北京瑞德梦科贸有限公司与北京御生堂生物工程有限公司不正当竞争纠纷案二审
——北京市第一中级人民法院()
北京瑞德梦科贸有限公司与北京御生堂生物工程有限公司不正当竞争纠纷案二审
北京市第一中级人民法院
民 事 调 解 书
（2005）一中民终字第3449号
上诉人（原审被告）北京瑞德梦科贸有限公司，住所地北京市朝阳区东湖甲8号。
法定代表人马连元，总经理。
委托代理人白宇，北京市怡丰律师事务所律师。
委托代理人聂阳阳，北京市鑫兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京御生堂生物工程有限公司，住所地北京市房山区良乡金光南街3号。
法定代表人李青江，总经理。
委托代理人张显峰，北京市致诚律师事务所律师。
委托代理人李增利，男，汉族，日出生，北京御生堂生物工程有限公司法律顾问，住北京市朝阳区朝外祁家小楼6号。
上诉人北京瑞德梦科贸有限公司（以下简称瑞德梦公司）因其与被上诉人北京御生堂生物工程有限公司（以下简称御生堂公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）（2004）海民初字第17502号民事判决（简称原审判决），在法定期限内，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日对本案公开开庭进行了审理。上诉人瑞德梦公司的委托代理人白宇、聂阳阳，被上诉人御生堂公司的委托代理人李增利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：
御生堂公司为“9快9”御生堂减肥茶的生产厂家。受其委托，众智传承公司为该产品进行外观包装、装潢设计（简称“9快9”包装），并于日交付御生堂公司使用该包装。“9快9”包装的外观特征为：包装正反面的上部中央显要位置有深绿色美术写法的“9快9”三字，“快”字与“9”字中间的右上方是两片绿叶。“9”字的右斜上方是“TM”字样，三字的左上脚是“保健商品”的标志和批准文号（卫食健字（2003）第0055号）；包装下部是汉语拼音的“御生堂减肥茶”和汉字书写的“御生堂减肥茶”，拼音的旁边是冒着香气的茶器图形，“御生堂”三字较小，竖向排列，***，“减肥茶”三字字体较大较粗，横向排列，绿色，字下侧标明净含量“3g*10袋”，字的另一侧下方绿色圆圈标明白色字体的“10天量”，外饰***锯齿形图案。在“10天量”一侧是***曲线划分出的绿色区域。包装正反面的底色为白色，文字为不同深浅的绿色、***，有***和绿色的装饰色块。在包装的一个侧面，上部竖向排列与正反面相同样式、颜色的“9快9”、“TM”字样，下部横向排列与正反面相同样式、颜色的“御生堂减肥茶”拼音、汉字字样、茶碗图案，浅绿色底色；另一侧面标有“御生堂减肥茶”字样并介绍了该产品的主要原料、功效成份及含量、保健功能、适宜人群、不适宜人群、规格、注意事项、批准文号、卫生许可证号、生产厂家等信息，底色为深绿色，上部“御生堂减肥茶” 拼音、汉字及茶碗图案为***，其下文字信息介绍为白色。
御生堂公司于日生产的“9快9”御生堂减肥茶就已经使用了上述外观特征的包装盒。
2004年3月至7月，汇美公司作为“9快9”御生堂减肥茶的全国总经销商，与南京等地多家企业签订“9快9”减肥茶委托经销合同，每盒的零售价为9.9元。
为推广“9快9”减肥茶，御生堂公司及汇美公司仅在南京一地，就在《南京晨报》上于日、4日、9日、11日连续做了4天的整版广告，进行广告宣传。前述外观特征的“9快9”包装盒是这些广告内容的一部分。广告以“每盒仅售9块9”作为宣传的重点，以“减肥快，花钱少，还是9快9减肥茶好”作为广告语，突出该产品减得快和价格低两个特点。日，汇美公司又与《宜兴广播电视报》签订广告合同书，约定在该报上刊登广告，内容为“9快9结束暴利，平价减肥”，期数为4期（日至日），广告面积为整版。日，汇美公司还与江阴中原影视传媒有限公司签订广告合同书，约定由该公司为汇美公司在《江阴日报》上于日至日期间发布广告，宣传“9快9系列产品”。
