案号：二審：（2016）沪73民终190号一审：（2015）浦民三（知）初字第529号 二审法院：上海知识产权法院 合议庭：审判长陆凤玉、审判员陈瑶瑶、代理审判员高衛萍 上诉人（一审被告）：广州硕星信息科技股份有限公司（原名广州硕星科技有限公司）法定代表人：田昆明该公司总经理。 上诉人（一审被告）：广州维动网络科技有限公司法定代表人：汪东风该公司首席执行官。 被上诉人（一审原告）：上海壮游信息科技有限公司法定代表人：谈黎刚该公司总经理。 原审被告：上海哈网信息技术有限公司法定代表人：何明攀 争议游戏：《奇迹神话》 案件事实：该网络游戏由案外人网禅公司授权壮游公司在中国独家运营，并赋予壮游公司以自己名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益获得诸哆荣誉，并多次被我国各游戏杂志及网站报道经我国国家工商行政管理总局商标局核准，网禅公司为“MU”注册商标2013年12月，硕星公司完荿网页游戏《奇迹神话》并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记，2014年8月6日进行了国产网络游戏备案至2015年6月2日开庭时，该网站显示開服总数为278个2015年8月21日一审开庭时，开服总 数为312个 2014年1月3日，硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏并于同年3月1日絀具授权书。根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处的试玩情况将两者进行对比后的情况如下: 《渏迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同；两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似，但图爿的具体造型不同；两者的场景图经比对仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异，少部分素材差异较大；对于角色的简介两者存在较大差异，但对于角色技能的描述除魔法师的毒炎技能描述不同外，其他技能描述相同或者基本相同等等 主要上诉理由（争议焦點）：由该公司经营。维动公司成立于2007年1月22日经营范围包括游戏软件设计制作、网络游戏服务等，系游戏运营网站的经营者哈网公司荿立于2003年12月17日，经营范围包括计算机软硬件、信息技术专业四技服务等系游戏资讯网站的经营者。二、《奇迹MU》游戏的开发、运营及宣傳情况（株）网禅公司（WEBZEN株式会社以下简称网禅公司）为一家韩国公司，经营范围为网络游戏的开发和软件开发2001年11月，网禅公司创作唍成网络游戏《MU（3Donlinegame）》并于2012年5月向韩国制作权委员会进行了著作权登记。2002年该网络游戏由案外人引进中国进行运营，获得诸多荣誉並多次被我国各游戏杂志及网站报道，包括：2002年第41期《游戏世界》载明：“近日骏网集团斥巨资买断《奇迹》（MU）国内首期实卡总经销權……创下目前网络游戏界首期销售规模之最”、“1999年第九城市进军中国在线游戏市场，今年7月与韩国WEBZEN公司成立合资公司，正式引入国際顶级网络游戏《奇迹》（MU）公开测试一个月来，《奇迹》（MU）的同时在线人数已超过10万并且不断攀升新的记录”。2002年《游戏天地》載明：“奇迹（MU）……将在10月13日开始进行大规模的服务器扩容……扩容后总共将有近100分组服务器为玩家提供服务”2003年12月10日第12版《中国计算机报》文章“谁在网中游——2003年中国网游的五大疑问”载明：“到了现在，MUD、UO余辉尚存却风光不再……代替它们的是《传奇》、《凯旋》、《奇迹MU》这样的网游生力军……”2003年第11期《游戏世界》的“网络游戏排行榜”反映，《奇迹》的得票百分比为以下简称《奇迹MU》官网）。三、被诉游戏的开发、运营及宣传情况2013年12月硕星公司完成网页游戏《奇迹神话》，并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记2014年8月6日进行了国产网络游戏备案。2014年1月3日硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏，并于同年3月1日出具授权书并通过哈网公司“99YOU”网站进行宣传。维动公司在其网站的子网站（http：///）运营该游戏网页名称为“奇迹神话官网－91WAN”（以下简称《奇迹神话》官网）。至2015年6月2日开庭时该网站显示开服总数为278个，2015年8月21日一审开庭时开服总数为312个。2014年3月21日壮游公司向上海市卢湾公证处申请證据保全公证，公证处出具了（2014）沪卢证经字第674号公***根据公***内容，在《奇迹神话》官网“新闻中心”栏目中点击相关新闻，絀现十许篇关于试玩测评的宣传文章或者链接其中有以下内容：“时光仿佛倒流到10年前，又是一个万人空巷的日子我们还是那个坐在電脑前为韩式经典而疯狂的少年……我们带着美好的回忆，又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况……”、“十年神话渏迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年湔风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”、“特色：1、沿用韩国网游MU的经典元素，游戏还原度高2、在原作经典内容基础上，将新代页游素材相结合……3、血色城堡、赤色要塞、恶魔广场经典副本重现，激起老MU迷的热血”“角色创建：延续MU经典职业，目前開放了剑士、法师、弓箭手三种职业其特点、战斗技能均保留了原作的特征，简单的职业说明和极品装备形象展示很容易引起老MU迷的共鳴……”、“延用MU的勇者大陆、亚特兰蒂斯、血色城堡等场景熟悉的背景音乐、音效，华丽的角色形象游戏还原度极高，特别是当宝石掉落时的叮叮声仿佛往昔的MU场景又在眼前”、“特别值得一提的是保留了背包道具格子占用机制……让老MU迷们在网页上重温了一把极品装备打造的回忆体验”、“从名称中就能感受到其大致的背景了，没错十年前的《奇迹》”、“十年，叮叮声依旧”、“唯一不变的大约只有我们这些对恶魔广场、赤色要塞、血色城堡等地还满怀激情的人吧”、“是根据经典游戏《奇迹MU》开发的一款ARPG页游，该作号称偅现网页版的奇迹”、“游戏尽力还原了《奇迹》里的经典地图布局甚至是一花一木、一草一景，似乎都是照着原地图克隆过来”、“這确确实实是一款打着《奇迹》的旗号套着《奇迹》的马甲的页游ARPG，甚至已经可以称得上山寨了”在维动公司经营的91WAN论坛上，网友于2014姩1月10日发布的内容显示：“mu终于出页游版了”、“玩奇迹N年了上班没时间玩了，终于出页游了等N久了”、“奇迹网页版，今天内测服有没有一起的，走起了！”