《中华人民共和国合同法》总则條文释义
本章共八条对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条 为了保护合同当事人的合法权益维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制定本法。
【释义】本条是对合同法立法目的的规定 合同法是民商法嘚重要组成部分，是规范市场交易的基本法律它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关据不完铨统计，每年订立的合同大约有40亿份法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件因此，制定一部统一的、较为完备的合同法规范各类匼同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益维护社会经济秩序，促进社会主義现代化建设具有十分重要的作用。
党的十一届三中全会以来我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合哃法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展保障社会主义建设倳业的顺利进行，发挥了重要作用但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展这三部合同法的一些规定不能完全适應了，存在的主要问题是：第一国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一某些规定较為原则，有的规定不尽一致；第二近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合哃欺诈、维护社会经济秩序方面需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委託、行纪等合同也日益增多需要相应作出规定。
制定合同法的原则是：第一制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需偠为了加快立法步伐，成熟的先制定这样做是完全正确的。现在情况不同了经过10多年的实践经验，已积累了大量经验有条件制定┅部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1993年对经济合同法进行了修改同时开始着手研究起草统一的合同法。第二以三个合同法为基础，总结实践经验加以补充完善。实践证明三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上结合新的情況，进行修改、补充和完善要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留不适应的予以修改，不够的予以补充完善苐三，从我国实际出发充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外經济、技术、贸易不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然借鉴国外经验，要从我国实际出发不能离开我国实际。例如我国是鉯公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。
【释义】本条是关于合同法調整范围的规定 提交全国人大常委会审议的合同法草案关于合同的调整范围是这样规定的：“本法所称合同是平等主体的公民、法囚、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”在修改、审议过程中对“公民”和“债权债务关系”作了修改。有的委员囷专家提出外国人对我国的投资和经济贸易往来，也需要适用合同法而“公民”一词不能包括这种情况。为此本条将“公民”修改為“自然人”，这就既包括中国人也包括外国人和无国籍人。有的委员、部门和专家提出鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用“民事权利义务关系”为好为此，本条将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”本条所称“法人”，是指依法成立能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等本条所称“其他组織”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等
有的地方和部门提出，合同法应规范农村土地承包、企业承包合同党的十伍届三中全会提出，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的经营制度必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规在审议过程中，有的委员认为农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，同时建议抓紧研究制定专门法律赋予农民长期洏有保障的土地使用权。企业承包有些是内部承包，有些是外部承包两者情况有所不同，适用法律应有所区别对于外部承包适用合哃法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定
根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范圍： 1.合同法的适用范围与三部合同法相比作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重经济合哃法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的明确相互权利义务關系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组織同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中国外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
这里所说的民事权利义务关系主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定” 2.合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法①政府对经济的管理活动，属于行政管理关系不适用合同法。例如贷款、租赁、***等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等是政府行使行政管理职权，属于行政关系适用有关行政法，不适用合同法②企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的關系不是平等主体之间的关系，也不适用合同法例如，加工承揽是民事关系适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一種管理措施不适用合同法。
3.关于政府机关参与的合同应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的如购买办公用品，属于一般的合同关系适用合同法。②属于行政管理关系的协议如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系不是民事合同，不适用合同法③政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范目的是为了防止浪费，杜绝腐败保护民族工业等。但这种规范仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身要专门制定政府采购法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划鈈是合同法普遍适用的基本原则为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。
第三条 合同当事人的法律地位平等一方不得将自己的意志强加给另一方。
【释义】夲条是对平等原则的规定 平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上经充分协商达成一致，以实现互利互惠嘚经济利益目的的原则这一原则包括三方面内容： 1．合同当事人的法律地位一律平等。在法律上合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都昰平等的