日，南京市公证处出具（2004）宁证内经字第49058号公***，就李某以普通消费者身份在南京市珠江路291号天使药店购买4盒9块9瑞德梦减肥茶，并当场取得销售***一张的过程进行了证据保全。该公证封存的物品为“9块9瑞德梦减肥茶及其包装盒”（简称“9块9”包装），每盒的售价为9.9元。该包装盒上注明的生产日期为日，其外观特征为：正反面的上部中央显要位置有深绿色美术写法的“9块9”三字，“块”字与“9”字中间的右上方是两片绿叶，下面小字标注“（建议零售价）”，三字的左上脚是“保健商品”的标志和批准文号（卫食健字[1997]第858号）；包装下部是汉语拼音书写和汉字书写的“瑞德梦减肥茶”字样，拼音的右边是冒着香气的茶器图形，“瑞德梦”三字较小，竖向排列，黄绿色，“减肥茶”三字字体较大较粗，横向排列，深绿色，字的斜下方绿色圆圈内标明 “10天量”，饰以***锯齿形图案,包装正面字的下方标明净含量“2.5g*10袋”。在“10天量”一侧是由***曲线划分出的绿色区域。包装正反面的底色为白色，文字为不同深浅的绿色、***，有***和绿色的装饰色块，并有两个绿色的正在饮茶的仕女形象。在包装的一个侧面，上部竖向排列与正反面相同式样、颜色的 “9块9”字样，下部横向排列与正反面相同式样、颜色的“瑞德梦减肥茶”拼音、汉字字样、茶碗图案，为浅绿色底色，字和图案同正面包装；另一个侧面标有“瑞德梦减肥茶”字样并介绍了该品的主要原料、保健功能、适宜人群、不适宜人群、注意事项、卫生许可证号、生产厂家等信息，底色为深绿色，上面“瑞德梦减肥茶”及其拼音为***，其下的文字为白色。
将上述“9快9”包装与“9块9”包装的外观特征进行比较可知，“9快9”与“9块9”读音相同，其包装盒的颜色、图案、文字排列等基本相同或相似，如：二者包装正反面上部中央显要位置都有深绿色美术写法的“9快9”或“9块9”三字，“快”或“块”字与“9”字中间都有两片绿叶，三字的左上脚都有“保健商品”的标志和批准文号；包装下面都是汉语拼音和汉字书写的“御生堂减肥茶”和“瑞德梦减肥茶”，拼音旁边都是冒着香气的茶器图形，二者的排列方式、字体、颜色基本相同；字的一侧下方均有绿色圆圈标明白色字体的“10天量”，并均外饰***锯齿形图案，在“10天量”一侧均是***曲线划分出的绿色区域。包装正反面的底色、文字颜色、装饰色块的颜色也相同。包装一侧的文字排列、颜色、茶碗图案、底色相同；另一侧的底色、文字颜色、相关介绍的排列也相同等。二者的区别仅在于 “9块9”包装上用小字体标注了“瑞德梦”字样、缺少“TM”字样、两片绿叶的颜色有所不同等细小的地方。
对上述事实，当事人双方明确表示无异议，且有双方提交的相关证据、南京市公证处出具的（2004）宁证内经字第49058号公***、开庭笔录在案佐证，故本院依法予以确认。
御生堂公司称其“9快9减肥茶”的寓意，一是因为价格低，一盒价格是9块9，二是减得快，综合二意，取名“9快9”。 瑞德梦公司在一审中称其自2002年就设计完成并早就实际使用了本案被控侵权的“9块9”包装盒，其“9块9”的含义就是零售价为9.9元。
日，御生堂公司向原审法院提起诉讼，称瑞德梦公司使用的“9块9”包装属于属于仿冒其“9快9”知名商品的不正当竞争行为，请求法院判令：瑞德梦公司立即停止销售侵权产品，消除不良影响。
原审法院经审理认为：在御生堂公司提供初步证据证明其使用“9快9”包装早于瑞德梦公司的情况下，瑞德梦公司应承担证明自己使用“9块9”包装早于御生堂公司的举证责任。瑞德梦公司辩称自2002年就设计完成并使用现有的“9块9”名称及包装，但其却未能提交相关证据加以证明。故只能认定御生堂公司使用“9快9”包装在前，瑞德梦公司使用“9块9”包装在后。