制度，平衡申请人、被申请人以及社会公众之间的利益，最大限度地发挥诉前禁令的作用，亟待一套完善的制度设计。
关键词：新《民事诉讼法》；诉前禁令；行为保全；民事侵权；法律完善
中图分类号：DF72
文献标识码：A
文章编号：（14 -11
收稿日期：该文已由“中国知网”（www．cnki. net）日数字出版，全球发行
基金项目：上海政法学院“十二五”内涵建设项目成果( 2014SRW003)
作者简介：孙彩虹（1971-），女，河南长葛人，上海政法学院教授，博士，研究方向：诉讼法学。
一、问题的提出
日，江西省都昌县人民法院网事审判庭发出“( 2013)都网初字第2号”民事裁定书（该案以下称为“都昌案”），裁定禁止网名为“要网名干嘛”的被告在都昌在线网继续刊登题名为《这样贪污成风作风败坏的领导，上级难道不知道？》的文章。这是我国首例人民法院针对网络侵权发出的诉前禁令，也是新《民事诉讼法》实施后人民法院对行为保全制度的初次试水。
关于诉前禁令，在大陆法系国家往往归人民事诉讼行为保全 制度中的“假处分”( Einstweligeverfu-gung)，英美法系国家多称为“临时性禁令”(Preliminary injunction)，TRIPS第50条称为“临时措施”( Provisional Measures)。在我国，立法中并没有直接而明确的“诉前禁令”的称谓，在《专利法》中称之为“诉前停止侵犯专利权”，在新《民事诉讼法》中称之为“诉前行为保全”，但从法律规定所要解决的问题看，实际上就是大陆法上的假处分制度和英美法中临时禁令所能提供的保全救济。而在理论探讨中，学者们习惯于用“诉前禁令”来统一概括这一制度。
作为处理民事纠纷的紧急救济措施，诉前禁令在保障权利人合法利益，及时制止侵权行为的发生或继续，有效避免对权利人造成难以弥补的损失等方面发挥着重要的作用。我国的诉前禁令制度是借鉴英美法中的临时禁令制度而来的，在2000年修改《专利法》时被初次引入，后在《商标法》和《著作权法》的修订中也陆续增加了诉前禁令，并发布了一系列相关的司法解释⑥，使该项制度从新生逐渐走向成熟。正是基于这种特殊的法律渊源，我国诉前禁令制度虽然不断得以完善，但却一直局限于知识产权领域。那么，诉前禁令作为一项保护知识产权的有效措施，能否广泛适用于一般的民事纠纷之中呢？从世界范围看，无论大陆法系的假处分，还是英美法系的临时禁令，作为司法救济的有效手段，它并非仅针对知识产权诉讼，在民事侵权领域也得以广泛的适用。从我国新《民事诉讼法》增设“行为保全”的立法回应上看，无论其法律功能还是执法要求均与知识产权诉前禁令制度相同。
至此，“诉前禁令”、“行为保全”完成了在我国立法上的制度汇合，但由于新《民事诉讼法》对行为保全制度条文上的简疏，之前最高法院出台的相关司法解释所关注的焦点又集中在知识产权纠纷诉前禁令的适用上，那么就会造成在操作层面上的迷茫。虽然我们相信法院对诉前禁令的申请会进行严格的审查，以判断“侵权的可能性”、“所受损失的难以弥补性”以及发出禁令的必要性，但由于存在制度漏洞，诉前禁令也有被滥用的可能。正因为如此，笔者拟通过“都昌案”对诉前禁令在网络侵权中司法适用问题的分析和质疑，提出完善我国诉前禁令制度的基本思路和具体建议。
二、网络侵权诉前禁令司法适用的质疑
（一）网络侵权诉前禁令的正当性问题
诉前禁令作为一项民事救济权，其目的在于“消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态”，它的实现必然会对其他利害关系人的利益构成限制，因此，该权利行使的正当性至关重要。结合“都昌案”，申请人申请诉前禁令的前提是他应有充足的理由认定其名誉权“可能被侵犯”或“已经遭到侵犯”，理由的“充足性”应结合申请人实际掌握的证据情况以及一个正常、理性人的判断能力来综合考量。由于名誉权客体的无形性，导致被侵害人举证上的困难，这就要求法官就网络侵权的“可能性”进行主观判断。而在因网络发帖侵犯名誉权的纠纷中，如何判断网络发帖是蓄意诽谤还是举报不实呢？这二者虽然客观表现是一样的，但是其主观意念是截然不同的。由于诉前禁令的司法程序是不经过双方充分质证，司法提前介入的一种表现，法官自由裁量权的适用空间相对比较大，等同于未经庭审即偏向一方的主张，如果司法判断的尺度过大，标准过于宽泛，是否会影响到公民的言论自由以及公众的知情权①。