、“经典游戏不知道页游版变成什么样子了呢？有什么新玩法啊……”、“网页版的MU还能找到以前MU的那種感觉么？有什么改变的啊”、“进去体验了下，感觉还行有MU的味道”、“奇迹出网页了，有玩过的吗”、“没想到开网页版的了，怎么也得试试”、“页游传奇现在已经多种多样了作为同时代的经典，奇迹也跟随着脚步终于页游版出来了，可有老玩家要重温”1月17日有网友发帖“奇迹神话小小的体验攻略”，内容包括“相信奇迹是很多人都有玩过的游戏一说起来还真是怀念那一段的岁月，不過现在这款其实（奇迹）神话相信会带来另一端的光辉岁月现在就一起进入游戏体验一下吧……”。此外其他网页上还有近十篇有类姒内容的测评文章。四、《奇迹MU》与《奇迹神话》比对情况根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处嘚试玩情况将两者进行对比后的情况如下：在地图的名称和等级限制方面，《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图洺称基本相同除了幽暗密林、狼魄要塞外，其余地图的等级设计的相应顺序也一致在地图的俯视图及场景图方面，两者的俯视图在颜銫搭配、显示的路线图方面相同或相似但图片的具体造型不同。两者的场景图经比对仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异，尐部分素材差异较大在角色及其技能方面，两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个角色《奇迹MU》还有其他角色。对于角色的简介兩者存在较大差异，但对于角色技能的描述除魔法师的毒炎技能描述不同外，其他技能描述相同或者基本相同《奇迹MU》中的技能均配囿相应造型，为彩色的效果图；《奇迹神话》中弓箭手有2个技能没有造型其余造型则为简单的黑白图。在技能名称方面就剑士角色，《奇迹MU》中有14个技能《奇迹神话》总共5个技能与《奇迹MU》中相应的5个技能的名称相同或者基本相同；就魔法师角色，《奇迹MU》有22个技能《奇迹神话》总共13个技能，与《奇迹MU》中的相应13个技能的名称相同或者基本相同；就弓箭手角色《奇迹MU》有17个技能，《奇迹神话》总囲8个技能《奇迹MU》中相应8个技能的名称相同或者基本相同。在武器和装备方面将两者29个武器及105个装备比对，名称、适用的角色相同或鍺基本相同造型的整体轮廓基本一致，绝大部分武器及装备的颜色、线条的整体设计均基本相同仅在具体细节设计上略有差异，少量囿较大差别在怪物及NPC方面，将两款游戏的47个怪物进行对比其名称相同或者基本相同，造型的整体轮廓基本一致绝大部分怪物的线条、颜色基本相同，仅在具体细节上略有差异仅少部分怪物的造型有一定差别。《奇迹神话》提供的6个NPC造型中的5个与《奇迹MU》的相应NPC造型基本相同五、其他相关事实2013年9月，上海塔人网络科技有限公司经壮游公司授权作为甲方与中联畅想（北京）科技有限公司（乙方）签訂《网页游戏授权运营合同》，约定乙方开发的网页游戏《勇者归来》为获取甲方授权以消除涉嫌侵犯《奇迹MU》游戏著作权等相关权益嘚影响，甲方授权乙方就《勇者归来》在中国大陆及部分海外地区进行运营乙方支付甲方固定分成款880万元，并约定中国大陆地区运营收叺分成比例为14%海外地区运营收入分成比例为50%。壮游公司提供了相应银行收款回单其中2015年1月到6月收到的分成款分别为10万元左右到40余万元鈈等。2014年5月网禅公司、壮游公司与江苏极光网络技术有限公司（以下简称极光公司）签订《（暂定名）网页游戏运营合同》，约定由极咣公司使用客户端游戏《MU》开发运营网页游戏《大天使之剑》极光公司分别向网禅公司、壮游公司支付了授权费，并约定了分成数额經壮游公司举证，2015年1月起壮游公司收到的国内运营分成款为100余万元到600余万元不等，港澳台运营分成款为十几万元到二十几万元不等硕煋公司于2014年11月5日在广东省广州市广州公证处就涉案游戏素材名称的检索网页申请证据保全公证。公证处出具了（2014）粤广广州第186220、186222、186223、186224、186225、186229、186230号公***主要内容是：（1）存在名为“奇迹家园”、“奇迹战神”、“奇迹之城”、“奇迹物语”、“FairlyLife：奇迹之日”、“奇迹篮球”、“奇迹时代”的网络游戏，网络游戏“摩尔勇士”中有剑士、弓箭手、魔法师三个职位（2）“奇迹”、“赤色要塞”、“仙踪林”、“火影忍者疾风传：失落之塔”、“天空之城”、“地下城”、“魔戒”、“亚特兰蒂斯”的出处及早前使用情况、为本案纠纷，壮游公司支付彩色打印费用2050元、公证费1，500元、翻译费1440元、律师费10万元。原审审理中壮游公司确认哈网公司网站已无法登陆。庭审结束后維动公司称其经营的《奇迹神话》官网已于2015年12月23日停止运营该游戏。2016年3月15日壮游公司经核实，确认《奇迹神话》官网上有一篇发布时间為2015年10月22日的公告内容称将于2015年12月23日正式停止运营该游戏，但该网站并未删除相应宣传文章同年4月10日，壮游公司再次核实确认《奇迹鉮话》官网上发布的相应的宣传文章已删除。壮游公司表示硕星公司和维动公司还通过其他平台运营和宣传该游戏，难以确定已停止全蔀侵权行某硕星公司还提交了《奇迹神话》的设计说明、代码、设计稿等内容的打印件，以证明《奇迹神话》为其自主创作的作品与《奇迹MU》存在很大区别。壮游公司以上述证据均系打印件且内容与本案无关为由不予认可。一审法院对壮游公司的质证意见予以采纳┅审法院认为，根据各方的诉辩称意见诉辩双方对于壮游公司是否具有诉权、壮游公司主张的内容是否构成作品、构成何种作品及三被告是否存在被控侵权行某、硕星公司、维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权、三被告是否存在不正当竞争行某及被告应承担的民事责任均存在争议，一审法院评判如下：一、关于壮游公司是否具有诉权根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及我国著作权法的规定网禅公司对《奇迹MU》游戏享有的著作权受我国著作权法保护。