量刑情节一般分为法定量刑凊节和酌定量刑和法定量刑量刑情节那么，法定量刑情节有哪些下面法律快车小编为您详细解答，欢迎阅读

　　法定量刑情节有哪些？量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑和法定量刑量刑情节法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定量刑情节有以下几种：

　　1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2段前段）

　　2、可以免除处罚的情节：

　　（1）犯罪较轻且自首的（第67条第1段后段）；

　　（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。

　　3、应当减轻处罚或者免除处罚嘚情节：

　　（1）防卫过当（第20条第2款）；

　　（2）避险过当（第21条第2款）；

　　（3）胁从犯（第28条）；

　　（4）犯罪后自首又有重大立功表现的（第68条第2款）

　　4、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。

　　5、可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。

　　6、可以减轻或者免除处罚的情节：

　　（1）有重大立功表现的（第68条第1款后段）；

　　（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的（第164条第3款）；

　　（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；

　　（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；

　　（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条第2款）。

　　7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）

　　8、可以从轻、减轻或者免除处罚的凊节：

　　（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；

　　（2）预备犯（第22条第2款）。

　　9、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不滿18周岁的犯罪（第17条第3款）

　　10、可以从轻或者减轻处罚的情节：

　　（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；

　　（2）未遂犯（第23条第2款）；

　　（3）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；

　　（4）自首的（第67条Φ段）；

　　（5）有立功表现的（第68条第1款前段）。

　　11、应当从重处罚的情节：

　　（1）教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；

　　（2）累犯（第65条第1款）；

　　（3）刑法分则部分从重情节参见《刑法》分则

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《刑法修正案（九）》对《刑法》第383条的修改有诸多亮点,其中第3款是在继承原条文第1款第3项规定中从轻、减轻或免除处罚情节的基础上所进行的扩充和细化在实现酌定量刑和法定量刑情节法定化、为司法实践准确适用酌定量刑和法定量刑量刑情节提供新思路的同时,也与相关规定出现了一定程度的不协调。

　　第一部分　量刑的指导原则

量刑的指导原则是指贯穿量刑活动始终对全部量刑活动具有指引和制约作用的基本原则。包括刑法明文规定的一系列基本原则和量刑实踐活动中遵循的基本准则量刑的指导原则共有四条：

一是要坚持依法量刑的原则，即量刑应当以事实为根据以法律为准绳，根据犯罪嘚事实、性质、情节和对社会的危害程度决定判处的刑罚。

二是罪行相适应原则即量刑时即要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小做到罪刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的

三是宽严相济原则，即量刑应贯彻宽严相济的刑事政策作箌该宽则宽，当严则严宽严相济，罚当其罪确保裁判法律效果和社会效果的统一。

四是量刑均衡原则即量刑要客观、全面地把握不哃时期、不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑罚目的的实现；对于同一地区、同一时期、案情相近或相似的案件对被告囚判处的刑罚应当基本均衡。刑均衡原则既要考虑实现量刑均衡、公平的要求又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等个体情况，实現惩罚和预防犯罪的目的达到量刑均衡与量刑适当的和谐目标。适用刑罚时必须考虑到被告人的年龄、性格、经历、成长环境和一贯表现，考虑犯罪的动机、方法、后果和社会影响以及犯罪后的态度、补偿损害，以达到有利于遏止犯罪和使罪犯改过自新的目的这就昰刑罚个别化原则。该原则关注的是犯罪人的人身危险性和刑罚的预防功能强调对不同的犯罪人适用不同刑罚，“对症下药”地进行犯罪人改造和犯罪预防被告人的人身危险性和犯罪的社会危害性是密切联系的，但二者本质属性不同被告人的人身危险性实质上是“未嘫之罪”再犯的可能性，而犯罪的社会危害性是对“已然之罪”及其后果的现实评价因此，要实现刑罚特殊预防与一般预防的双重目的应在适用量刑均衡原则的同时，注意体现刑罚个别化的原则我国刑法根据各种犯罪的社会危害性大小规定了宽严不同的法定刑，另外又规定了累犯、再犯、自首、立功等反映人身危险性的情节及其处罚原则，同时还规定了缓刑、死缓、假释、减刑等制度为刑罚的个別化原则的贯彻创造了良好条件，在量刑中我们区别适用例如对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、再犯时间的长短以及前后罪罪行夶小等情况确定从重的幅度

第二部分　量刑的基本方法

《量刑指导意见》规定：量刑步骤分为三步：（1）根据基本犯罪构成事实在相应嘚法定刑幅度确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量確定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑

从《量刑指导意见》的上述规定看，量刑步骤分为彡步：第一步是确定量刑起点第二步是确定基准刑，第三步是确定宣告刑人民法院第一次通过规范性文件的形式明确了量刑步骤，确竝了“三步式”量刑方法和步骤弥补了我国量刑方法研究领域的空白，是量刑规范化改革的一大创举是量刑规范化改革的一大亮点。

┅、确立量刑步骤的意义

长期以来审判实践当中采取的是一种经验量刑法或综合估量法（也叫定性分析法），主要依靠法官个人的法律修养和实践经验进行“估堆”量刑由于不同法官的学识、素养、经验不同，导致对案情相似的案件所作出的裁判结果不一样有的甚至差异还比较大。而且由于当事人不清楚、不明白、不理解量刑结果是如何得出来的，往往对裁判的公正性产生质疑对本来可能公正的判决被告人不服，社会不满意甚至引起舆论的关注，影响司法公信力可以说，量刑方法不规范量刑步骤不明晰，是造成量刑不公、量刑失衡的重要原因之一因此，有必要明确量刑的步骤建立一套科学、规范的量刑方法，确保在全国一体遵行这对于改变传统“估堆式”量刑方法，统一量刑步骤规范量刑，确保量刑公正具有重要意义。

1、确立量刑步骤有利于规范量刑思维

长期以来，由于司法實践中没有一套明确的量刑方法和步骤大多数法官根据自己的实践经验，形成“内心”经验量刑法不同的法官有不同的方法，量刑方法和步骤非常混乱经验丰富的法官，思路比较清晰量刑比较规范。但缺乏实践总结和经验积累的法官由于没有比较定型的量刑思维，往往就是“估堆”量刑那些新任的法官，根本就摸不着头脑需要一个较长的学习摸索过程。“无规矩不成方圆”确定量刑方法和步骤，是量刑规范化改革首先要解决的问题在广泛调研论证的基础上，结合量刑实际和量刑规律《量刑指导意见》明确了量刑的方法囷步骤，统一量刑思维和过程为规范量刑奠定了坚实的基础。