新闻媒体基于其公民和社团的身份，享有公民的政治权利与自由，包括言论自由、结社自由、出版自由、知情权、信息传播权，特别是对政府的监督权，等等。这些都属于权利范畴，是新闻媒体赖以生存的凭借和存在的价值所在。而在网络名誉侵权案件中，如果法官只考虑不发出诉前禁令会对申请人造成影响，而不考虑发出诉前禁令对被申请人以及社会公众的影响，就难以实现法律功能的最大化。其次，诉前禁令很多时候在阻断侵害的同时，也使实体权利得以提前实现，因此，“在作出临时禁令的案件中，大约99%的案件，其诉讼程序都不会再继续进行”②，由此可见，禁令导致的“请求本案化”和“功能本案化”现象很是普遍③。为了使这种本案化的结果更加具有正当性，在审理过程中就不能一味地只追求对申请人利益的保护，还要适当考虑被申请人的利益。不过，两利相权取其重，笔者仍然赞同赋予在民事诉讼中因名誉权受到侵害的受害人向法院提出诉前禁令申请的权利，但是法律需要考虑的是法官自由裁量权的行使与平衡对立利益与平等机会方面的问题。
（二）网络侵权诉前禁令申请的司法审查问题
根据《民事诉讼法》第101条第2款的规定，法院接受诉前禁令申请后需要在48小时内作出裁定。法院在作出裁定前需要对其适用条件进行程序审查，至于是形式审查还是实质审查，根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《诉前停止侵犯专利权的若干规定》）第3条、第4条规定的提出申请的形式要件，以及申请人提出申请时应当提交的证据，法院对诉前禁令申请的审查是既包括了形式审查又包括了实质审查。但问题在于，在专利侵权诉前禁令审查中出现的弊端，即“法院对被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权加以审查，而不对专利的有效性进行审查”，是否会同样出现在对网络名誉侵权诉前禁令申请的审查中。也就是说，人民法院审查某一网贴是否侵犯了申请人的名誉权从形式上很容易判断，但是，网贴所发布事实是否构成了贪污、受贿、滥用职权等违法行为却很难从当事人提交的证据材料中予以判断。诉前禁令作为一种紧急救济措施，只有在会给申请人带来难以弥补的损害等万不得已的情况下才能启动，因此，它需要法官对情况是否紧急或是否会发生更加严重的侵害后果做出判断。这类措施一旦采取，一般很难恢复到采取措施之前的状态。但事实上，从知识产权侵权的司法实践看，我国法院在知识产权侵权案件中发出诉前禁令的比例还是偏高的。针对“都昌案”，江西省高级人民法院网事审判工作负责人王慧军法官表示：“网络侵权案的特殊性要求第一时间禁止行为达到禁止侵害的目的，所以，诉前禁令在今后的网络侵权案件审理中会常常用到。”倘若诉前禁令如此频繁地使用，是因为我国诉前禁令的准入门槛偏低呢，还是对诉前禁令适用条件的把握失之过宽呢？既然有这样的疑虑，那么网络侵权诉前禁令的司法审查就有被滥用的危险。
（三）网络侵权诉前禁令申请的担保方式问题
众所周知，诉前禁令的适用带有很大的风险，因此，法院在核发诉前禁令时除了采取谨慎的态度外，还需考虑对被申请人相应的权利给予必要的保障和救济。据此，法律规定了申请人在申请诉前禁令时应当提供担保，利用提供担保的制度，一方面制约申请人滥用保全申请的可能，一方面也可较为妥善地解决适用条件识别是否准确的问题③。从各国法律规定来看，诉前禁令申请担保多以提交金钱作为担保的方式。在英美衡平法上有一种“禁令保证金规则”( in junction bond rule)。很显然，比较多地采用保证金作为担保形式的主要考虑在于如果错发诉前禁令也能够有效地给予被申请人经济上的补偿。