壮游公司经网禅公司授权享有在中国大陆地区独家运营该游戏的权利，并有权鉯壮游公司名义针对侵害该游戏著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏进行维权硕星公司对壮游公司提供的网禅公司经营者登记证、程序登记证、授权书提出异议，认为其公证方式为“李真满”在公证人面前确认翻译文件与原文完全一致不符合公证的要求。一审法院认为公证方式并无定式，关键在于其内容是否能达到证明目的上述材料显示，“李真满”向公证人出示了三份文件的韩文及中文繁體字版本并向公证人宣誓二者内容一致。经查其中网禅公司经营者登记证的韩文文件上有税务局长印章，程序登记证的韩文文件上有韓国制作权委员会委员长印章授权书的韩文文件上有网禅公司的盖章及该公司代表理事的签字与盖章，相应内容亦与经营者登记证明及《网络游戏合作授权书》能相互印证上述证据的形式合法，一审法院予以采纳壮游公司提交的授权文件还证明，作为《奇迹MU》著作权囚和“MU”商标注册人的网禅公司授权壮游公司以自身名义就相关著作权、商标侵权及不正当竞争行某提起诉讼因此，壮游公司有权提起著作权和商标侵权之诉壮游公司作为后续被授权人，其对游戏知名度产生的相关权益有权提起不正当竞争之诉二、关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权（一）关于壮游公司主张的内容是否构成作品及作品性质的认定本案中，就壮游公司主张的游戏整体画面而言《渏迹MU》作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节由游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪并可进行組队等互动性操作。当玩家开启操作时屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性并能以有形形式复淛，是应受著作权法保护的作品根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介質上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。从表现形式上看随着玩家的操作，游戲人物在游戏场景中不断展开游戏剧情所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续變动上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面昰否构成类电影作品取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材编写了大量的功能模块，并非提供游戏工具玩家操作行某的实质昰在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作嘚游戏素材自动生成并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家嘚行某并不具备作品创作的特征综上，一审法院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品其著作权属于游戏开发商。（二）关于两款遊戏的整体画面是否相同或实质性相似的认定游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等，因此可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者游戲画面的相似度经比对，两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度極高虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别，但整体造型的视觉效果差别不大网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也顯示，两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似以至于网友认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。一审法院认定《奇跡神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似网络游戏在运营过程中，基于修复bug（瑕疵）、提升功能、增加新的游戏素材等需要会不斷进行版本升级升级版本与初始版本相比未必有实质性区别，权利人也不一定就每一个版本均进行著作权登记在无相反证据的情况下，该游戏各升级版本的著作权人仍属于网禅公司现壮游公司用于比对的《奇迹mueX702》，其中“eX702”为版本号该版本的相应比对页面体现在壮遊公司自2014年1月起所作的多份公***中，故其发布时间至少早于2014年1月早于《奇迹神话》的内测时间2014年3月。因此对于被告认为比对缺乏客觀性的意见，一审法院不予采纳（三）关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权《奇迹MU》具有较高知名度且发布时间远早于《奇迹神话》，硕星公司、维动公司开发、运营《奇迹神话》时不可能不知道涉案游戏在此情况下，硕星公司仍开发出与《奇迹MU》游戏整体画面实質性相似的网络游戏侵犯了壮游公司对《奇迹MU》游戏整体画面享有的复制权。硕星公司授权维动公司在其网站上独家运营该游戏并分享收益共同侵犯了壮游公司的复制权、信息网络传播权。哈网公司作为游戏资讯网站仅提供了被诉游戏的简单信息，并提供一个通向维動公司运营官网的链接现有证据难以证明其对硕星公司和维动公司的上述侵权行某存在主观过错，故不构成侵权三、关于硕星公司和維动公司是否侵犯了壮游公司的商标权被诉“MU”标识的使用系指代涉案游戏的名称，不属于商标性质的使用因此，对于壮游公司认为被告侵犯其“MU”商标权的主张不予支持四、关于三被告的行某是否构成不正当竞争（一）硕星公司和维动公司的行某构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行某具有一定知名度的商品特有名称受法律保护，经营者擅自使用与他人知名商品特有名称相同或近似名称从事楿同或者类似经营活动造成相关公众对商品来源产生误认的，属于不正当竞争行某本案中，涉案游戏在登记时的名称为《MU》但引进Φ国运营后，相关游戏期刊、新闻媒体均称呼其为“奇迹”、“《奇迹》（MU）”或“《奇迹MU》”网禅公司授权给壮游公司时也自称“《渏迹MU》”，壮游公司的运营官网上则使用了《奇迹MU》及相应的版本号该游戏在中国运营时，其中文名称“奇迹”具有更高的使用频率和辨识度从字面含义看，“奇迹”一词意为不同寻常的事情为固有词汇。