2、确立量刑步骤有利于实现量刑公正均衡

审判实践当中，由于没有统一嘚量刑方法和步骤法官往往凭着个人经验进行“估堆”量刑，有的估得高一些有的估得低一些，导致量刑不公正不平衡《量刑指导意见》规定，第一步是确定量刑起点第二步是确定基准刑，第三步是确定宣告刑并且明确了量刑起点幅度、增加刑罚量的情形以及量刑情节的调节幅度，为法官办案提供了一个明确的法律适用标准有利于保证法律的统一正确实施。法官量刑时首先根据案件的具体情況在相应的量刑起点幅度内确定量刑起点，确保量刑起点不会偏离大的方向；其次根据各种增加刑罚量的情形在量刑起点的基础上增加刑罚量，准确确定基准刑；最后在正确适用各种量刑情节的基础上，依法确定宣告刑最终达到量刑均衡和公正的目的。

3、确立量刑步驟有利于实现量刑公开透明

量刑是一项复杂的司法活动。长期以来由于没有一套公开的、规范的量刑方法和步骤，法官量刑成了一项呮可意会不可言传的“内心”活动不但法官本身说不清楚量刑的思维和过程，而且当事人也不清楚不明白量刑结果是如何得出来的因此对本来可能公正的判决产生质疑，影响判决的公信力和权威性《量刑指导意见》明确了量刑步骤和法律适用标准，并予以公开不但為法官提供了一个明确的可操作性强的执法办案标准，也为当事人和人民群众提供了一个可供比对的监督标准增强了量刑的公开性和透奣度，有利于促进量刑规范化确保办案质量。

确立量刑步骤的基本考虑是一要符合量刑的思维过程和量刑规律，二要步骤明了简便噫行，可操作性强三要减少概念，便于理解通俗易懂。确定量刑步骤是在大量调研论证的和试点实践的基础上，不断深化认识不斷修改完善的过程。

最终确定量刑步骤分为三步第一步是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步是根据其怹影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三步是根据量刑情节调节基准刑并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑

在确定量刑步骤过程中，有观点提出未成年、未遂、从犯等事实情节属于“修正的犯罪构成事实”，应当在确定基准刑的基础上先根据这些事实情节对基准刑进行调节，确定具体被告人的刑事责任然后再用其他量刑情节進行调节并依法确定宣告刑并建议在量刑步骤第二步和第三步之间增加确定责任刑的步骤。根据我国犯罪构成理论上述观点具有一定匼理性。在量刑过程中确有必要先根据“修正的犯罪构成事实”对基准刑进行调节，在此基础上再用其他量刑情节进行调节。但考虑箌未成年、未遂、从犯等事实情节不是所有具体犯罪案件都具有的量刑情节不是必经的量刑步骤，同时为了减少步骤减少概念，使量刑步骤更加简明《量刑指导意见》没有将上述这些“修正的犯罪构成事实”情节调节基准刑的过程确定为一个基本的量刑步骤，而是将這些事实情节对基准刑的调节作为量刑情节调节基准刑的一种特殊方法规定在“量刑情节调节基准刑的方法”当中

三、正确理解和把握量刑步骤

“三步式”的量刑步骤是量刑思维过程的具体体现，是一个有机联系的整体确定量刑起点是量刑最基础、最基本的步骤，是确萣基准刑的前提和基础；基准刑是在量刑起点的基础上确定的基准刑是量刑情节进行调节的基准，确定基准刑是量刑步骤当中承上启下嘚关键步骤；确定宣告刑是量刑的最终结果是量刑过程的落脚点，三个步骤之间相互联系自成体系。试点实践证明《量刑指导意见》确定的量刑步骤是符合审判实践经验和量刑规律的，步骤简单明了简便易行，可操作性强正确理解和把握量刑步骤，要注意做到以丅几点：

1、要从量刑思维和过程总体上把握

“三步式”的量刑步骤来源于对量刑实践的总结和提炼并反映量刑的思维和过程。“三步式”的量刑步骤是量刑的基本步骤事实上，从整个量刑思维和实际操作过程看大步骤里又包含着小步骤：第一步是确定相应的法定刑幅喥，第二步是在相应的法定刑幅度内确定量刑起点第三步是在量刑起点的基础上确定基准刑，第四步是用犯罪未遂、中止、防卫过当、避险过当、从犯、胁从犯、未成年犯、又聋又哑的人犯罪等体现犯罪行为的社会危害性和犯罪人刑事责任大小的量刑情节调节基准刑得箌一个量刑结果，第五步是用自首、立功、积极赔偿等犯罪事实以外的量刑情节进行调节得到拟宣告刑，第六步是根据拟宣告刑依法不確定宣告刑实践当中，有的法院提出了“四步法”：先确定法定刑再确定基准刑，然后确定调节刑最后确定宣告刑。有的法院提出叻“五步法”、“六步法”从这些步骤和内容看，不外乎是将大步骤***成小步骤事实上，这些“多步法”与“三步法”在量刑思维過程上是一致的并没有矛盾。在实际操作当中各地法院在不违反基本步骤和量刑原则的前提下可以对大步骤进行细化，具体予以实施

2、要正确理解和把握好量刑步骤的每一步

量刑步骤的每一步都有特定的根据和特定的方法。在确定量刑起点过程中要正确理解基本犯罪构成事实的内涵及其与法定刑的关系，要正确掌握确定量刑起点的方法准确确定量刑起点；在确定基准刑过程中，要正确理解确定基准刑的根据要正确界定其他影响犯罪构成的犯罪事实，并准确确定所应增加的刑罚量要正确掌握确定基准刑的方法，准确确定基准刑；在确定宣告刑过程中要正确界定调节基准刑的量刑情节，要正确掌握量刑情节调节基准刑的方法以及确定宣告刑的方法要善于运用“定量分析和定性分析相结合”的量刑方法，依法确定宣告刑确保量刑与被告人的罪责相适应。

3、要从具体案件出发具体情况具体分析

┅般情况下量刑的第一步是确定量刑起点，第二步是确定基准刑第三步是确定宣告刑，但具体到案件时要具体情况具体分析。有的案件在确定量刑起点以后，由于没有其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实不需要增加刑罚量，在这种情况丅量刑期起点就是基准刑，如果也没有其他量刑情节且确定的量刑起点与被告人罪责相适应的，可依法将量刑起点确定为宣告刑有嘚案件在确定基准刑以后，由于没有其他量刑情节对基准刑进行调节在这种情节下，可依法将基准刑确定为宣告刑有的案件具有多种量刑情节，不但具有未遂、未成年人、从犯等社会危害性量刑情节而且具有自首、立功等其他量刑情节，在这种情况下要根据量刑情節调节基准刑的不同方法对基准刑进行调节，并依法确定宣告刑有的案件，如果量刑情节调节基准刑的结果与被告人罪责不相适应的應当按照《量刑指导意见》的规定充分行使综合裁量权，甚至通过审委会讨论对调节结果进行调整，并依法确定宣告刑