在“都昌案”中，法院要求刘某申请诉前禁令的同时也对该保全行为提供了担保，一旦保全错误造成损失，申请人便要承担相应的责任。此处“相应的责任”可不可以理解为“赔偿责任”，假如可以这样理解的话，笔者就要问，法院签发该诉前禁令是不是只考虑如不及时禁止涉诉行为，就会造成申请人难以用金钱弥补的损失，那有没有考虑如果草率核发该诉前禁令是否会给被申请人带来难以用金钱弥补的损失。如果诉前禁令的适用只考虑申请人损失能否用金钱予以弥补而不考虑被申请人的损失能否用金钱来弥补，那么，会不会间接鼓励申请人依仗财大气粗滥用诉前禁令申请权，从而达到利用合法程序来阻止对自己不利的舆论影响，反正即便是申请错误，最后也是一赔了事。无论是知识产权纠纷还是一般的民事纠纷，诉前禁令滥用的可能性都是存在的。虽然法律也从被申请人的立场考虑，要求申请人提交金钱作为担保，这样可以相应地减少被申请人因错误诉前禁令而遭受的损失，但这样设置的前提是以被申请人的损失可以用金钱赔偿这种方式予以补偿的。事实上，许多因为错误地作出民事保全裁定而遭受的损失有可能是无法弥补的，是金钱赔偿难以替代的，那么申请人即使提供再多的担保也不足以救济。
（四）网络侵权诉前禁令的效力范围问题
诉前禁令作为民事诉讼行为保全措施，应该具有一定的效力范围。学界一般认为，诉前禁令的效力范围应受到以下限制：(1)应受当事人在本案可要求的范围限制；(2)应受暂时性限制；(3)应受申请人申请的内容限制。而作为新兴媒体的互联网，具有互动性、即时性、海量性、开放性、共享性、匿名性等特点，公众在互联网上可以跟帖可以论坛还可以聊天，这种特有的社会认知方式，使其空间范围与影响范围呈几何倍增。网络新媒体的这种特殊性，随之就带来诉前禁令执行过程中操作层面上的问题。也即通过互联网媒体发布不实信息或故意诽谤、侮辱他人而导致名誉侵权的案件，“当事人可要求的范围”如何执行？在“都昌案”中，都昌县法院受理申请人的诉前申请后，经过审查符合诉前禁令的申请条件，在刘某提供担保后，法院当日对该网络侵权行为作出诉前禁令，并向都昌在线网送达了该禁令以及协助执行通知书。都昌在线网签收法院送达的上述诉讼文书后，立即对该涉讼网帖所有内容进行了屏蔽。那么笔者的问题就在于，都昌县人民法院发出的该诉前禁令的效力范围是仅仅及于已发的涉诉网贴，还是“要网名干嘛”的网民在该网站上的所有发帖行为均被阻止？是仅禁止“要网名干嘛”的发帖行为亦或还包括所有与涉诉网贴有关的跟帖行为？该诉前禁令对被申请行为的效力是从收到诉前禁令时开始还是从他发帖时开始？是到申请人提起诉讼时为止还是一直持续到整个诉讼终结时为止？另外，倘若都昌县法院发出诉前禁令后，被申请人不配合执行，而是转换阵地继而向其他网站继续发布涉诉网贴，那么申请人是否还需要向法院重新提出诉前禁令申请？都昌县人民法院是否可以在申请人没有提出申请的前提下有权直接向其他网站发出协助执行令，“封杀”他所有的相关发帖行为？如若不可，那么核发该诉前禁令的意义又有多大呢？等等，诸如此类的问题都需要立法予以审慎的考虑。
三、网络化、商业化社会背景下，名誉侵权案件中适用诉前禁令的必要性分析
随着互联网技术的快速发展，网络为人类生活提供了新的空间，通过网络这一虚拟空间，人与人之间的关系变得复杂而“亲密”，传统的人格权在网络环境下有了新的模式和特点，个人用户可以通过电子邮件、博客和BBS发表言论，但在互联网语境下，我们常说“没有人知道坐在电脑前面的是人还是一条狗”，网民在情绪激动的情况下，往往会采取过激的谴责手段，而某些过激言论借助网络的开放性、共享性，就会侵害到他人的名誉权。某些个人信息，在传统的社会交往中也许不属于隐私，但通过网络媒体予以披露，借助于网络的离散型传播，马上会呈现几何状的扩大效应，只需鼠标轻轻点击，个人信息即可瞬间传到世界每一个角落。那么在网络这个陌生环境下，个人信息的泄露和传播也会成为一种非常严重的侵权行为。同时，伴随着我国市场经济的不断发展，人格权商品化潜在的市场需求和利益驱动，使公民的姓名、肖像、恋爱婚姻状况、财产状况甚至个人隐私等一些对公众有吸引力的人格要素不断地被附加上各种利益价值进行拍卖和兜售，在这个过程中，名誉侵权事件就不可避免。另外，网络技术的发展也使传播主体陷入了传播困境，尤其表现在网络把关难度的加大，这也使得网络名誉侵权案件频发。