瑞德梦公司在后生产销售的“9块9”瑞德梦减肥茶，与御生堂公司在先生产销售、并投入了大量人力财力进行广告宣传、享有一定市场知名度的“9快9”御生堂减肥茶，在名称方面读音相同，在外包装的颜色、图案、文字排列等处均非常相似，区别仅在于某些细小的地方，使得消费者非常容易产生混淆，认为瑞德梦公司生产的该种减肥茶就是在南京等地进行了广泛宣传、获得了一定市场声誉的“9快9”御生堂减肥茶。瑞德梦公司的行为，违反了诚实信用原则，极易造成消费者的混淆，给御生堂公司带来损害，并破坏了正常的经济竞争秩序，构成不正当竞争。御生堂公司要求瑞德梦公司停止销售该种名称、包装、装潢的产品，并消除不良影响，于法有据。综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项之规定，判决：一、自本判决生效之日起，瑞德梦公司立即停止对御生堂公司所实施的不正当竞争行为；二、自本判决生效之日起三十日内，瑞德梦公司在《中国消费者报》上刊登声明，消除影响。案件受理费五十元（御生堂公司已预交），由瑞德梦公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
上诉人瑞德梦公司不服上述判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、被上诉人销售涉案产品违法，原审适用法律不当。被上诉人在一审诉讼中对“9快9”或“御生堂”的使用没有提出合法依据与合理解释。在审理中，经上诉人一再要求，被上诉人亦未出示保健食品批准***。保健品涉及公众健康、安全，生产商必须严格按照卫生部批准***的要求进行生产和销售。被上诉人本诉所涉产品没有合法销售依据，不具权利来源，其诉求在法律上不能成立，依法应予驳回。二、上诉人是本案产品的权利人，原审判决认定事实错误。上诉人是本案“9块9”减肥茶的权利人和最先使用人。上诉人的合法权利已得到相关部门的认可。本案中，被上诉人是侵权行为人，上诉人是侵权行为的受害者。原审判决认定事实错误，适用法律不当。故请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
瑞德梦公司为证明其早在日即使用了“9块9”的包装、装璜，在二审诉讼中向本院提交了山西省大同市公证处于日出具的（2004）同证民字第1169号公***和第1168号公***，这两份公***分别对田某于日、曹某于日购买“9块9”包装的“瑞德梦”牌减肥茶进行了公证，公***所附的“9块9”包装盒的生产日期为日。
被上诉人御生堂公司服从原审判决。
在本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下和解协议：
一、自本调解书签收之日起，北京瑞德梦科贸有限公司承诺其不再使用本案中的“9块9”包装盒，以避免与北京御生堂生物工程有限公司所使用的“9快9”包装盒产生混淆或误认；
二、双方以后就本案所涉行为互不追究相对方任何责任；
三、本案一审案件受理费五十元，由北京御生堂生物工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费五十元，由上诉人北京瑞德梦科贸有限公司负担（已交纳）。
四、于本调解书签收之日，北京瑞德梦科贸有限公司给付北京御生堂生物工程有限公司案件受理费补偿金五十元。
上述协议，符合法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
代理审判员
代理审判员
二 ○ ○ 五 年 六 月 十 日
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品牌介绍Brand introduction
御生堂，始于明代万历三十六年（一六零八年），最初为山西榆次的一家白氏药铺。以自制丸散膏丹享誉京、津、晋、冀，现在已发展成为一个现代化的集团企业。重点投资生物医药、保健品、日用化妆品等三大主体产业，目前占地50亩的御生堂工业园作为北京御生堂完善的以生产和开发为重点的生产平台业已形成。
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