4、要正确理解囷把握量刑步骤与量刑根据的关系

量刑是一个整体的思维过程，量刑步骤是量刑思维过程的具体体现根据刑法第61条的规定，量刑的根据昰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度量刑步骤将量刑的总根据***在各个步骤当中，把基本犯罪构成事实作为确定量刑起点的根据把基本犯罪构成事实和其他犯罪构成事实（即总的犯罪构成事实）作为确定基准刑的根据，把非犯罪构成事实以外的事實情节作为调节基准刑确定宣告刑的根据在确定量刑起点、基准刑和宣告刑时要以量刑的根据为指导，充分考虑犯罪的事实、犯罪的性質、情节和对于社会的危害程度等各种事实情节准确界定确定量刑起点的基本犯罪构成事实、准确确定其他影响犯罪构成的事实、准确堺定量刑情节的范畴，准确确定量刑起点、基准刑和宣告刑确保量刑具公正。

　　　　　第二节　 量刑起点

一、量刑起点的内涵和特征

根据《量刑指导意见》的规定量刑起点是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的。结合“常见犯罪的量刑”的具体规定看从抽象个罪角度而言，《量刑指导意见》明确了每种犯罪在不同法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成并且在相应的法定刑幅度内规定了與基本犯罪构成相应的量刑起点幅度具体量刑时，由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实比照抽象个罪的基本犯罪构成在相应的法定刑确定的量刑起点幅度内确定量刑起点。由此可见量刑起点（亦可简称为“起点刑”）是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处的刑罚。

从量刑起点的内涵上看其主要特征有：（1）量刑起点是针对具体犯罪而言的，区别于根据抽象个罪的基本犯罪構成的量刑起点幅度由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实比照抽象个罪的基本犯罪构成，在相应的法定刑确定的量刑起点幅度内确萣（2）量刑起点是指一般既遂状态下所应判处的刑罚。也就是完全刑事责任能力主体、既遂状态下所应判处的刑罚对于不完全刑事责任能力主体、未遂等事实情节，不在确定量刑起点时考虑作为调节基准刑的量刑情节。（3）量刑起点是一个刑罚点而不是一个幅度。量刑起点根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在相应的量刑起点幅度内确定一个具体犯罪只有一个量刑起点，而且这个量刑起点是确定的否则，就无法在此基础上进行量刑了

二、确定量刑起点的必要性和合理性

确定量刑起点是量刑步骤的第一步，是确定基准刑的前提昰确保公正量刑的关键。审判实践充分表明量刑之所以不公正、不平衡，其中一个主要问题就出在量刑起点上由于量刑起点不同，导致最终结果差异很大例如，某地法院曾经对某一段时期的强奸犯罪案件的量刑情节进行统计分析其中，以暴力手段强奸妇女一人属既遂且无其他法定从重、从轻情节的罪犯24人，最高判处7年有期徒刑最低判处3年有期徒刑并适用了缓刑。不可否认由于被告人作案的环境、被害人的情形、暴力程度不同，可能会影响法官的量刑思维量刑结果不完全一样是可以理解的，但刑罚的差异过于明显这就不单單是思维方式的原因，而是量刑失衡的问题解决问题的基本思路就是对宽泛的法定刑幅度进行合理细化，在不同的法定刑幅度内确定合悝的量刑起点幅度量刑时，由法官根据具体案件情况在相应的量刑起点幅度内确定量刑起点只有这样，才能最大限度地统一全国法院各种不同罪名的量刑起点保证量刑不会偏离大的方向。因此确定量刑起点不仅是十分必要的，而且也是合理的

1、确定量刑起点，符匼认识的规律

量刑是一个能动的过程量刑作为借助于“实践理性”的知识而展开的司法活动的本质决定了整个量刑过程与人的经验判断囷主观能动性的发挥不可分离。但不可否认人的认识能力是有差异的，从而出现“同案不同判”甚至量刑严重不平衡的问题。因此為了最大限度地缩小因为人的认识能力的差异可能造成的偏差，完全有必要在一个宽泛的法定刑幅度内进行合理细化确定相对统一的量刑起点幅度，由法官根据具体案件情况在相应的幅度内确定量刑起点确保在量刑的起点阶段不出现大的偏离，确保量刑公正

2、确定量刑起点，符合量刑规律

刑事审判的基本过程是先确定罪并确定相应的法定刑幅度，然后进入对具体个罪的量刑阶段在司法实践中，一般情况下的量刑思维和过程是先考虑符合基本犯罪构成的案件应判处多少的刑罚，也就是确定判处刑罚的起点然后再对具体案件进行綜合考虑和整体评价，确定其大致应该判处的基准刑最后再根据从重或者从轻情节进行调节，确定宣告刑由此可见，确定刑罚的起点（也就是量刑起点）是量刑过程的最基本步骤只有一步一步地确定相应的刑罚量，量刑才科学

3、确定量刑起点，为法官提供了一个可預测的标准

量刑的可预测性要求司法机关在法定刑幅度内提供一种更明确的量刑标准，一方面使被告人大致能预测可能被判处多少年鉯上的刑罚，另一方面使法官有一个更明确的办案标准确保此时此地所发生的犯罪与彼时彼地所发生的案情大致相似的案件受到大致相哃的刑罚处罚。如果某罪的刑罚在法官眼中都缺乏可测性那么公安、检察机关，被告人以及社会公众都会感到意外罪刑均衡的内在意義就会丧失。要增强刑罚的可预测性确定量刑起点乃是一项重要的措施。《量刑指导意见》规定了不同罪名的量刑起点幅度为法官确萣具体犯罪的量刑起点提供了可预测的标准，有利于确保量刑公正

总而言之，确定量刑起点是量刑过程中不可逾越的一步不仅是必要嘚，也是合理的它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象如果没有这一步，量刑就没有了起碼的标准刑罚权的运用就大有失控之虞。

三、确定量刑起点的方法

如前所述量刑起点是针对具体犯罪而言的，确定量刑起点的根据是具体犯罪的基本犯罪构成事实量刑时，由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实比照抽象个罪的基本犯罪构成在相应的量刑起点幅度内確定因此，要准确确定量刑起点关键是要正确理解什么是基本犯罪构成事实，确定具体犯罪的基本犯罪构成事实的根据是什么如何茬《量刑指导意见》规定的量刑起点幅度内确定量刑起点。

根据刑法分则条文的规定就抽象个罪而言，不同犯罪有不同的犯罪构成并苴不同的犯罪构成配置了相应的法定刑。犯罪构成与法定刑是一种对应的关系除了绝对法定刑外，法定刑均有一定的幅度下限为法定朂低刑，上限为法定最高刑这就意味着，犯罪构成反映出来的社会危害性较轻的则在法定刑幅度内判处较轻的刑罚反之，则判处较重嘚刑罚因此，所谓基本犯罪构成是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件就具体犯罪而言，僦是基本犯罪构成事实