网络名誉侵权一旦发生，其传播速度之快，危害之广泛，使各种负面影响很难在短时间内予以挽
同和补救。名誉权作为人格权的一种，具有不可恢复性或难以弥补性。在以往的名誉侵权司法实践中，受害人只能选择等待，而从诉讼开始到争议的最终解决，一般需要相当长的时间，在这段时间内，没有任何措施来阻止侵权行为的继续或防止侵害结果的进一步扩大，对于已经失去名誉和人格尊严的权利人，即使胜诉，任何赔偿方案都无法弥补已经造成的损失和不利影响。此时，信息自由与人格尊严的冲突其实可以还原为效率与公平之间的矛盾。而传统的救济方式带有明显的滞后性，不能完全胜任保护与救济名誉权完整性的功能。尽可能地将损害降到最低点，这是事前防范比事后救济优越性的最好体现。适用于民事纠纷领域的诉前禁令，作为一项临时救济措施，是针对民事纠纷的紧急状态而言，其目的不外乎两个：一是保全将来判决的有效执行；二是避免造成损失的进一步扩大或者避免造成不可挽回的损害。在追求公正与效率并存的诉讼价值下，第二个目的尤为重要。因此，在名誉侵权案件中，尤其是网络侵权，诉前禁令应该成为一项有效的侵害阻却制度，以避免权利人遭受难以弥补的损失，满足人们合理的权利保护需求。可以这样说，就目前名誉侵权案件的救济机制而言，诉前禁令制度对于建立和完善名誉权预防性法律保护体系发挥着无可替代的作用。
然而，诉前禁令毕竟是在未经当事人双方充分辩论，法院按照正当程序审理之前做出的，它是为平衡受害人利益与侵权人利益以及社会公众利益而在正当诉讼程序上的一种突破。但是如何进行平衡，这是一个法律问题，同时也是一个思维问题。尤其是在当前提倡网络***的社会背景下，网络俨然已成为***败的天然盟友。在一项“你最愿意用什么渠道参与***”的网络调查中，74. 6%的参与者选择了“网络曝光”，网络***也被誉为“秒杀***”。从2008年湖南“网络***第一案”到“天价烟”事件、“不雅视频门”事件，再到“房姐”、“房妹”事件等等，纷纷落马的***，网络***迎来了属于自己的繁荣时代。但不可否认的是，由于我国目前网络***机制还有很多没有破解的难题，加之网络自身的开放性和低门槛，网民素质也参差不齐，难免有清白的政府官员遭到恶意攻击和网络舆论的诬陷、诽谤，以及通过“人肉搜索”来损害他人隐私等现象。作为网络***的对弈双方，社会公众有知情权、参与权、批评权和监督权，政府官员也有保护自己和家人不受侵害的合法诉求。那么，在网络***与网络名誉侵权两种行为相互交织的情形下，人民法院如何保证诉前禁令制度最大限度地实现公正与效率并存，不仅是考验智慧和能力的问题，还需要一套完善的制度设计。
四、我国诉前禁令制度的法律完善
（一）明确诉前禁令的法律属性，统一规范各种诉前禁令制度的申请条件
在我国，诉前禁令最早规定在知识产权法中，随后最高人民法院陆续出台了《诉前停止侵犯专利权若干规定》以及《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等司法解释，对其适用条件、适用程序等具体问题予以明确和细化，诉前禁令俨然成为了知识产权权利人在权利遭受侵害时所享有的一项实体请求权。虽然在属于程序法性质的《海事诉讼特别程序法》中对具有禁令性质的“海事强制令”做了专章规定②，但由于法律称谓的不一致，人们对诉前禁令制度法律属性的认识并没得以正名。随后2012年修正的《民事诉讼法》相关条款增加规定了“诉前行为保全”（虽然条文中并没有明确当事人申请行为保全的阶段，即在诉前还是诉讼中，但应该认为第101条中出现的诉前“保全”包括行为保全）。至此，这么多的称谓，不仅会带来使用上的不便，也极易造成歧义，人们还是难以将“诉前禁令”与“海事强制令”看做是“行为保全”的一种晋适性制度。