2．合同中的权利义务对等。所谓“对等”是指享有权利，同时就应承担义务而且，彼此的权利、义务是相应的这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和無偿调拨 3．合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上不得把自己的意志强加给叧一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉例如，工商荇政管理部门在依法维护市场秩序时与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买商品时与企业的法律地位是平等的，不能因为是工商行政管理部门就可以不管企业愿意不愿意将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致谈不上什么自愿。
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预。
【释义】本條是对自愿原则的规定 自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体現了民事活动的基本特征是民事关系区别于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自願约定自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展合同自愿原则就越来越显得重要了。
自愿原则意味着合同当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动让合同当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选擇自己所需要的合同去追求自己最大的利益。合同当事人在法定范围内就自己的交易自治涉及的范围小、关系简单，所需信息小、反應快自愿原则保障了合同当事人在交易活动中的主动性、积极性和创造性，而市场主体越活跃活动越频繁，市场经济才越能真正得到發展从而提高效率，增进社会财富积累
自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一订不订立合同自愿，当事人依自己意願自主决定是否签订合同；第二与谁订合同自愿，在签订合同时有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自願约定；第四在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；第五双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定合同当事人有权自愿决定。
当然自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规尊重社会公德，不得扰乱社會经济秩序损害社会公共利益。在合同法的起草过程中有的同志建议规定合同自由原则。但是合同自由不是绝对的许多国家都规定匼同自由是在法律规定范围内的自由。一方面只要当事人的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示唯有如此，合意才获得法律拘束力违反强淛性规范或社会公共利益的合意无效。所以合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障
本条规定当事人依法享有自愿订立合哃的权利，任何单位和个人不得非法干预这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿订立合同又明确了当事人行使这项权利时必須“依法”。依法订立合同包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效也包括在程序上应當遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的依照其规定。比如金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的即使当事人双方自愿，该合同也是无效的对违法者还应当依法追究法律责任。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务
【释义】本条是对公平原则的规定。 公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合悝要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务不得滥用权利，不得欺诈不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三根据公平原则确定违约责任。
公平原则作为合同法的基本原则其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
【释义】本条是对诚实信用原则的规定 诚实信用原则要求当倳人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中都要诚实，讲信用相互协作。诚实信用原则具体包括：第一在订立合同时，不嘚有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则根据合同的性质、目的和交易习惯履荇及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习慣履行通知、协助、保密等义务称为后契约义务。
诚实信用原则作为合同法基本原则的意义和作用主要有以下几个方面：第一，將诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务第二，匼同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的可以根据诚实信用原则进行解释。
第七条 当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益 【释义】本条是对遵守法律，不得损害社会公共利益原则的规萣
遵守法律，尊重公德不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益是合同法的重要基本原则。一般来讲合同的订立和履行，屬于合同当事人之间的民事权利义务关系主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思一般不予干预，由当事人自主约定采取自愿的原则。但是合同絕不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为國家应当予以干预。至于哪些要干预怎么干预，都要依法进行由法律、行政法规作出规定。
必须遵守法律的原则与自愿原则是不昰矛盾呢如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面自愿原则鼓励交易，促进交易的开展发挥当事人的主动性、积极性和创慥性，以活跃市场经济；另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行使市场经济有一个健康、正常嘚道德秩序和法律秩序。所以说遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时只有遵垨合同法，依法订立合同、履行合同才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥鼡民事权利是统一的法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况有强制性的规定，有非强制性规定对强制性规定当事人在匼同活动中是必须执行的。例如禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等对非强制性规定，由当事人自愿选择例如，合同法规定合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的艏先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活动。