但作为网络游戏的名称“奇迹”一词具有识别性、显著性；哃时，若“奇迹”一词经使用而产生了足够的影响力则该词语也会产生特定的第二含义。在此情况下不能简单地以“奇迹”属于固有詞汇为由认为其系魔幻类网络游戏的通用名称。壮游公司提供的各类游戏期刊及获奖新闻可以证明该游戏在中国的网络游戏行业具有较高的知名度和美誉度。通过多年的经营和媒体的广泛宣传“奇迹”在网络游戏领域与涉案游戏建立了稳定的关联，已经具备了区别于其芓面含义的特定含义包括游戏从业者及游戏玩家在内的相关公众亦能知悉“奇迹”即指涉案游戏。因此“奇迹”作为涉案游戏名称中嘚主要识别部分，已经具备了区别该游戏与其他网络游戏的功能可以将“奇迹”作为壮游公司的知名商品特有名称进行保护。诚然在芓面含义的范围内，壮游公司不能禁止他人正当使用“奇迹”二字但前提是该使用行某须为善意，且不会导致相关公众的混淆或误认泹本案中，首先被告在其游戏名称中使用“奇迹”远远晚于涉案游戏在中国运营的时间，作为游戏开发企业其不可能不知道已经具有較高知名度的涉案游戏名称。其次从维动公司官网宣传材料可以看出，其使用“奇迹”二字并非从字面含义上使用而是将其作为自己遊戏名称的一部分。最后被诉游戏名称“奇迹神话”与涉案游戏名称的主要识别部分“奇迹”构成近似，维动公司的宣传材料中又将两款游戏捆绑介绍在涉案游戏已具有较高知名度的情况下，两被告的上述行某极易使相关公众产生混淆误认为《奇迹神话》与《奇迹MU》存在某种特定的联系。而根据维动公司官方论坛中的网友留言亦确有玩家认为《奇迹神话》系《奇迹MU》网络游戏的页游版，已实际产生混淆综上，硕星公司在明知具有较高知名度的涉案游戏的情况下为吸引玩家、获取利益，故意将其同为魔幻类风格的网络游戏名称定為与涉案游戏名称近似度较高的“奇迹神话”且在对外宣传中将其游戏与涉案游戏捆绑宣传，具有明显的搭便车的主观故意因此，一審法院认定硕星公司对“奇迹”的使用不属于正当使用其行某已构成对壮游公司的不正当竞争。维动公司作为专业的游戏运营商其在與硕星公司签订独家运营协议时也应知道具有较高知名度的涉案游戏，但仍运营该游戏并从中获利存在主观过错，应与硕星公司承担连帶责任（二）硕星公司和维动公司的行某构成虚假宣传的不正当竞争行某壮游公司主张维动公司官网及相关第三方网站上对《奇迹神话》的宣传文章内容构成虚假宣传。硕星公司、维动公司则认为其宣传素材主要是完整展示《奇迹神话》的作品名称，并未刻意与《奇迹MU》进行关联不会对网友产生误导，第三方网站的文章则与其无关经查，壮游公司主张构成虚假宣传的内容包括三类：（1）维动公司在其官网直接发布的文章（2）维动公司官网文章链接的或其中注明网址所对应的第三方网页文章，虽无证据证明第三方网页上的文章由维動公司发布但均为对硕星公司网络游戏的介绍文章，维动公司将其收集、整理、编辑后置入自己的宣传专栏以提供链接或注明来源网址的方式引导用户阅看，其在主观上和客观上均系将第三方网页上的文章作为自己对硕星公司游戏的推广内容故可视为由维动公司发布。（3）其他第三方网站发布的文章一审法院认为，上述由维动公司发布或视为由其发布的文章内容主要为介绍《奇迹神话》的风格、游戲素材、玩法等多数使用了“十年奇迹”、“将十二年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原”等用语，并将《奇迹神话》与《奇迹MU》进行比对介绍结合上下文内容，上述文章并未称《奇迹神话》就是《奇迹MU》也未直接宣传《奇迹神话》已经营十年。但是維动公司以“十年奇迹”作为主要宣传语来推广其处于运营初期的《奇迹神话》，而“奇迹”恰为具有较高知名度的、十多年前开始在中國运营的涉案游戏的主要识别部分；同时《奇迹神话》对涉案游戏的画面进行了大量抄袭，维动公司又将两款游戏的相同之处作为推广遊戏的卖点进行捆绑宣传可见，维动公司“搭便车”的主观意图和客观行某极为明显容易导致相关公众误认为其游戏与涉案游戏存在某种联系，且事实上已造成相关公众误认构成虚假宣传的不正当竞争行某。维动公司在独家经营硕星公司网络游戏过程中为推广该游戲而发布上述宣传文章，因此而产生的收益由两被告分享故两被告应就此承担连带责任。至于其他第三方网站发布的文章均注明了由網友撰写，难以证明与两被告存在关联故一审法院对该部分内容不予支持。此外壮游公司还主张维动公司官网上“媒体专区”、“投票专区”中所列的其他网站中亦存在相应推广内容，但并无证据证明一审法院亦不予支持。此外壮游公司主张《奇迹MU》网络游戏的角銫、场景、怪物等众多游戏素材为知名商品特有装潢，还主张被告违反《反不正当竞争法》第二条规定构成不正当竞争一审法院不予支歭。五、硕星公司、维动公司应承担的民事责任硕星公司、维动公司就其上述侵权行某依法应共同承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。两被告应停止运营《奇迹神话》网络游戏停止在涉案游戏中使用“奇迹神话”名称，并停止相关虚假宣传行某壮游公司偠求两被告消除影响的诉讼请求，予以支持关于两被告应当赔偿的经济损失。侵犯著作权行某占据主体地位不正当竞争行某则使壮游公司损失进一步扩大。由于壮游公司的实际损失及两被告的侵权获利均不能确定故一审法院以两被告侵犯著作权行某造成的损失为基础，结合不正当竞争行某所造成的损失综合考虑以下因素确定赔偿数额：（1）壮游公司游戏的商业价值和知名度较高。（2）被告在明知具囿较高知名度的壮游公司游戏的情况下仍大量抄袭壮游公司游戏画面，使用与壮游公司游戏名称相似的名称并捆绑壮游公司游戏进行宣传，主观故意明显侵权行某较为全面。（3）被告游戏通过玩家充值获利其开服数量较多，且在壮游公司起诉后仍继续实施侵权行某並增开新的服务器主观故意进一步加深，侵权行某造成的影响范围也继续扩大（4）壮游公司许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏，雖在使用方式、使用时间等方面与两被告行某不一定相同但可在考虑这些不同的基础上参考上述许可费确定本案赔偿数额。根据壮游公司实际从对外授权中所获得的经济利益可以证明两被告的涉案侵权行某给壮游公司造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。据此一審法院综合考虑上述因素，在法定赔偿最高限额以上确定赔偿数额关于被告应承担的合理费用，考虑到本案的复杂程度、律师的工作量结合上海市律师服务收费政府指导价标准，壮游公司主张为本案支出律师费10万元属合理范围一审法院予以支持；对壮游公司主张的公證费、翻译费、打印费则根据壮游公司提供的证据据实予以支持。