另外，根据我国现行相关法律的规定，诉前禁令（包含海事强制令和诉前行为保全）申请条件也不统一。《专利法》第66条规定，权利人申请专利侵权诉前禁令应该具备(1)有请求权；(2)侵权行为正在发生或即将发生；(3)难以弥补的损失等三个要件。同时最高人民法院《诉前停止侵犯专利权若干规定》第4条也对申请人应提交的证据做了明确要求①。《海事诉讼特别程序法》第56条规定，做出海事强制令，应当具备下列条件：(1)请求人有具体的海事请求；(2)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；(3)情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。第54条规定，申请海事强制令，应提交书面申请，并附有关证据。而新《民事诉讼法》第101条规定，申请诉前保全需要具备：(1)情况紧急；(2)难以弥补的损害。通过对三部法律规定进行比较即可发现，同样是禁令，在不同性质的侵权案件中，法律对申请诉前禁令的条件要求是不一样的。其主要区别表现在：第一，关于损害程度的要求不同。专利侵权诉前禁令和民事诉讼诉前保全要求的是“难以弥补的损害（损失）”；而海事强制令的要求则宽泛许多，既可以是“造成损害”，亦可以是“使损害扩大”。第二，关于证据运用和证明程度的要求不同。专利侵权诉前禁令要求提交“专利权有效的证据”以及“证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权行为的证据”；海事强制令只是笼统规定申请人“附有关证据”；而民事诉前保全则没做任何要求。
由此可见，我国现有法律对于诉前禁令制度不仅定位不明，还存在着内容不统一，不成体系，制度之间缺乏协调与整合，程序设计的可操作性不强等问题，这将在很大程度上制约着该制度功能的充分发挥，使其难以达到充分保护权利人利益的目的。
考察国外的法律规定，无论是英美法系的禁令制度还是大陆法系的假处分制度，作为及时、有效地给予权利人的一种权利救济措施，都强调该制度的程序性，其制度内容统一由各国的民事诉讼法律规范进行调整，进而保障了禁令规则在法律适用上的统一性②。比如《德国民事诉讼法》第940条对“暂时状态假处分”的适用条件规定为：(1)因避免重大损害；或(2)防止急迫的强暴行为；或(3)因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时在我国的法律框架下，虽然《民事诉讼法》属于上位法，其适用范围较为广泛，但基于容量有限，难免会造成立法技术上的粗放、简单、不够细致和深入。即便在司法实践中也会出现几个成功案例，但我国诉讼制度的唯一目标是解决个案纠纷，而缺乏统一解释和创制规则的功能，也不能为同类纠纷和潜在纠纷提供举一反三的参照。鉴于此，笔者认为，有必要针对行为保全制度（包含知识产权法的诉前禁令和海事强制令）制定专门的司法解释，通过司法解释进行制度整合，结束各自为政的局面，统一法律的实施。
（二）完善诉前禁令审查程序，提高诉前禁令适用门槛
由于诉前禁令是公权力对私权利的主动干涉，因此，诉前禁令的审查标准应该严格，如果失之过宽，就会造成诉前禁令适用的泛滥，进而增加错误裁定的风险，也会对被申请人的利益造成不利的影响。严格诉前禁令的审查标准一方面是为了程序的公正性，另一方面也是为了保全当事人的利益。因为，在制度设置时，法律不应只考虑将这一风险附加给当事人（申请诉前禁令的法定条件之一就是申请人必须提供足额担保）；在司法实践中，也不应以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。