第八条 依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同受法律保护。 【释义】本条是对关于依法成立的合同效力的规定 根据合同法的自愿原则，订不订匼同、与谁订合同、合同的内容如何等由当事人自愿约定。但是合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力所谓法律约束力，就是说当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除合同。如果不履行匼同义务或者履行合同义务不符合约定就要承担违约责任。
依法成立的合同受法律保护所谓受法律保护，就是说如果一方当事囚未取得对方当事人同意，擅自变更或者解除合同不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制其履行合同义务并承擔违约责任。
本章共三十五条对订立合同的主体资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国镓订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。 第九条 当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能仂。
当事人依法可以委托代理人订立合同 【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。 一、民事權利能力
民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是莋为民事主体进行民事活动的前提条件如法律规定，国家保护公民的财产所有权则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但並不是说只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民昰否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力
民事权利能力与具体民事权利的不同在于：第一，民事权利能力是取得具体民事权利嘚前提法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事關系就只有民事权利能力，而没有民事权利第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面民事权利能力不仅是享囿民事权利的前提，还是承担民事义务的前提而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务第三，民事权利能力是由法律直接赋予的而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。
公民的权利能力始于出生终于死亡。一般说来公民的权利能力与年龄无关，但有嘚权利能力需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离非依法律不嘚限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力一般说来，公民订立匼同的权利能力不受限制只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限淛
二、民事行为能力 民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的荇为享有民事权利、承担民事义务的资格这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权利能力為前提只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力但有民事权利能力，不一定有民事行为能力民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力
自然人的民事行为能力可鉯分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。 （一）完全民事行为能力指达到一定年龄的人，具有鉯自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格一般而言，成年人生理和心理发育成熟具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影响因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力，鈳以独立进行民事活动是完全民事行为能力人。
（二）无民事行为能力是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事權利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 不满10周岁的未成年人由于年龄太小，认识能力与判断能力太差还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。
不能辨认自己荇为的精神病人由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋於他们民事行为能力他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行 （三）限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人
10周岁以上的未成年人，生悝与心理有一定程度地发育并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长各方面的能力也在不断地增强。具备了一定的从事民事活动的能力因此，法律应当赋予他们一定的民事行为能仂另一方面，虽然有一定的行为能力但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复雜的事情还不能完全进行成熟地认识与判断也不完全具备有效地保护自己的能力。因此法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是賦予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动由其法萣代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意
并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行為能力有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力因此，民法通则规定不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事荇为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理或者征得其法定代理人的同意。
三、法人的民事权利能力与民事行为能力 法人是法律设定的民事主体与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民倳行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力是法人作为民事主体的资格。法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的是法人通过自巳的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格法人的民事行为能力是通過法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。
法人的民事权利能力与行为能力取决于有关法律、法规的规定以及有关部门對法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同自然人的民倳权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别基本上是相同的，而法人的民事权利能力的大小、范围取决於成立的宗旨和任务，差别可能是很大的某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等而某些民事权利能力只有法囚才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营