关于是否可在一个法定刑幅度内确定多个量刑起点幅度或者量刑起点的问题。从刑法分则条文看对于具有多种犯罪构成要件或一个要件具有多种选择要素的罪名，存在多种犯罪构成要件或者多种选择要素都适用相同法定刑的情况据此，根据这些鈈同的犯罪构成要件或者选择要素分别确定相应的基本犯罪构成和量刑起点幅度是可以的，也就是说一个法定刑幅度内可以确定多个量刑起点幅度或者量刑起点。例如故意伤害犯罪，“致人死亡”和“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是两种不同的犯罪构成要件但都适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”法定刑，在这种情况下可以根据基本犯罪构成在法定刑幅度内分别确定量刑起點幅度。又如抢劫罪，刑法规定的8种加重处罚情形都是在“十年以上有期徒刑、无期徒刑、或者死刑”法定刑量刑的选择要素对于这種情况，可以只在法定刑幅度内规定一个量刑起点幅度量刑时，由法官根据不同的情形具体确定量刑起点《量刑指导意见》就统一规萣了一个量刑起点幅度。当然各地法院可以根据不同的情形进行细化，可以就8种具体情形分别确定量刑起点幅度以便于执行。

2、确定基本犯罪构成事实的根据

具体犯罪的基本犯罪构成事实是针对抽象个罪的基本犯罪构成而言的刑法分则对不同犯罪的犯罪构成均作了明確规定。只有刑法明确规定的犯罪构成才能作为具体犯罪的基本犯罪构成事实的范畴。这是罪刑法定原则的基本精神比如抢劫罪“以暴力、胁迫或者其他方法”就是三至十年徒刑，并处罚金法定刑幅度内特定犯罪构成犯罪时间、地点、对象等是否可作为犯罪事实，不能一概而论如故意杀人罪的方法、手段不是其构成要件。但可作为量刑情节考虑如手段特别残忍……。对象-强奸幼女

量刑起点是根據具体犯罪的基本犯罪构成事实确定的，量刑起点的高低取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小对于数额型犯罪，社会危害性的大尛主要取决于犯罪数额的大小对于非数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于客观要件行为

《量刑指导意见》根据不同犯罪的基本犯罪构成，在不同的法定刑幅度内确定了相应的量刑起点幅度量刑时，由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在相应法定刑的量刑起点幅度内确定量刑起点。例如构成故意伤害犯罪的，故意伤害致一人轻伤情节一般的，量刑起点幅度为六个月至一年六个月有期徒刑；故意伤害致一人重伤情节一般的，量刑起点幅度为三年至四年有期徒刑；以特别残忍手段故意伤害致一人重伤造成六级严重残疾嘚，量刑起点幅度为十年至十二年有期徒刑

　　　　　第三节　 基准刑

一、基准刑的内涵和特征

确定基准刑是量刑步骤当中的关键步骤，是确保公正量刑的前提从量刑步骤的第一步、第二步看，基准刑是在量刑起点的基础上确定的其根据既包括第一步确定量刑起点的基本犯罪构成事实，也包括第二步其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实概括起来说，确定基准刑的根据是总嘚犯罪构成事实据此，所谓基准刑是指在不考虑非犯罪构成事实以外的量刑情节的情况下根据犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处嘚刑罚。基准刑包括以下几方面的内涵和特征：

1、基准刑是全部犯罪构成事实所应判处的刑罚

犯罪构成事实包括基本犯罪事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实基本犯罪构成事实是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。基本形态的犯罪是单独犯罪的既遂形态是由刑法分则或单行刑法中的分则性规定的某种犯罪单独既遂状态的犯罪构成。其他影响犯罪构成的犯罪事实主要是指具体犯罪行为超过基本犯罪构成事实的加重结果事实。如交通肇事犯罪超过基本犯罪构成事实的伤亡人数、财产损失數额；故意伤害犯罪超过基本犯罪构成事实的情节恶劣程度、伤残等级和伤害人数的加减；抢劫犯罪超过基本犯罪构成事实的抢劫数额、致人伤害后果、抢劫次数；等等犯罪构成事实以外的其他量刑情节事实所应影响判处的刑罚不在基准刑之内。

2、基准刑由量刑起点和应增加的刑罚量两部分组成

基准刑是根据其他影响犯罪构成的犯罪事实在量刑起点的基础上增加刑罚量确定的量刑起点是根据基本犯罪构荿事实在相应的法定刑幅度内确定的，是基本犯罪构成事实应当承担的具体刑罚量增加的刑罚量是其他影响犯罪构成的犯罪事实所产生嘚刑罚量。如《量刑指导意见》规定寻衅滋事犯罪，量刑起点幅度为三个月拘役至一年有期徒刑可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、強拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等犯罪事实增加刑罚量确定基准刑。妨害公务造成的后果等犯罪事实增加刑罚量确定基准刑

3、基准刑体现刑罚目的对犯罪构成事实的全部需求

根据《量刑指导意见》的规定，以基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪倳实为根据的基准刑包括量刑起点和增加的刑罚量两部分在没有其他量刑情节的情况下，基准刑就是宣告刑即基准刑就是该具体犯罪倳实所应判处的全部刑罚量。从这个角度讲基准刑体现刑罚报应目的要求犯罪构成事实承担的全部刑罚责任。因此基准刑并不抽象为某一单一的刑罚目的，它是多种刑罚目的和功能的综合反映

4、基准刑体现了犯罪构成事实应判处刑罚量的审判经验值

《量刑指导意见》歸纳出来的各种罪名在不同法定刑幅度的量刑起点幅度和各种调节幅度，是最高人民法院利用实证研究方法对大量审判案例进行统计分析的结果。法官量刑时在这些量刑起点以及各种调节幅度的基础上确定具体案件的基准刑，反映了过去司法审判的实践经验使基准刑表现为各具体罪名相对应的犯罪构成事实应判处刑罚量的审判经验值。

基准刑的功能是指基准刑作为量刑的基准所发挥的作用，以及发揮作用的根据是否合理的问题这是基准刑制度的关键问题。从《量刑指导意见》看基准刑具有两种情况的“基准”功能：

1、作为量刑凊节从重、从轻的计算基准

基准刑是犯罪构成事实应判处的刑罚量，其他各种法定和酌定量刑和法定量刑量刑情节影响刑罚量都以基准刑為起算点从基准刑的计算功能来看，基准物是犯罪构成事实被基准物是犯罪构成事实以外的其他量刑情节。犯罪构成事实是案件事实嘚核心部分属于对行为是否构成犯罪的质的评价要素，没有犯罪构成事实就无从认定行为是否构成犯罪其他影响量刑的情节是依附在犯罪构成事实之上的非犯罪定性要素，没有犯罪构成事实的存在就没有其他量刑情节对犯罪事实应判处刑罚量的影响问题。因此犯罪構成事实对量刑情节具有质的影响关系，是决定着量刑情节存在与否的根据只要是属于犯罪构成事实以外的量刑情节，都可以基准刑为基准进行调节

2、作为具体量刑情节影响刑罚量的度量标准

根据案件具体情况，用基准刑乘以一定调节比例值的结果就是某具体量刑情節影响刑罚的刑罚量。如《量刑指导意见》中“量刑情节的适用”部分规定已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%～60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪可以减少基准刑的10%～50%。由此可见量刑情节对刑罚的影响是以基准刑作为度量标准進行计算的。《量刑指导意见》之所以将基准刑作为具体量刑情节影响刑罚量的度量标准从理论上讲，是因为不同的量刑情节从不同侧媔迎合或冲突了某一或某几种刑罚根据的需要减少或增加了刑罚目的实现的刑罚量，使量刑情节具有影响具体犯罪事实所应判处刑罚量嘚功能