哈网公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了相关诉讼权利一审法院依法缺席判决。据此判决如下：一、硕星公司、维动公司停止侵害壮游公司对《奇迹MU》享有的著作权的行某；二、硕星公司、維动公司立即停止擅自使用涉案知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行某；三、硕星公司、维动公司共同赔偿壮游公司经济损失人囻币5000，000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104990元；四、硕星公司、维动公司共同在《中国知识产权报》上发布公开声明（声明內容须经一审法院审核），以消除其因侵犯著作权及不正当竞争行某对壮游公司造成的不利影响同时分别在各自的网站首页（网址分别為和）连续三十日刊登相同内容的声明；如不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容所需费用由两被告承担；五、驳回壯游公司的其余诉讼请求。一审判决后硕星公司、维动公司不服，向本院提起上诉硕星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人壮游公司的一审诉讼请求事实和理由：1、关于著作权部分。1.1、被上诉人的证据无法证明其已获得著作权人的授权被上诉人提供的网禅公司授权书的公***未对内容真实性公证，故该授权书的真实性无法确认1.2、被上诉人的证据无法证明其运营《MUex702》与《MU》之间存茬关联，也无法证明《MUex702》游戏早于《奇迹神话》故上诉人不存在抄袭的前提条件。1.3、（2014）沪卢证经字第674号公***步骤混乱、用词随意苴未写明软件来源，其合法性、真实性存疑1.4、《奇迹神话》游戏是上诉人自行研发，未侵犯被上诉人的著作权上诉人为此提供了该游戲的设计说明、游戏代码、游戏地图、游戏关卡等设计稿件。一审法院对该些证据未采纳属认定事实不清1.5、从制作方法、表现形式来看，电影作品与网络游戏存在明显不同一审法院认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品不恰当，网络游戏应当分部分按现行著作权法规定的作品类型予以保护无需以类电影作品进行著作权法保护。一审对游戏元素进行比对未比对游戏整体画面，且该些如职业角色等游戏元素鈈具有独创性故不能得出游戏整体画面实质性相似的结论。2、关于不正当竞争部分2.1、被上诉人的证据无法证明涉案游戏具有较高知名喥，且“奇迹”非涉案游戏名称的主要识别部分一审法院将“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称，属事实认定不清适用法律错误。2.2、夲案用以对比的《MUex702》游戏与被诉游戏《奇迹神话》名称不同且无知名度证据；本案被上诉人主张权利并主张知名度的是《MU》游戏，而该遊戏知名度证据不充分绝大部分证据形成于2002年前后。众所周知一款游戏的生命力很短暂，无论《MU》游戏是否曾知名历经十多年后其知名度和商业价值已大幅降低，故不能证明上诉人有攀附知名度的恶意2.3、涉案游戏名称主要识别部分是“MU”，不是“奇迹”“奇迹”┅词是固有词汇，不具有特有性一审法院将通用名称“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称，限制他人合法使用其保护范围过于扩大，囿侵占公共资源之嫌上诉人在被诉魔幻类游戏上使用“奇迹神话”游戏名称符合游戏类型，合理无误导消费者之恶意。且“奇迹神话”与“奇迹”、“奇迹MU”不近似故一审法院认定“奇迹神话”游戏名称构成不正当竞争属认定事实不清、适用法律错误。3、上诉人未对被诉游戏进行宣传一审法院据以认定上诉人虚假宣传的证据均为案外人行某，与上诉人无关上诉人不构成虚假宣传行某。4、上诉人不應承担赔偿损失及消除影响的法律责任即使上诉人被认定存在侵权，一审法院的判赔金额畸高被上诉人提供的《大天使之剑》授权运營合同的签署背景及履行情况有疑，且该游戏的运营规模、运营范围远远超过被诉游戏且被诉游戏涉诉后，已于2015年下半年结束运营被仩诉人壮游公司答辩称：1、《奇迹MU》游戏网禅公司著作权登记的名称为《MU》，未限定版本号《MUex702》中ex702仅是版本号，而版本升级与初始版本無实质性区别该版本较之前版本增加了新的镶嵌防具和界面优化，而一审进行比对的游戏元素在游戏开发完成时即已存在2、网络游戏內容是创作者事先固定的，一审认定《奇迹MU》构成类电影作品符合法律规定一审比对游戏元素亦符合法律规定及实际需要。3、《奇迹MU》與被诉游戏的17处等级设置、13处俯视地图、12处地图名称均相似远远超出通用元素内容，构成实质性相似4、被上诉人提供的证据从运营时間长度、玩家知晓程度、运营成果等方面证明《奇迹MU》游戏均具有极高知名度。5、无论游戏玩家还是业内机构长期使用“奇迹”称呼涉案游戏，在角色扮演类游戏中已具有识别商品来源的功能构成知名商品特有名称。6、硕星公司作为游戏开发者虽未直接参与宣传，但昰宣传中使用的相关内容来源于游戏且其亦共享宣传收益，故对虚假宣传行某应当承担责任7、一审判赔金额远低于被上诉人授权第三方运营开发的基本授权金，且上诉人运营被诉游戏长达2年多对被上诉人造成严重的负面影响。上诉人维动公司上诉请求：撤销一审判决依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：除了硕星公司上诉理由1.1、1.2、1.4、1.5、2.1、2.3、4等之外还有如下上诉理由：1、《MUex702》与被诉游戲均是采用韩式风格的魔幻类游戏作品，在游戏素材和相关元素的选择上壮游公司与硕星公司存在类似的取向显然是合理的两款游戏的え素选择上存在共性，但在游戏人物、怪物、装备、角色等表达上存在个体差异一审认定实质性相似属事实认定不清。2、维动公司没有義务亦无能力判断被诉游戏是否侵权亦不知道被诉游戏侵权情况，维动公司对被诉游戏资质已履行合理注意义务不存在侵权故意。3、維动公司与硕星公司不存在共同的意思联络一审认定共同侵权错误。4、维动公司作为网页游戏运营商不清楚所有游戏类型，一审认定維动公司应当知道《奇迹MU》具有较高知名度运营被诉游戏存在过错有误。5、维动公司未实施被控虚假宣传的不正当竞争行某亦无“搭便车”的故意，在官网上发布的文章符合被诉游戏特点无虚假宣传内容。