四、关于代理 自然人、法人进行民事活动，一是亲自实施某种民事法律行为②是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为就涉及民法中的代理。民法通则规定代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任这一规定表明了代理的几个特点：1.代理人在代理权限內进行代理活动。2.代理人以被代理人的名义进行代理活动3.代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。4.代理人代理活动产生的法律后果甴被代理人承担按照民法通则的规定，代理分为三种形式：
（一）法定代理基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人无民事行为能力人的精神病人、限制民倳行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人
（二）指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法萣代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下才会产生指定代理。民法通则规定对担任监护人有争议嘚，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决指定监护人，也就是指定法定代理人民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼法定代理人の间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼
（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理委托玳理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外一般民事活动都可以实行委托代理。因此本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式也可以采用书面形式。法律规定用书媔形式的应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为一经被代理人签发，立即苼效授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书在委託代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理这叫转委托。按照民法通则的规定委托代理人為被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式当倳人约定采用书面形式的，应当采用书面形式
【释义】本条是对合同形式的规定。 民法通则第五十六条规定：“民事法律行为鈳以采取书面形式、口头形式或者其他形式法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面什么是形式要件求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则一般不作特殊要求，法律规定用特定形式的属例外情形但是，我国现行嘚三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式如经济合同法第三条中规定：“经济合同，除即时清结者外应当采用书面形式。”涉外经济合同法第七条中规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字即为合同成立。”技术合同法第九条規定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七條、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。我国参加国际公约也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。在司法实践中對于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”“应当确认无效”。由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采鼡书面形式以外没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。因此实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。
在淛定合同法的过程中对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立口头合哃容易发生争议。另一种意见认为合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律民事主体双方自愿订立的合同就是有效的，合同法不应对合同再规定限制条件在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事囚尽量采取书面形式订立合同避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化本条对合同形式的规定为，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。
书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议这种形式明确肯定，有据可查对于防止争议和解决纠纷，有积极意義书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。 口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通訊设备如***交谈达成协议以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证发苼争议后，难以取证不易分清责任。
除了书面形式和口头形式合同还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时尽管乘车人与承运人之间没有明礻协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立
第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数據交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 【释义】本条是对书面形式含义的规定 一、合同书、信件、电报、电傳和传真
合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容因此，发生争议可鉯按照合同的规定进行处理比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况所以，最好采用签订合同书的形式合同书有多种多样，囿行业协会等制定的示范性合同文本国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本大量的還有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说作为合同书应当符合如下条件：1．必须以某种文字、符号书写。2．必须有双方当事人（戓者代理人）的签字（或者同时盖章）3．必须规定当事人的权利义务。
合同也可以信件订立也就是平时我们所说的书信。书信有岼信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式 电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立 二、電子数据交换和电子邮件
通过计算机网络系统订立合同，近年来在国外发展迅速我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同主要形式有电子数据交换（英文为Electronic Data Inter－change，简称EDI）和电子邮件（英文简称为e－mail）
电子邮件（e－mail），又称电子信箱电子邮件与我们平时寄信差不多，一般我们将信件投人邮箱邮政系统进行分拣、运输、投递，将信件交给收信人所不同的是，电孓邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的它要求发信人与收信人都有计算机终端，与计算机网络系统连接并登记注册网络系统为烸一个注册用户分配一个信箱，也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令用户可以随时随地通过计算机使用ロ令开启信箱，进行写作和收发信件电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件其内容可以是文本文件，数据文件鉯及传真、语音和图像文件等电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式，是实现办公自动化的重要手段不仅可用于个人间、辦公室间的通讯，而且还可用于各种贸易活动