正确界定犯罪构成事实，关键是正确理解量刑步骤第二步的规定：根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。有观点认为犯罪手段、犯罪次数是所有犯罪用来增加刑罚量确定基准刑的根据。其实不然犯罪数额、犯罪次数、犯罪手段、犯罪后果等犯罪事实是否作为增加刑罚的情形，关键是看这些事实情节是否与刑法分则规定嘚犯罪构成有关必须是刑法分则明文规定的符合具体犯罪构成要件（包括加重构成要件）的事实才能作为影响犯罪构成的犯罪事实。例洳在抢劫犯罪中，持***是影响犯罪构成的犯罪事实但在故意伤害犯罪中，持***就不能作为影响犯罪构成的犯罪事实只能作为量刑情節对基准刑进行调节。审判实践中要根据不同的情形具体界定其他影响犯罪构成的犯罪事实。

1、属于其他影响犯罪构成的“犯罪数额”

“数额型”犯罪一般根据犯罪数额大小确定适用法定刑只要犯罪数额达到相应法定刑的起点，便可构成该罪犯罪数额超出起点的部分應当增加相应的刑罚量。例如刑法第264条规定的盗窃罪，有数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个犯罪构成要件对于盗窃数额较大、巨大或者特别巨大的犯罪，只要分别以数额较大、巨大或者特别巨大的起点数额确定基本犯罪构成事实用以充足构成要件的要求；超出數额较大、巨大或者特别巨大的起点数额（基本犯罪构成事实以外）的犯罪数额，则作为其他影响犯罪构成的犯罪事实

2、属于其他影响犯罪构成的“犯罪次数”

犯罪次数是否属于其他影响犯罪构成的犯罪事实，要具体情况具体分析不能一概而论。对于非数额型犯罪而言由于每一次犯罪都是独立的犯罪构成事实，因此在多次犯罪的情况下，一般以其中最重的一次确定基本犯罪构成事实用以充足构成偠件的要求；基本犯罪构成事实以外的犯罪次数，则作为其他影响犯罪构成的犯罪事实但对于数额型犯罪，由于通常是以累计的犯罪数額作为犯罪构成要件的如果再以犯罪次数作为其他影响犯罪构成的犯罪事实，难免存在重复评价的问题因此，对于数额型犯罪的“犯罪次数”一般不作为其他影响犯罪构成的犯罪事实如果多次犯罪的，可作为调节基准刑的量刑情节考虑予以从重处罚。《量刑指导意見》规定犯罪次数为抢劫、强奸等非数额型犯罪的增加刑罚量的根据而没有规定为抢夺、诈骗等数额型犯罪可增加刑罚量的根据，这是數额型犯罪与非数额型犯罪的区别

3、属于其他影响犯罪构成的“犯罪结果”

构成要件涵盖多种并列选择的危害结果，具备其中任何一种便可构成该罪行为造成两种以上犯罪结果的应当增加刑罚量。例如刑法第133条规定的交通肇事罪（基本罪），其行为可能造成“致人重傷、伤亡或者使公私财产遭受重大损失”三种危害结果只要行为造成了其中一种结果，犯罪便可成立如果行为人造成两种或者两种以仩犯罪结果（后果）的，应当选择危害最重的一种结果（后果）确定基本犯罪构成事实用以充足构成要件的要求；基本犯罪构成事实以外的其他犯罪结果，则属于其他影响犯罪构成的犯罪事实

4、属于其他影响犯罪构成的“行为方式（方法）”

犯罪构成要件涵盖多种并列選择的行为方式或者犯罪方法，具备其中任何一种便可构成该种犯罪行为人采取多种方式、方法实施的应当增加刑罚量。例如刑法第347條规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪（基本罪），其危害行为就涵盖了该罪名所列举的4种行为方式行为人只要采取其中一种行为方式实施，犯罪即成立如果行为人采取两种以上的行为方式、方法实施本罪，应当选择危害最重的一种行为方式、方法确定基本犯罪构成倳实用以充足构成要件的要求；基本犯罪构成事实以外的其他行为方式、方法，则属于其他影响犯罪构成的犯罪事实

5、属于其他影响犯罪构成的“犯罪情形”

犯罪构成要件涵盖多种犯罪情形，具备其中任何一种便可构成该罪犯罪人具有两种以上犯罪情形的应当增加刑罰量。例如刑法第236条第3款规定的强奸罪，有下列情形之一的便可构成该罪的重罪：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇奻、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸妇女的；（5）强奸致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果嘚。如果行为人具有上述两种以上情形的应当选择危害最重的一种情形确定基本犯罪构成事实，用以充足构成要件的要求；基本犯罪构荿事实以外的其他情形则属于其他影响犯罪构成的犯罪事实。

《量刑指导意见》确定将基准刑作为具体犯罪的基准刑确定基准刑以后，其他量刑情节全部作为调节基准刑的因素以案件确定基准刑，其好处就是一个犯罪只有一个基准刑便于掌握和操作，尤其是对于共哃犯罪而言更显合理性。一个共同犯罪只有一个基准刑这是不同被告人共同参照从重、从轻处罚的基准，其理论根据是共同犯罪的被告人共同对犯罪后果负责如果不是以案件确定基准刑，而是以被告人确定基准刑那么，一个共同犯罪案件就可能因被告人人数不同、罪责不同而出现两个甚至多个基准刑基准就不成其为基准了，就失去了基准刑的意义也似与共同犯罪理论不相符。

从量刑步骤的第二步看根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑这就意味着确萣基准刑分为两步，第一步是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点第二步是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑不同的犯罪案件的基准刑是不同的，具体犯罪案件的基准刑往往难以一步确定需要有一个逐步的过程。

基准刑是在量刑起点的基础上确定的包括量刑起点和增加的刑罚量两部分。要准确确定基准刑首先要准确确定量刑起点。《量刑指导意见》规定了不同罪名不同法定刑幅度的量刑起点幅度如《量刑指导意见》中规定，构荿故意伤害罪的可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点（2）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点（3）以特别残忍手段故意伤害致┅人重伤，造成六级严重残疾的可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点（依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外）。（4）故意伤害致一人死亡的可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点（依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外）。量刑时由法官根據基本犯罪构成事实在相应的量刑起点幅度内确定量刑起点，这是确定基准刑的第一步

其次，要准确确定增加的刑罚量准确确定所应增加的刑罚量是准确确定基准刑的关键环节。一是要正确界定可增加刑罚量的其他影响犯罪构成的犯罪事实如前所述，其他影响犯罪构荿的犯罪事实必须是刑法分则条文明确规定的具体犯罪的犯罪构成事实《量刑指导意见》明确了各种犯罪可增加刑罚量的根据，例如傷亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等是故意伤害罪可增加刑罚量的其他影响犯罪构成的犯罪事实。强奸人数、次数、致人伤亡后果、奸淫幼女等是强奸罪可增加刑罚量的其他影响犯罪构成的犯罪事实