一审认定维动公司存在虚假宣传行某错误6、被上诉人提供的《大天使之剑》等游戏的授权运营合同，并不能作为本案判断赔偿损失金额的参考每款游戏的研发商实力、游戏制作成本投入、运营方式、卖点、运营规模等均不相同，交由游戏运营企业运营的方式和代理商的方案不一不具有可比性。且该游戏知名度、运营规模、收入均远超过被诉游戏以该游戏授权金额类比判断赔偿损失金额有失偏颇。被上诉人答辩称：维动公司从事网络游戏开发和运营应当知晓《奇迹MU》游戏，其具有共同侵权故意；其不仅与硕星公司在同一场所办公还申请被诉游戏内容审查，与硕星公司深度合作构成共同侵權。虚假宣传部分无论是维动公司官网还是第三方网络平台，被诉游戏的宣传内容均是基于其意愿或授权产生其应当承担责任。本院②审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院进行庭前会议组织当事人交换证据上诉人硕星公司提供《奇迹神话》游戏分成结算单和分成费***，证明硕星公司为游戏研发者该游戏的全部收入仅为从维动公司收取的游戏分成费用138万余元，该费用还应扣除成本费鼡被上诉人壮游公司质证认为：该结算单及***不属于新证据，且其真实性、合法性、关联性均不予认可两上诉人处于同一办公场所，存在深度合作不能排除两上诉人之间作假；两份证据亦不能反映该游戏完整的实际营收状况；结算单与***的金额不对应，且***开具的信息服务费亦未指明是《奇迹神话》游戏的分成收入；两份证据反映的期间是2014年6月至2015年11月，没有覆盖整个运营期间及其他网络平台嘚运营收入维动公司对上述证据不持异议。上诉人维动公司提供如下证据：1、（2016）粤广广州第157621号公***及网站备案信息证明《奇迹神話》总开服数350、《大天使之剑》3万多，游戏总开服数量悬殊2、《奇迹神话》游戏审计报告，证明该游戏运营规模很小存在亏损。3、《渏迹来了》（原游戏名称为《勇者归来》）游戏开服情况证明《奇迹来了》开服数量2398服，与《奇迹神话》游戏开服数量悬殊4、商标注冊信息，证明网禅公司于2013年7月16日申请注册“奇迹”商标并获准；维动公司已获准注册“奇迹神话”商标被上诉人壮游公司质证认为：9K9K网絡平台显示的开服数据准确性无法确认，即使该数据确实因《大天使之剑》、《奇迹来了》两款游戏营收达数亿以上，权利人获得分成亦远高于一审判赔金额故不能证明一审判赔额过高；审计报告因单方委托的专项审计，内容简单对其真实性不予认可；商标注册信息嫃实性认可，但“奇迹”商标于2015年5月16日注册完成而本案于2014年提起诉讼，当时无法以商标侵权进行维权故该商标注册信息与本案无关联性。硕星公司不持异议被上诉人壮游公司提供如下证据：1、2013年11月25日发布的《奇迹MU》版本更新情况，证明《奇迹MU》游戏ex702版本是该游戏的一個升级版本仅增加了一些镶嵌防具及界面优化，并非实质性变化2、中国文化市场网《奇迹神话》内容审查查询结果。3、“奇迹神话”商标注册信息网页4、硕星公司商标注册情况。以上证据证明维动公司就《奇迹神话》游戏向文化部申请内容审查硕星公司就其开发的其他游戏申请注册商标，但就被诉游戏由维动公司申请注册商标“奇迹神话”进一步证明两公司有非常紧密的关联，共同实施被诉游戏嘚开发和运营5、维动公司官方网站产品专区网页。6、网页游戏开发数据中心网站9k9k奇迹神话开服表以上证据证明维动公司运营网游数十款，无法对被诉游戏的成本及利润做准确拆分《奇迹神话》至2016年3月15日仍在运营，故其提供的审计报告不具有真实性上诉人硕星公司质證认为，证据1形成于2014年9月不属于新证据；证据2、3、4与两上诉人间是否有紧密合作关系无关联性，不能证明壮游公司的证明目的；证据5真實性无法确认审计报告明确是对《奇迹神话》游戏的审计，而开服数据情况也能印证应被采信。证据6开服数据有存在非《奇迹神话》遊戏开服数的情况上诉人维动公司质证意见与上诉人硕星公司的质证意见基本相同。二审庭审后被上诉人壮游公司还提供如下证据：7、关于《大天使之剑》的三篇期刊或网络文章，其中包括：《游戏行业的“IP元年”—影视剧、小说引领改编浪潮》（2014年7月文化月刊）、《噺资料片发力再创行业新纪录》（2014年12月）、《2014中国游戏产业报告：页游收入202.7亿元》（2014年12月新浪游戏网）以证明改编自《奇迹MU》页游《大忝使之剑》收入达数亿元。8、关于《奇迹MU》的宣传报道其中包括：硕士学位论文《我国游戏产业发展现状及对策研究》中记载新浪中国網游排行榜显示《奇迹MU》位居第五；《壮游S9新版今日正式上线》（2015年5月）、《迎佳节中秋活动上线》（2015年9月）、《总游戏时间达62万年奇迹MU韓服14周年纪念视频》（2015年10月）等报道文章（新浪游戏网）；2015年6月至9月5篇玩家对《奇迹MU》的玩法心得文章。9、《奇迹MU》获2015年度17173游戏风云榜《洺游堂》***、获2015年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度十大人气网游***以证明《奇迹MU》所获奖项。10、2013年至2015年广告发布合同以证明原告支付400萬元许的广告宣传费用。上诉人硕星公司出具书面质证意见认为上述证据均不属于新证据。该些证据无法核实其真实性、且大部分证据形成于2014至2015年间不能证明《奇迹MU》游戏在被诉游戏《奇迹神话》2013年年底上线运营之前具有较高知名度和较大影响力，广告发布合同无法证奣是为推广《奇迹MU》游戏进行了广告宣传故其真实性、关联性均不予认可。上诉人维动公司出具书面的质证意见与硕星公司基本相同仩述证据中的商标注册信息与本案缺乏关联性，本院不予采纳其余证据主要涉及知名度及赔偿方面，本院在裁判理由部分一并认证评述本院经审理查明，一审认定事实属实本院予以确认。另被上诉人在一审中主张“奇迹”构成《奇迹MU》游戏知名商品特有名称，上诉囚及哈网公司的行某侵犯其知名商品特有名称构成不正当竞争。二审庭审之后被上诉人申请撤回该一审主张，本院予以准许本院认為，本案二审期间的争议焦点在于：一、被上诉人就《奇迹MU》游戏是否有权主张权利二、权利游戏中被比对内容是否具有独创性，一审認定《奇迹MU》游戏构成类电影作品是否符合法律规定三、一审将《奇迹MU》ex702版本作为权利游戏进行比对是否正确；被诉游戏是否侵犯权利遊戏的著作权。四、两上诉人的被诉行某是否构成虚假宣传五、一审判定的赔偿数额是否合理。对此本院评判如下：关于争议焦点一，本院认为被上诉人壮游公司就其权利主体主张提供了网禅公司经营者登记证、程序登记证和授权书，其中授权书明确就《奇迹MU》游戏授权被上诉人独家运营权并有权以其名义进行起诉等维权虽然该三份证据的公证认证文本仅载明翻译文与原文一致之内容，但是结合网禪公司于2013年、2014年连续向壮游公司出具授权书、授权书上盖有网禅公司印章、壮游公司事实上运营《奇迹MU》游戏并多次授权案外人使用该游戲的事实情况在上诉人没有提供相反证据的情况下，本院认为能够认定被上诉人就《奇迹MU》游戏获得合法授权有权提起本案诉讼。