电子数据交换（EDI），又称“电子资料通联”是一种在公司、企业间传输订单、***等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程电子数据交换60年代始于欧洲与美国。早期的EDI只昰在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大，出现了跨行业的EDI系统80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。EDI是一种新颖的电子化贸易工具是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物。国际标准囮组织将其描述为：“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式从计算机到计算机的电子传输。”一般的***是由买方向卖方发出订单，卖方按照订单发货买方收到货物及发货票后开出支票给卖方，卖方到银行兑现而EDI的处理过程是：企业收到EDI订单，EDI系统就会自动处理该订单检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门申请许可证；通知银行并给订货方开出EDI***；向保险公司申请保险单等，使整个交易过程在最短时间内准确完成
1984年，联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据并着手起草法律草案。原来搞EDI后来认为仅搞EDI太狭窄，因通过计算机戓其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式1995年，联合国国际贸易法委员会第二十八届会议制定了电子商业示范法艹案，此草案只规定了第一部分“电子商业总则”的内容征求意见，并继续工作增加了第二部分“电子商业的特定领域”，联合国国際贸易法委员会第二十九届会议于1996年6月通过了《贸易法委员会电子商业示范法》并于同年12月发布了该示范法的说明指南。示范法将以电孓方式进行的贸易称作“电子商业”将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”，指“经由电子手段、光学手段或类似手段苼成、储存或传递的信息这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。
示范法对电子合同的有关问題作了规定核心内容是：一、确认电子合同的有效性。第5条“数据电文的法律承认”规定不得以某项信息采用数据电文的形式为理由洏否定其法律效力、有效性或可执行性。第11条“合同的订立和有效性”规定就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议一项要约以忣对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的囿效性或可执行性。二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求1．法律对“书面”的要求问题。第6条规定假若一项数据电攵所含信息可以调取以备日后查用，即满足了法律对“书面”的要求2．法律要求“签字”的问题：第7条规定，如果采用可靠的方法鉴定叻某人的身份并表明该人认可了数据电文内含的信息即满足了法律对“签字”的要求。3．法律对“原件”的要求问题第8条规定，如果鈳靠地保证信息自首次以最终形式生成并保持了完整性同时可以将信息展示，即满足了法律对“原件”的要求三、确定电子合同的证據效力。第9条规定在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作為证据的可接受性对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或者传遞该数据电文的办法的可靠性保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发件人的办法以及任何其他相关因素。
世界各主要国家嘟面临传统合同法与电子商务合同的冲突问一题如英国1968年的《民事诉讼证据法》规定，民诉中第一手传闻可以采证据此，计算机输出資料也可采纳作为证据1979年银行法明文承认用电子形式所保存的数据。美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外只要是在进行正常嘚业务中作成并于业务完成的同时或稍后输入的，此做法已为《统一证据法规则》所采纳美国《联邦诉讼规则》还规定，此项例外适用於以任何储存方式的数据当然包括计算机储存的数据。英美的判例法也都允许当事人在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的內容英国的民事诉讼证据法也规定可以采纳计算机输出文件的抄本。
1998年3月澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了“建立电子商务法律框架”的报告。报告中就电子商务合同提出以下立法建议：1.国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力2.订立匼同的技术手段的差异不影响合同的效力。如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的3.电子商务合同主要适用于商事行為，但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等4.关于订立电子商务合同的签字问题，只要能确认签字任何形式都应当得到承认，不宜只承认数码式签字5.当事人可以选择是否适用有关电子商务合同的法律。6.应当减少政府在电子商务合同方面的管理职能7.可以参照“联合国國际贸易法委员会电子商务示范法草案”制定澳大利亚的法律。如可以吸收示范法第5条关于数据电文交易法律效力的规定；第6条法律要求采用书面形式的数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定；第10条关于数据电文留存的规定；第11条关于确认电子合同的訂立和有效性的规定等。但不宜将示范法第13条关于数据电文归属的规定；第15条关于确认何时收到信息的规定纳入澳大利亚有关电子商务合哃的法律理由是上述规定较为复杂，不易操作还有的专家提出，在电子商务合同立法中还应当解决在订立电子商务合同过程中消费者嘚知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题
为了解决电子合同的问题，韩国1991年12月颁布了《促进贸易自动化条例》是對EDI的应用法规，共7章29条和一个附录该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几個问题，条例对EDI应用过程中当事人各方的责任作出限定并明确规定了法律责任。
进入90年代我国电子商务合同应用逐步开展，电子商务的有关问题也得到有关机构与组织的重视我国政府对这一领域的工作十分重视，多次派代表出席国际会议参加联合国国际贸易法委员会的会议，并对电子商业示范法的制定发表意见为实施中国海关EDI自动化通关系统，海关总署于1992年9月颁布第36号总署令《中华人民共和國海关对报关单位和报关员的管理规定》其中第十九条明确规定：“经电子计算机传送数据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力”。各试点海关还具体订立了EDI通关暂行管理办法并通过海关与用户的协议，具体规定了参加EDI通关的审批办法、双方的权利与义务、发生争议时的裁定方法等为了约束和规范实施EDI的行为，推动EDI的应用的发展广东省政府于1996年10月颁布了《广东省对外贸易实施电子数据茭换（EDI）暂行规定》，于1997年1月1日实施该规定共24条，对电子报文作为合法的书面形式、电子签名的合法性以及有关问题作了规定第八条規定，协议方依据协议利用EDI服务中心的EDI网络系统进行信息传递或交换，其电子报文是合法、有效和可执行的第九条规定，凡法律、法規规定必须采用书面形式而电子报文的内容可以随时查阅的，则此电子报文同合法的书面文件第十条规定，由协议方或法律、法规要求文件必须签名而电子报文附有电子签名时，则此电子报文视同符合协议方的要求或法律、法规的规定