目前从我国各地法院的实务操作看，采用诉前禁令的一般步骤是：申请----提供担保----发出禁令。也就是说，从“申请”到“发出禁令”中间只有一个“提供担保”的环节。通常原告方提供担保之后，法官就会发出禁止或强制相对人实施行为的裁定，而法院无需对申请进行进一步的审查，这种裁定甚至在卷宗中可以不做体现。这与英美法系法官在审查禁令申请时的审慎态度形成鲜明对比。尽管德、日及台湾地区的法官在审理对行为的假处分时，不如英美法系般严格，但也要传唤被申请人陈述意见，甚至还可以展开辩论。笔者认为，鉴于诉前禁令在我国司法实践中出现较高使用率的现象，法律有必要通过以下方面来完善司法审查程序，从严把握、审慎适用诉前禁令。
第一，增加辩论环节。除非情况紧急，必须经过辩论程序，方可作出核发禁令的裁决，以最大限度地给予相对方陈述意见的机会。但这并不是说必须要做到在双方当事人之间展开正式的言词辩论或者双方当事人同时到法庭陈述意见，“实际上正当法律程序没有必要一定采取正规的和对立的形式。”虽然最高人民法院《诉前停止侵犯专利权的若干规定》第9条规定了询问程序，但是“询问”和“辩论”显然具有不一样的涵义。另外，该条规则也仅是针对诉前停止侵犯专利权行为的，在民事诉讼法律规范中并没有规定类似的程序。在德国，尽管法律规定假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判，但法院往往在命令实施假处分的同时，命令申请人在一定期间内向案件管辖法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。英国法也有类似的规定。可见，通过增加辩论程序，一方面可以体现程序法意义上的机会均等与防御平等，另一方面也可以严格诉前禁令的审查程序，确保裁决的正当性。
第二，完善诉前禁令的适用条件。考察国外的相关规定，申请诉前禁令一般将“造成难以弥补的损害”即“不能以金钱补偿或不能以金钱标准衡量的损失”作为适用条件之一般将。我国法律也有类似的规定，但这一条件比较抽象，因此，法官的自由裁量余地较大。当然，笔者并不反对法官的自由裁量权，否则，民事审判权的运行必然会因丧失社会性而走向司法僵化的深渊。但是法官在行使裁量权时更应该有一个参考，应当在遵守法律的基础上坚持能动、理性的判断与自由裁量。比如在美国，法院在做出诉前禁令前是需要考虑错误成本的，即如果法院错误地拒绝初步禁令（即本文所论及的诉前禁令）会给原告带来的成本，和如果错误地发出初步禁令会给被告带来的成本。这个错误成本甚至细化成一个著名的“汉德法官过错公式”。在英国，如果法官认为普通法上的损害赔偿救济是充分的，那就没有发出禁令的必要。笔者认为，在我国，法官在决定是否签发禁令时，也应对所涉及的利益及发出禁令可能引发的后果进行权衡。首先要权衡“发出诉前禁令给被申请人带来的影响与不发出诉前禁令给权利人带来的影响孰大孰小”，只有当不发禁令给权利人造成的损失明显大于发出禁令给被申请人带来的损失时，法院才能发出诉前禁令，而不应仅仅要求申请人提供担保就一了百了。其次，还要衡量个体利益与公共利益之间的得失。若发出禁令将会影响公共利益时，法院就不应支持申请人的请求。再次，法官在做出裁定时，还应衡量损害赔偿的充分程度，即申请人所遭受的损害是用金钱赔偿无法弥补的，法院才有做出禁令裁定的必要。为了防止法官裁断的不确定性和不透明性，法律应当通过封闭式的列举方式，界定出哪些侵权类型容易导致当事人造成“无法用金钱弥补的损失”。比如可以在人格权诉讼、家事诉讼、知识产权诉讼、环境公害诉讼等案件中规定，如果侵权事实仍在继续或未来可能发生，即可认定为“不可弥补的损失”。最后，由于行为保全的裁定，其可执行性较差，所以法官还应考虑其请求的可执行性之后才可以作出。
（三）优化诉前禁令担保制度