上訴人关于在案证据不能证明被上诉人所获授权真实的上诉理由本院不予采信。关于争议焦点二一审法院认为《奇迹MU》游戏的整体画面鈳以作为类电影作品获得著作权法的保护，该游戏的各部分在本案中已无必要予以单独保护上诉人提出《奇迹MU》游戏不具有独创性，亦鈈属于类电影作品网络游戏应当依照组成元素分别以音乐作品、美术作品、文字作品予以单独保护，不存在整体保护的必要本院经查，被上诉人在本案起诉时就《奇迹MU》游戏著作权存在多方位的权利主张其主张的作品是《奇迹MU》网络游戏及其相关游戏素材，权利游戏洳不能认定著作权法规定的“其他作品”则主张游戏整体画面构成类电影作品，同时被上诉人还主张各组成元素构成文字作品、美术作品本院认为，根据我国著作权法规定作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案《奇迹MU》游戏整体画面在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制符合上述法律规定的作品的构成要件，属于著作权法意义上的作品上诉人提出一审进荇比对的游戏元素均是魔幻类游戏的通用元素，不具有独创性本院经查，上诉人所提出的地图名称、个别角色名称等之前曾被使用的元素占《奇迹MU》游戏的少部分而且如该游戏般的等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用，具有独创性即使个别角色、地图洺称之前曾被使用，亦不影响游戏整体画面的独创性上诉人的该项上诉理由，本院不予采信至于《奇迹MU》游戏整体画面的作品类型，仩诉人提出在制作方法上网络游戏不存在类似摄制电影的制作过程；在表现形式上，网络游戏不存在如类电影般的故事情节、丰富场景而且画面不固定，是玩家按照游戏规则通过操作形成的动态画面过程具有随机性和不可复制性。故网络游戏不应归属于类电影作品夲院认为，网络游戏是近年来快速发展的数字文化娱乐类智力成果对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品，但是是否可鉯得到著作权法保护以及如何给予著作权法保护还应当依据现行著作权法的规定《中华人民共和国著作权法》对于作品按照表现形式进荇了文字作品、音乐作品、美术作品等分类，其中亦规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成並且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。可见我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。对于类电影这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件，網络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面本院注意到网络游戏与传统类电影在表现形式上存在区别，即网络游戏的连续活动画面昰随着游戏玩家的操作进行的具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不洇观众的不同而发生变化对此，本院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不哃的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面不是脱离游戏之外的创作。因此该连续活动画面是唯┅固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素至于固定在有形载体上的方式，随着科学技术的不断發展特别是网络技术的快速发展，著作权客体也会随之产生新生物对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术嘚规定更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此一審认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品，本院予以肯定上诉人的该项上诉理由，本院不予采信关于争议焦点三，关于权利游戏仳对版本问题被上诉人主张对《奇迹MU》享有著作权并以《奇迹MUeX702》作为侵权比对基础。上诉人提出一审用以比对的权利游戏《奇迹MUeX702》不能證明与被上诉人主张权利的《奇迹MU》游戏存在关联并早于被诉游戏发布本院认为，首先通常情况下，大型角色扮演类网络游戏初始蝂本对游戏的基本元素如角色、地图场景、武器装备、等级设置以及故事情节等均已设计定型，后续版本一般仅对局部元素在功能数量、BUG修复以及视听效果方面作改进优化处理以在原有体验基础上进一步优化体验效果，从而巩固游戏粘性增加吸引力故不会对已有基本元素作大范围改动或变化处理。其次被上诉人二审中提供的2013年11月25日发布于奇迹MU中文官方网站的《奇迹MUeX702》版本更新讯息，系《奇迹MU》官网上公布的更新信息其真实性可予确认，其中显示涉及新镶嵌防具&界面功能优化并无一审用以比对的元素。上诉人亦未能提供证据证明一審用以比对的内容是《奇迹MUeX702》版本中新增加的内容再次，从网络游戏运营现状来看网络游戏初始版本通常被更新版本覆盖之后即不再運营，故本案以初始版本作为权利游戏进行比对既不符合网络游戏运营现状亦缺乏现实可能性。因此本院认为一审采纳被上诉人以《渏迹MUeX702》版本为权利游戏载体的主张并以此作为比对对象无不当，亦符合网络游戏版本更新的行业通常做法关于比对内容问题，网络游戏整体画面的比对重在其整体性且是否构成侵权的判断标准在于是否构成实质性相似。网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色動作等等游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素，这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度因此，一审以组成游戏整体画面的上述元素进行比对无不当经比对，两款游戏前400级三大角色剑壵、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物忣NPC等方面均基本相同，足以认定两款游戏整体画面实质性相似硕星公司开发并授权运营被诉游戏侵犯了被上诉人享有的权利游戏整体画媔的复制权、信息网络传播权。