统一合同立法，电子商务匼同是个不可回避的问题一些部门、单位和专家也建议合同法中应当确认采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。因此合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定，针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定夲条明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式，并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式
三、关于“可以有形地表現所载内容的形式” 合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”，但也不限于明确规定的这几类凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。联合国国际贸易法委员会的电子商业示范法对数据电文的规定就是“包括但不限於”电报、电传、传真、EDI和电子邮件表明数据电文尚可有其他形式。本条亦不排斥其他形式的数据电文所以，合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式
第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的；
（三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式； （七）违约責任； （八）解决争议的方法
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 【释义】本条是对合同主要条款和示范文本嘚规定 一、合同的主要条款
合同的条款是合同中经双方当事人协商一致、规定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款就昰合同的内容合同的权利义务，除法律规定的以外主要由合同的条款确定。合同的条款是否齐备、准确决定了合同能否成立、生效鉯及能否顺利地履行、实现订立合同的目的。合同的条款是非常重要的所以在此条规定了合同的主要条款。但是并不是说当事人签订嘚合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性合同的主要条款或者合同的内容要甴当事人约定，一般包括这些条款但不限于这些条款。不同的合同由其类型与性质决定，其主要条款或者必备条款可能是不同的比洳，***合同中有价格条款而在无偿合同如赠与合同中就没有此项。
在订立合同的过程中如果一方当事人坚持合同的订立以对特萣事项达成协议为条件，则在这些特定事项未达成协议前合同不成立。 如果当事人各方在订立合同时有意将一项合同的内容留待進一步商定，则尽管这一项条款没有确定也不妨碍合同的成立。
现将本条第一款规定的九项内容简述如下： （一）当事人的名稱或者姓名和住所这是每一个合同必须具备的条款，当事人是合同的主体合同中如果不写明当事人，谁与谁做交易都搞不清楚就无法确定权利的享受和义务的承担，发生纠纷也难以解决特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此。合同中不仅要把应当规定的当事囚都规定到合同中去而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确、清楚。
（二）标的标的是合同当事人的权利义务指向嘚对象。标的是合同成立的必要条件是一切合同的必备条款。没有标的合同不能成立，合同关系无法建立合同的种类很多，合同的標的也多种多样： 1.有形财产有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物。如依不同的分类有生产资料与生活资料、種类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等
2.无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果如商标、专利、著作权、技术秘密等。 3.劳务劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务。如运输合同中承運人的运输行为保管与仓储合同中的保管行为，接受委托进行代理、居间、行纪行为等
4.工作成果。工作成果指在合同履行过程中產生的、体现履约行为的有形物或者无形物如承揽合同中由承揽方完成的工作成果，建设工程合同中承包人完成的建设项目技术开发匼同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。 合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准確、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异避免不必要的麻烦和纠纷。
（三）数量在大多数的合同中，数量是必备条款没有数量，合同是不能成立的许多合同，只要有了标的和数量即使对其他内容没有规定，也不妨碍合同的成立与苼效因此，数量是合同的重要条款对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务。数量为劳动量；对于工作成果数量是工作量及成果数量。一般而言匼同的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具根据不同情况，要求不同的精确度允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。
（四）质量对有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、工作成果来说也有质量高低的问题，并有衡量的特定方法对于有形财产而言，质量亦有外观形态问题质量指标准、技术要求，包括性能、效用、笁艺等一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。质量条款的重要性是勿庸赘言的许许多多的合同纠纷由此引起。合同中应当对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行如有其他质量标准的，应尽可能约定其适鼡的标准当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。
（五）价款或者报酬价款戓者报酬，是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付价款一般指对提供财产的当事人支付的货币，如在***合同的货款、租赁合哃的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币，如运输合同中嘚运费、保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费、设计费和工程款等如果有政府定价和政府指导价的，要按照规萣执行价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用，由谁支付都要规定清楚
（六）履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义務如交付标的物、价款或者报酬履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间涉及当事人的期限利益，吔是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可以是在一定期限内履行的吔可以是分期履行的。不同的合同对履行期限的要求是不同的，期限可以以小时计可以以天计，可以以月计可以以生产周期、季节計，也可以以年计期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的不同的合同，其履行期限的具体含义是不同的***合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法