按照法律规定，权利人申请诉前禁令必须提供担保，而担保方式多以“财物”为主，“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。但面对新《民事诉讼法》的实施，上述担保规定便存在如下问题：第一，如果权利人申请行为保全，既然行为保全是针对“无法用金钱弥补的损失”，那么申请人提供担保的数额又该如何确定？第二，如果申请人无力提供或提供不了等值的财产担保，那么其诉前禁令的申请就会被驳回。这对于那些需要“及时制止侵权行为的发生或继续，以避免造成难以弥补的损失”的权利人来说无疑是雪上加霜。第三，采用提供“财产”这种单一的担保方式，是否会有“金钱万能”之嫌，且会间接鼓励申请人依仗财力滥用权利。现在抱有“花钱消灾”想法的人不在少数，尤其是对于一些网络***涉及到的当事人，财产担保的形式难免不会陷入相互威胁、相互利用的怪圈。鉴于此，笔者认为就目前诉前禁令的担保制度亟需从以下方面予以完善。
首先，丰富担保方式。采用以财产担保为主，保证人担保为辅的形式。申请人提出诉前禁令申请时，法院可以根据案件的性质以决定适用不同的担保形式，一般可以考虑采用财产担保，在确定担保数额时，可以灵活掌握，对于一些特殊案件（当然哪些是属于特殊的、可以减少担保数额的案件，法律可以进行明确规定），法院可酌情决定当事人提供少于请求保全数额的担保。另外，可以借鉴《刑事诉讼法》取保候审制度中保证人担保形式，规定下列情形可以采用保证人担保：(1)申请人无力提供财产担保的；(2)申请人是未成年人的；(3)其他不宜采取财产担保形式的。对于其他不宜采用财产担保的案件就可规定诸如名誉侵权（包括网络名誉侵权）等案件不宜采用财产担保。至于保证人的范围可以借鉴公安部《关于治安管理处罚中担保人和保证金的暂行规定》，下列有固定住址的人可以担任担保人：(1)申请人的近亲属；(2)申请人所在单位负责人；(3)长期居住地街道居民委员会或者村民委员会；(4)经法院许可的其他公民。
其次，丰富担保责任的承担方式。从立法惯例上看，之所以立法者比较倾向于采用财产担保，尤其是保证金担保，主要是金钱来得牢靠，因为受“禁令保证金”规则的约束，如果被申请人由于法院错误发出禁令而遭受损害的，则被请求人有权获得该保证金作为损害赔偿。但如果采用保证人担保的形式，其担保责任的承担就需要立法智慧了。笔者的建议是，不妨可以规定如果被申请人由于法院错误发出禁令而遭受损害的，可以由申请人与保证人一起承担连带赔偿责任。同时还可以将该责任载入到其本人的不诚信记录中，以此强化公民的诚信意识。
（四）理顺诉前禁令的执行程序
在上文中，笔者已就“都昌案”诉前禁令的效力问题提出了诸多质疑，其实同样的问题也会发生在其他诉前禁令的执行中。在此笔者仅就以下三个问题予以探讨。
1．诉前禁令的执行范围
《民事诉讼法》第102条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。可见，《民事诉讼法》对行为保全和财产保全的范围作了捆绑式规定，对于这样的规定，很容易在实践中造成误解，认为我国对保全的范围仅限于物，而不及于行为
冈为相比行为而言，物的范围更易确定。同时，这样的规定也宜造成操作上的不便。比如，“请求的范围”是指申请人请求采取禁止的方法范围呢还是指请求禁止的行为内容？仍依前述“都昌案”为据，“都昌案”中申请人的请求范围是禁止被申请人停止一切涉及侵害申请人名誉权的发帖行为，还是指申请人请求法院采取对被申请人的发帖行为采取删帖、关键词屏蔽、禁止跟帖等方法范围？还有在环境公害案件中，如果申请人只提出请求被申请人停止污染行为，而未明确需采取的具体禁止方法，那么在实践中法官会不会认为申请人的申请不够明确而予以驳回。
笔者认为，诉前禁令的执行范围应该遵循两个原则：一是目的性原则。不管申请人请求的范围是禁止的方法范围还是禁止的行为内容，只要申请人是为了维护自己的合法利益遭受正在进行的且无法用金钱弥补的损失时，法院就应裁定准许；二是相关性原则。即诉前禁令的执行范围应仅限于与争执法律关系密切相关的行为，而不是其所有的相关行为。
2．诉前禁令的执行措施
目前，我国民事诉讼尚无系统的行为保全配套制度，涉及行为保全禁令的执行一来缺乏相应的执行措施；二来缺乏应有的保障，即倘若当事人不执行诉前禁令，立法上缺少相应的制裁。