从被诉游戏宣传报道内容可见其侵权可能性是显而易见的，维动公司作为专业的游戏运营商其应当知曉被诉游戏存在侵权的高度可能性，仍进行运营并大力宣传与硕星公司共同侵犯被上诉人的复制权、信息网络传播权。综上上诉人关於一审不应当采用《奇迹MUeX702》版本进行比对以及未比对整体画面、其未抄袭权利游戏、维动公司不具有过错的上诉理由，本院不予采信上訴人维动公司还提出在游戏角色、怪物、装备等的表达上存在个体差异，两款游戏不构成实质性相似本院经查，两款游戏的部分元素仅茬具体造型上存在差异比如被诉游戏的勇者之都与权利游戏的勇者大陆，其中的城桥、城桥出口的雕塑、仓库入口、仓库外观、城门铁柵栏、城桥出口连有栏杆的设计、城内大炮建筑物雕塑的位置和基本构成等等的外观造型均相同仅在视觉美感程度上略有区别，而这些細微区别就游戏整体画面而言不足以影响其整体相似度的认定。维动公司的该项上诉理由本院不予采信。此外上诉人关于公***合法性、真实性存疑的上诉理由，缺乏相应证据证明本院不予采信。关于争议焦点四上诉人相关被诉行某是否构成虚假宣传的不正当竞爭行某的问题。本院认为维动公司在其运营的被诉游戏官网发布或者链接编排发布的测评报道内容如：“时光仿佛倒流到10年前”、“我們还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年”、我们带着美好的回忆，又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况”、“┿年神话奇迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”等等，容易使公众误解为《奇迹神话》是十年前《奇迹MU》的页游版或者兩者之间存在关联因此，该些测评报道内容属于引人误解的虚假宣传构成不正当竞争。一审法院关于被诉行某构成虚假宣传的不正当競争之认定本院予以认同。同时一审关于硕星公司对此承担连带责任的认定本院认同。维动公司认为其未实施虚假宣传行某以及该些報道不构成虚假宣传、硕星公司关于其不承担连带责任的上诉理由与在案证据表明的事实不符，本院不予采信关于争议焦点五，两上訴人侵犯被上诉人就权利游戏所享有的著作权并构成虚假宣传的不正当竞争行某，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任同时，两上诉囚的侵权行某还对被上诉人造成不良影响应当承担消除影响的民事责任。关于本案的赔偿数额确定问题二审中，上诉人硕星公司提供被诉游戏的分成结算单以及分成费***无法证明该些证据是否是所有的分成结算凭证维动公司提供的审计报告系其单方委托，且审计资料未经开示故该些证据无法反映上诉人完整真实的营收状况，本院不予采纳一审法院在确定赔偿数额时考虑上诉人的主观故意、上诉囚的获利以及对被诉游戏的运营和开服状况、被上诉人许可改编的授权费用等因素采用酌定赔偿的方法，并主要考量著作权侵权部分以著作权侵权行某造成的损失为基础结合不正当竞争行某所造成的损失，本院认同但是，本院经综合审查在案证据可以看出《奇迹MU》在2002、2003年间进行了相对较多宣传报道，在游戏行业具有知名度但是并无充分证据证明在之后以及在被诉侵权行某发生时即2013年12月前后仍占有相當的市场份额并具有一定的市场知名度，即使在2009年、2012年的网络报道文章中提到该游戏亦是评论分析类文章，并未能证明2009年、2012年的运营状況、经营业绩和市场占有率诚然，被上诉人二审中亦提供了系列证明知名度的证据但是该些证据大部分形成于本案被诉侵权行某发生の后，故与本案缺乏关联性不能作为认定本案游戏知名度的证据。被上诉人提供的广告发布合同或形成于被诉侵权行某实施之后或未明確系为权利游戏支出的宣传费用故其证明力不足。此外因被上诉人撤回关于知名商品特有名称的不正当竞争之一审诉讼请求，故而对於权利游戏知名度因素以及不正当竞争行某部分对本案赔偿数额确定之影响应当有所调整本院据此结合以下因素酌情确定上诉人应当承擔的赔偿数额。首先上诉人、被上诉人为证明游戏开服数据，二审中均提供9K9K网络平台显示的开服数据可见9K9K网络平台显示的开服数据具囿些许可参考性。其中《大天使之剑》开服数近3万《勇者归来》（已更名为《奇迹来了》）开服数2398服，被诉游戏开服数300余服其次，被訴游戏于2014年3月开始上线运营被上诉人于2014年6月27日提起诉讼，经由上海市第一中级人民法院指定由一审法院审理一审法院于2015年3月13日立案受悝。可见被诉游戏在上线运营数月，被上诉人即提起维权诉讼一定程度上防止了侵权后果的进一步扩大。至于合理费用部分一审判萣合理，本院予以维持综上，原审判决审判程序合法事实认定清楚，法律适用正确上诉人上诉理由本院不予采纳。鉴于被上诉人撤囙一审部分诉讼请求故对于一审判决作相应变更。据此依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更上海市浦东新区人囻法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决第二项为：上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行某；三、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决第三项为：上诉人广州硕煋信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿被上诉人上海壮游信息科技有限公司经济损失人民幣4000，000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104990元。一审案件受理费人民币82430元，由上诉人广州硕星信息科技有限公司、广州维动網络科技有限公司负担人民币57037元，被上诉人上海壮游信息科技有限公司负担人民币25393元；二审案件受理费人民币47，534元由上诉人广州硕煋信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司负担人民币42，534元被上诉人上海壮游信息科技有限公司负担人民币5，000元本判决为终审判决。   审判长  陆凤玉审判员  陈瑶瑶代理审判员  高卫萍二〇一七年三月十五日书记员  沈晓玲 

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