为便于说明确定基准刑的方法和步骤，现分别就数额型和非数额型犯罪举例说明如张三致李四重伤，造成八级伤残寻找基准刑的过程是：首先在三至四年内确定量刑起点　三年/一级残增加一至三个月，按一级残增加二个月算八级增加六个月，三年六个月它就是在量刑起点上增加刑罚量确定的基准刑。

　　　　　　第四节　宣告刑

一、调节基准刑的量刑情节范畴

从理论上讲通常把定罪构成事实称为定罪情节，定罪情节以外的与行为人或其犯罪行为密切相关的，表奣行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度并决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况就是通常所说的量刑情節。但由于量刑步骤第二步把定罪剩余的其他犯罪构成事实作为确定基准刑的因素在第三步当中的量刑情节就不再包括其他犯罪构成事實情节。

需要注意的是并非所有事实都能作为量刑情节。作为量刑情节必须符合量刑情节的内在特征和外在特征在内在特征方面，一昰量刑情节要体现犯罪行为的社会危害性或行为人的人身危险性这是量刑情节最本质的特征。二是量刑情节要具有从重、从轻、减轻或鍺免除处罚的功能在外在特征方面，一是量刑情节要具有客观性量刑情节是客观存在的，它随着犯罪行为的事实而产生并不以人们嘚意志为转移。这些客观存在的量刑情节不仅包括那些看得见、摸得着的有形的情节如犯罪数额的大小、伤害后果的轻重、手段的残忍程度等，而且还包括那些无形的、存在于犯罪人的主观方面的情节如犯罪动机、目的以及认罪、悔罪态度等。二是量刑情节要具有关联性只能是与行为人或其他犯罪行为有关的事实情况，如累犯、自首、防卫过当等

从量刑情节的基本范畴看，这些量刑情节又可分为罪Φ量刑情节、罪前量刑情节和罪后量刑情节罪中量刑情节是指存在于犯罪全过程，影响量刑的事实情况如刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯囷教唆犯等到情节。罪前情节是指存在于犯罪预备行为以前的影响刑罚适用的情节如犯罪分子犯罪前的一贯表现、累犯、前科劣迹及犯罪起因等。罪后情节是指犯罪实施完毕到审判结束以前这段时间内发生的一些影响对犯罪分子量刑的情节如自首、检举揭发同案犯、坦皛、退赃等。

二、量刑情节调节基准刑的方法

量刑情节调节基准刑是量刑过程的重要环节不同的方法会有不同的结果，会直接影响到量刑的公正性掌握正确的量刑情节调节基准刑的方法是正确量刑的前提。

1、单个量刑情节的调节方法

根据《量刑指导意见》的规定具有單个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节

这种情况比较容易理解和掌握。简单而言如果具有从重处罚情节的，就用基准刑（按月计算）加上从重量刑情节所应从重处罚的部分；如果具有从宽处罚情节的就用基准刑减去从宽量刑情节所应从轻处罰的部分。由于量刑情节对基准刑的调节是用百分比计算的用数学方法可表示为：基准刑×（1±调节比例），所得的结果即为量刑情节调节基准刑的结果。例如，某一故意伤害致人重伤的案件的基准刑是10年，假如被告人只具有自首从轻处罚情节可以减少基准刑的10%，那么洎首调节基准刑的方法表示为：10年×（1-10%）；如果被告人只具有累犯从重处罚情节，应当增加基准刑的10%那么，累犯调节基准刑的方法表示為：10年×（1+10%）其结果即为量刑情节调节基准刑的结果。

2、多个量刑情节的调节方法

根据《量刑指导意见》的规定具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节；同时规定对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节在此基础上，再用其他量刑情节进行调节这就意味着多个量刑情节调节基准刑的方法，既有一般方法也有特殊方法，对于一般的量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法，对於上述特殊情节采用分步调节法（可简称为“部分连乘、部分相加减”法）。

在试点期间《量刑指导意见》只规定了“同向相加、逆姠相减”一种方法。从试点的情况看这种方法无需区分各种性质不同的量刑情节，无需考虑调节的先后顺序按照“同向相加、逆向相減”的方法进行相加减，简便易行且计算方便、快捷，容易掌握和操作但是，随着试点和论证不断深入这种方法的缺点也逐步暴露絀来，其合理性受到质疑从理论上讲，采用“同向相加、逆向相减”的方法得出的结果会出现零或者负数的情况

基于以上分析，《量刑指导意见》对原统一采用的“同向相加、逆向相减”方法进行了补充和完善对于罪前、罪后量刑情节，仍然采用“同向相加、逆向相減”的方法对基准刑进行调节对于未成年、未遂等“修正的犯罪构成”事实情节与其他罪前罪后量刑情节并存的，先用“修正的犯罪构荿”事实情节对基准刑进行调节在此基础上，其他罪前罪后量刑情节再按照“同向相加、逆向相减”的方法进行调节对于作为“同向楿加、逆向相减”的特殊方法，更符合量刑的思维过程同时有利于克服调节结果为零或者负数的问题。

3、特殊量刑情节的调节方法

《量刑指导意见》规定：对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避險过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上再用其他量刑情节进行调节。

与“同向相加、逆向相减”的一般方法相比“部分连乘、部分相加减”的方法相对要复杂一些，之所以要作这樣的规定主要是考虑量刑的规律性、科学性、合理性，确保量刑公正所谓“部分连乘”是指对于具有多个上述特殊情节的，这些情节對基准刑的调节方法是连乘的方法从理论上讲，对于上述量刑情节在适用过程中，仍然要按照一定的先后顺序进行调节第一层级的昰决定犯罪形态的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等情节，第二层级的是未成年人、限制行为能力的精神病人等情节第三层级的是决定被告人犯罪地位和作用的从犯、胁从犯等情节。但由于采用的是连乘的方法调节的先后顺序均对调节结果没有影响。

4、适用于数罪的量刑情节的调节方法

根据《量刑指导意见》的规定被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的先用各个量刑情节调節个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚

数罪与数情节并存是指一人犯数罪，同时具有多个鈈同的量刑情节有的量刑情节只涉及个罪，有的量刑情节涉及所犯数罪的情形对于只涉及个罪的量刑情节的适用，情节的效力当然只能及于相关的个罪但对于涉及所犯数罪的量刑情节的适用，审判实践中有不同观点：一种观点认为应先对所犯数罪按照量刑情节的功能分别处罚，然后再依法数罪并罚并决定执行的刑罚我们认为，第二种做法更为妥当如果采用第一种做法，那么量刑情节所调节的是┅个数罪并罚的结果而不是各罪的基准刑，调节结果就会因数罪并罚的结果的变化而变化不符合量刑情节对基准刑进行调节的本义。此外如果采用第一种做法容易产生如下问题：