根据规定，财产保全的措施可以“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。但对于行为保全而言，因为行为仅是一个抽象的概念，既不能为债务人所有或者支配，也不能作为债务人履行义务所依据的资料。执行法院也不能对之采取执行措施[16]。从域外的立法惯例看，对于当事人不履行法院命令时，均可以间接强制方法为之。在英美法系国家，“衡平法院法官有权判令被告为一定行为，或不为一定行为以使判决生效。被告抗拒命令时，得以藐视法庭罪予以惩处，至其服从命令时止[17]。英国的藐视法庭法令第14条第(1)、(2)分别规定：故意违反禁令者将受到罚金、监禁等处罚。大陆法系国家多采用处以罚款或者拘留的处罚措施。在我国，最高人民法院在《诉前停止侵犯专利权的若干规定》中对违反诉前责令停止有关行为的生效裁定的行为，规定了相应的法律责任②，但该条规定能否适用在其他案件的诉前禁令执行中，还有待于最 高人民法院通过对民事诉讼行为保全制度的司法解释予以解决，如规定当事人不执行或违反生效的行为保全裁定的，当处以相应的法律制裁等。
3．诉前禁令的效力范围
按照《民事诉讼法》第101条的规定，申请人申请诉前保全的，在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。最高人民法院在《诉前停止侵犯专利权的若干规定》第12条规定：“专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。”③按照上述法律规定，申请人申请诉前禁令，如果其不在法定的时间内提起诉讼或仲裁的，该禁令从法院作出禁令裁定之日起30日内或15日内有效。但是法律并没有规定，如果申请人在法定的时间内提起了诉讼或仲裁，那么该禁令还需不需要当事人再申请，还是直接转化为诉讼中禁令呢？按照最高人民法院《诉前停止侵犯专利权的若干规定》第14条的规定，停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。
针对我国诉前禁令在司法实践中的运用，我国法律有必要就以下问题作出回应。第一，诉前禁令与诉讼中禁令（即诉前保全与诉讼保全）的转化问题；第二，诉前禁令的有效期问题。笔者认为，毕竟诉前禁令和诉讼中禁令的申请时间、申请条件与审查程序都是不同的，法律不可模糊二者的区别而在司法实践中自动予以转化。关于我国诉前禁令的稳定性，之前也有学者予以了关注。从法理上看，对于一些特殊纠纷，需要法院依实际情况在裁判之前做出临时性、创设性、展望性处理。而另一方面，诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应发展变化，在做出裁决之后，必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。由于诉前禁令是在单方申请又未经庭审而迅速作出的保全措施，难免发生错误，因此，禁令也应当明确其有效期和可撤销性。如在英国，法院作出的未经通知被告的临时禁令，其有效期极短，一般仅为5天至一周。在美国，禁令是可以随着后来情况的变化加以更改的。如果只是针对申请人单方证据进行审查而做出的临时性禁令，那么其有效期仅能持续10天，直到举行双方能够对抗的预备性禁令听证会为止。另据美国《联邦民事诉讼规则》第65条第2款的规定：当申请（临时禁令的申请）被审理时获得临时禁令的当事人应继续申请预备性禁令，如果该当事人不申请，法院应撤销临时禁令。所以，解决我国诉前禁令稳定性强的问题，法律需要首先赋予受禁令影响的人在一定期间内提出撤销该禁令的权利；其次限定诉前禁令的有效期，基于我国国情的考虑，无论申请人是否提起诉讼或仲裁，其有效期一律为15天。
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