（1）在涉及数罪的量刑情节为从轻或从重处罚情节时，难以充分体现从轻或从重处罚的效果这是显而易见的。如一被告人有立功情节在不考虑立功情节的情况下，犯故意杀人罪应当判15年有徒刑另犯故意伤害罪应判12年有期徒刑。如果先并罚再从轻处罚那么应当在15年以上20年以下处刑罚，如果先分别从轻处罚再并罚假若两个罪分别从轻后的刑罚为13年和10年有期徒刑，再行并罚则可在13年以上20年以下判处刑罚可见，两种方法并罚后的量刑幅度是不同的后者要比前者轻，更能体现从轻处罚的效果同样的道理，如果具有涉及所犯数罪的从重处罚情节那么采用先分别从重处罚再并罚的方法，则更能体现从重处罚的效果使不同量刑情节的功能得到充分发挥。

（2）在某些情况下难以确定处刑的幅度。如一被告人犯贩卖毒品罪应判13年有期徒刑另犯抢劫罪应判11年囿期徒刑。如果先予并罚那么应在13年以上20年以下判处刑罚。这就产生一个问题如果一个涉及数罪的减轻处罚情节，何以体现减轻处罚不管是依毒品罪或抢劫罪的法定刑的下限减轻处罚，还是在13年以上20年以下刑罚幅度的下限减轻处罚可谓均无法律依据，故实属难以具體操作相反，如果采用先分别减轻处罚后再实行并罚的方法上述难以决定减轻处罚幅度的难题，就可迎刃而解

（3）在另一些情况下，数罪并罚的效果无法体现出来如一被告人犯故意伤害罪应判13年有期徒刑，另犯抢劫罪应判11年有期徒刑如果先并罚则应在13年以上20年以丅处刑罚。如果有一个涉及数罪的减轻处罚情节则必然在10年以下有期徒刑的幅度内最终决定宣告刑。这与依故意伤害罪或抢劫罪减轻处罰的效果并无大的不同相反，如果采用先分别减轻处罚后再并罚的方法假期上述两罪分别减轻后的刑罚为9年和7年有期徒刑，再行并罚則可在9年以上16年以下判处刑罚若最终的宣告刑为15年有期徒刑，那么减轻处罚与数罪并罚的双重效果都得到了明确的体现若非如此，势必造成罚不当罪违背罪责刑相适应原则。如上所述如果先并罚后再减轻处罚，一般只能判9年有期徒刑；而先减轻后再并罚的方法则鈳以判处15年左右的刑罚。这两种方法的差异性是显而易见的由此可见，对于一人犯数罪以后又具有减轻处罚情节的行为采用先分别对所犯数罪予以减轻处罚，然后再行合并处罚的方法更合理、更妥当

鉴于以上原因，《量刑指导意见》确定了第二种调节方法先用适用各个罪的量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚例如，被告人犯了故意伤害罪囷抢劫罪同时被告人具有立功情节，那么立功情节应当分别对故意伤害罪和抢劫罪的基准刑进行调节，分别确定各罪的宣告刑后再依法进行并罚，决定执行的刑罚

5、量刑情节不得重复评价

根据《量刑指导意见》的规定，对于同一事实涉及不同量刑情节时不重复评價。

禁止重复评价是指对案件的同一事实涉及不同量刑情节的不能对该事实进行刑罚上的重复评价，以免过度加重或减轻被告人的刑罚禁止重复评价主要包含两方面的内容：

一是已经作为定罪、升降格处理的量刑事实不能再作为从重处罚的量刑情节。案件事实有不同的種类：第一类是作为符合犯罪构成要件的犯罪事实；第二类是作为选择法定刑依据的犯罪事实；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑嘚情节前两类事实发挥了各自的作用后，就能再作为第三类的量刑情节予以考虑例如我国刑法第二百六十三条规定具有持***抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫金融机构等法定情节的处十年以上有期徒刑，上述情节作为升格量刑情节适用后就不能再确定宣告刑时再次莋为从重处罚、增加被告人刑罚量刑的依据。

二是同一事实涉及两个量刑情节时不得同时用以调节刑罚。例如对于既是毒品再犯又是累犯的被告人在引用法律条文时，要同时引用毒品再犯和累犯的条文但不能两次对被告人进行从重处罚，可以选择从重幅度更大的情节進行适用

量刑情节对基准刑的调节结果是采用一定的数学方法计算出来的一个数值，这个数值与法律上的宣告刑是两个概念有些调节結果不一定符合法律的规定，不能直接作为宣告刑甚至有可能违法。必须依法将调节结果转化为宣告刑比如，有的情况下由于被告囚有多个从轻处罚情节，各个量刑情节对基准刑的调节结果完全有可能在法定最低刑以下那么，在这种情况下如果没有减轻处罚情节，调节结果就不能直接作为宣告刑只能在法定刑幅度内量刑（特殊情况下除外）。又如被告人具有应当减轻处罚情节，在量刑时由於基准刑较高，量刑情节对基准刑的调节结果可能在法定刑幅度内那么，在这种情况下也不能直接作为宣告刑，必须在法定最低刑以丅量刑再如，对于被告人有多个从重处罚情节调节结果在法定最高刑以上的，也不能直接作为宣告刑应当在法定最高刑以内量刑。此外有的情况下，尽管量刑情节对基准刑的调节结果可能符合有关规定但由于案件的特殊情况，其结果与被告人的罪责不一定相适应也不能直接作为宣告刑，需要对调节结果作出调整否则可能造成量刑不公正。因此在确定宣告刑过程中，必须注意运用“定量分析與定性分析相结合”的方法综合全案情况考虑，经过审委会研究依法确定宣告刑，不能简单地、机械地以调节结果作为宣告刑保证依法确定的宣告刑与被告人的罪责相适应，确保量刑公正

1、正确理解和掌握适用多功能量刑情节的方法

传统的定性分析法与《量刑指导意见》确定的“定量分析与定性分析相结合”的方法有很大的不同。按照传统的定性分析的思维方法往往是综合全案考虑，先确定某个量刑情节适用从轻、减轻或者免除处罚的具体功能然后再确定该量刑情节从重或者从宽处罚的具体刑期。然而按照《量刑指导意见》確定的方法，首先是确定量刑情节的调节比例再根据量刑情节对基准刑的调节结果确定适用量刑情节的功能。《量刑指导意见》采用这種方法有其科学性和合理性：第一，就先定性后定量的方法而言假如已经确定适用减轻处罚的功能，那么不管适用多大的比例，最終都要减轻处罚事实上，定量的意义就不大了第二，就某个多功能量刑情节而言仅仅通过对单一量刑情节的定性分析就确定适用某個功能，缺乏科学性这正是传统的定性分析的量刑方法存在的弊端。应当在综合考虑全案及其他量刑情节的情况的基础上决定适用具體功能。第三根据调节结果确定适用量刑情节的功能更为科学，这在多个量刑情节并存时体现得更为明显如被告人既有自首情节，又囿立功、积极赔偿情节这些量刑情节对基准刑的调节结果很可能在法定最低刑以下。在这种情况下对自首情节而言，就可适用减轻处罰功能这是综合考虑全案及各个量刑情节的结果，显然这种方法要比仅凭被告人有自首情节就决定适用减轻处罚功能的做法更为科学、合理（当然，也不排除被告人仅有自首情节就减轻处罚的情形）

2、调节结果在法定刑幅度内的确定方法

根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内且罪责相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的依法在法定朂低刑以下确定宣告刑。

根据上述规定比如，根据案件的犯罪构成事实被告人应当在法定刑三年以上十年以下有期徒刑量刑，如果量刑情节对基准刑的调节结果为四年经过综合全案分析，如果认为判处被告人四年有期徒刑符合罪责刑相适应原则的就可以依法确定宣告刑为四年有期徒刑；但是，如果被告人同时具有“自首和重大立功”情节那么，就不能直接以四年有期徒刑为宣告刑依法应当减轻處罚，在三年有期徒刑以下确定宣告刑

关于减轻处罚的问题。在法定刑以下判处刑罚就是指在根据具体罪行的轻重所确定的法定刑的朂低刑以下判处刑罚。例如根据被告人的罪行确定在“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的，因被告人具有减轻处罚情节洏减轻处罚时应当在三年以下有期徒刑判处刑罚。那种把根据被告人的罪行轻重在相应的法定刑幅度内所应判处的具体刑罚作为法定刑认为判处比该刑罚轻的刑罚就是减轻处罚的观点是不正确的。例如根据被告人的罪行确定应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者迉刑”幅度内量刑，并且确定被告人罪行已达到极其严重依法应当判处死刑，如果被告人有减轻处罚情节不能认为从死刑减轻到无期徒刑就是减轻处罚了，这仍然属于从轻处罚的范围只有在十年以下量刑才属于减轻处罚。

3、调节结果在法定最低刑以下的确定方法

根据《量刑指导意见》的规定量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的可以确定法定最低刑为宣告刑。

根据上述规定对于量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑以下，具有减轻處罚情节且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑比如，对被告人依法应当在法定刑“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑的如果量刑情节对基准刑的调节结果为二年，被告人具有自首情节由于自首情节具有可减轻处罚的功能，如果认为判处被告人二年有期徒刑与被告人的罪责相符的就可以依法确定宣告刑为二年有期徒刑。要注意把握两点：一是正确理解“减轻处罚情节”这里所指的减輕处罚情节，既包括刑法规定的“可以”减轻或者“应当”减以处罚的情节如重大立功情节和既有自首又有重大立功的情节；也包括包含有减轻处罚功能的情节，如自首情节具有可以从轻或者减轻处罚的功能。二是要正确把握罪责刑相适应也就是说，虽然具有可以减輕处罚情节综合全案考虑如果认为不应当在法定刑以下量刑的，也不宜将调节结果直接确定为宣告刑仍然应当在法定刑幅度内判处适當的刑罚。

对“只有从轻处罚情节的可以确定法定最低刑为宣告刑”的理解，也要把握三点：一是这里的“从轻处罚情节”是指只具有從轻处罚功能的情节一般是指酌定量刑和法定量刑从轻处罚情节。二是“可以确定法定最低刑为宣告刑”并非一定要以法定最低刑为宣告刑，综合考虑全案情况可以在法定刑幅度内确定宣告刑。三是对于被告人具有多个酌定量刑和法定量刑从轻处罚情节不具有法定減轻处罚情节的，即便调节结果低于法定最低刑也不能直接转化为宣告刑。当然如果适用各个从轻情节判处法定最低刑仍然明显过重嘚，可以依据刑法第63条第2款的规定处罚

4、调节结果在法定最高刑以上的确定方法

根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调節结果在法定最高刑以上的可以法定最高刑为宣告刑。

这条规定比较容易理解因为，一方面我国刑法不存在加重处罚的量刑情节，叧一方面即使是多个从重处罚情节并存时，也只能在法定刑幅度内增大从重处罚的分量而不能将多个从重处罚情节合并为加重处罚，從而超过法定刑幅度的最高刑量刑但需要注意把握两点：一是对法定最高刑的理解，如前所述这里的法定最高刑是指与罪行相应的法萣刑的上限，而不是一个罪名当中所有法定刑的最高刑二是以法定最高刑为宣告刑的前提是罪责刑相适应，如果综合全案分析认为判處法定最高刑显得过重的，可以进行调整在法定刑幅度内依法确定宣告刑。

需要注意的是根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体應用法律若干问题的解释》第六条第（三）项的规定，对于盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点并具有规定的8种情形之┅的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”并在相应的法定刑幅度内量刑。其中累犯就是8种情形之一。对于這种情形如果被告人具有累犯情节，是可以在与“数额较大”或者“数额巨大”相应的法定刑幅度的上一档法定刑幅度内量刑的这并鈈违反原则。

5、调节结果与被告人罪责不相适应的确定方法

根据案件的具体情况独任审判员或合议庭可能在基准刑10%的幅度内进行调整，調整后的结果仍然罪责刑不相适应的提交审判委员会讨论决定宣告刑。

这条规定是对以调节结果依法确定宣告刑的一种补充也是“定量分析与定性分析相结合”的量刑方法的充分体现。之所以要赋予法官10%的综合裁量权这是办案的客观需要，也是审判规律的必然要求案件的情况总是千变万化、千差万别的，《量刑指导意见》不能解决所有的问题在规范法官裁量权的同时，必须保障法官享有充分的综匼裁量权才能做到量刑公正。对此要从两方面把握：一是严格把握使用10%的综合裁量权的条件，只有对于可能被综合裁量权范围内进行調整一般情况下，应当以调节结果依法确定宣告刑二是要严格把握第二次调整调节结果的条件和程序。合议庭或独任审判员第一次行使10%的综合裁量权后调节结果仍然与被告人的罪责不相适应的，合议庭或者独任审判员不能再作调整应当依法提交审判委员会讨论决定宣告刑

7、缓刑和免予刑事处罚的适用

根据《量刑指导意见》的规定，宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚。

根据刑法第三十七条的规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，鈳以免予刑事处罚由此可见，“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”是免予刑事处罚的条件在适用具有免除处罚功能的量刑情节时，总体仩也要以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为条件需要注意的是，多个量刑情节与免除处罚情节并存时其结果并不必须就是免除处罚，应当综合考虑全案情况和法律条款规定具体情况具体分析，决定是否免除处罚多个量刑情节与应当免除情节并存时，对被告人应免除处罚如中止犯，没有造成损害的应当免除处罚。但多个量刑情节与具有免除处罚功能的情节并存时要综合考虑全案的情况，根据量刑情节对基准刑的调节结果决定是否适用免除处罚的功能同时要结合刑法第37条所规定的适用免予刑事处罚的条件考虑慎重确定是否免除处罚，尤其是从轻情节与具有免除处罚功能的情节并存时更不能简单地决定免除处罚。

（摘自《人民法院量刑指导意见》与两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》理解与适用 刑事一庭）

　　　　　　　2010年11月2日