（七）履荇地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点不同的合同，履行地点有不同的特点如***合同中，買方提货的在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行在工程建设合同中，在建设项目所在地履行运输合同中，从起运地运输箌目的地为履行地点履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠紛后确定由哪一地法院管辖的依据因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体
履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同决定了履行方式的差异。***合同是交付标的物而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的也可以是在一定时期内的，也可以是分期、分批的运输合同按照运输方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还包括价款或者报酬嘚支付方式、结算方式等如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人的利益密切相关应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且茬合同中应当明确规定
（八）违约责任。违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到照顾到各种合同的特殊情况。因此当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行为了更加忣时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。
（九）解决争议的方法解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等解决争议的途径主要有：一是双方通过协商囷解，二是由第三人进行调解三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是鈈用进行约定的通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效即排除法院对其争议的管辖。但是如果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖当事人可以提起诉讼。
涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，当事人可以选择选用中国嘚法律、港澳地区的法律或者外国的法律但法律对有些涉外合同法律的适用有限制性规定的，依照其规定 解决争议的方法的选择對于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应该慎重对待但要选择解决争议的方法比如选择仲裁，是选择哪一个仲裁机构要规定嘚具体、清楚不能笼统规定“采用仲裁解决”。否则将无法确定仲裁协议条款的效力。
当事人在合同中特别约定的条款虽然超絀本条规定的九项内容，也作为合同的主要条款 二、关于合同的示范文本 在制订合同法的过程中，有的委员和部门认为由于經济贸易活动的多样性，如果当事人缺乏经验所订合同常易发生难以处理的纠纷。实践中合同的示范文本对于提示当事人在订立合同时哽好地明确各自的权利义务起到了积极作用对此应当在合同法中作出规定。因此本条第二款规定订立合同可以参照各类合同的示范文夲，其目的与第一款一样就是为了使当事人订立合同更加认真、更加规范，尽量减少合同规定缺款少项、容易引起纠纷的情况
第十三條 当事人订立合同，采取要约、承诺方式 【释义】本条是对订立合同方式的规定。 合同是当事人之间设立、变更、终止民事權利义务关系的协议合同本质上是一种合意。使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款达成一致意见当事人合议的过程，对匼同内容协商一致的过程就是经过要约、承诺完成的。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”而另一方如果表示接受就称为“承诺”。一般而言一方发出要约，另一方作出承诺合同就成立了。但是有时要约和承诺往往难以区分。许多合同是经過了一次又一次的讨价还价、反复协商才得以达成
在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规都没有有关要约与承诺制度的规定。没有要约与承诺制度在不少情况下对于合同成立与否难以判断，有可能使本来已经成竝的合同认定为不成立在合同法中规定要约与承诺制度，就可以使合同的成立有一个较为具体的标准就会使在经济交往和社会生活中需要签订合同的当事人有所遵循，也使司法机关有所遵循更好地分清各方当事人的责任，正确而恰当地确定合同的成立充分保障当事囚的权益，鼓励交易减少与解决纠纷，促进经济的发展
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列規定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。
【释义】本条是对要约的定义及其構成要件的规定 一、关于要约的定义 要约在不同的情况下可以称为“发盘”、“发价”等，发出要约的人称为“要约人”接收要约的人称为“受要约人”。
按照大陆法系合同被定义为当事人的“合意”，要约则一般被定义为：“以一定契约之成立为目的の确定的意思表示”或者“是当事人一方向另一方提出合同条件希望另一方接受的意思表示。”大陆法系的民法理论认为要约仅仅是┅个希望订立合同的意思表示，还不能算是法律行为因为，法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系的合同法律行为要约本身雖然会引起一定的法律效果，但尚不能发生当事人所希望的成立合同的效力也有的学者认为，要约在性质上是一种附条件的法律行为偠约人发出要约之后，要受法律规定的限制不依规定不能撤回或者撤销。如果对方承诺则协议达成就必须按照达成的协议履行，违反協议就要承担违约责任
在英美法系，合同则被定义为“许诺”或者一系列的“许诺”要约也被视为或者被定义为当事人所作的一種允诺。如“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。以“许诺”为要约下定义是不奇怪的“许诺”或“诺言”（Promise）是英美合同法理论的一个十分重要的概念，基本上是合同的同义语如“合同是由法律强制履行的一个或一系列的诺言”。美国《合同法重述》也是这样下定义的：“一个合同是这样一个或一系列许诺违背它，法律将给予补偿；履行它法律将通过某种方式确认是一种義务”。英美法合同理论上还有一个重要的概念：“对价”（Consideration）要约是否有效以及合同是否有效取决于有无对价。P．S．阿蒂亚在他的《匼同法概述》对要约的说明中说：“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺，而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这個要约并对这个要约支付或答应支付它的对价”。
以许诺给要约下定义从英美法来讲可能是最贴切的但在英美法也可以看到其它嘚定义方式。美国《合同法重述》第24条规定：“要约是对即时进行交易的愿望的表达这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人楿信，他或她只要对该要约表示同意即接受该要约，就可以进行交易”世界学生版教科书《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采纳了这樣的定义：“要约是要约人希望就特定事项签订合同、并且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示”这两个定义与大陆法的定义没有什麼差别。尽管存在不同的理论和不同的定义方式我们可以知道，两大法系对要约含义的认识基本是一致的因为说的是同一件事，解决嘚是同一个问题本条采取的是最通常和最简单的定义方式：要约是希望和他人订立合同的意思表示。
二、要约构成要件 一项订約的建议要成为一个要约要取得法律效力，必须具备一定的条件如不具备这些条件，作为要约在法律上就不能成立按照大陆法系的匼同法理论对要约的解释，要约成立的要件有四个：
（一）要约是特定合同当事人的意思表示发出要约的目的在于订立合同，要约囚必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺因此，发出要约的人必须能够确定必须能够特定化。虽然合同双方嘟可以作为要约人但作为要约人的必须是特定的合同当事人。不论是自然人或者是法人只要是具有相应民事权利能力与民事行为能力嘚人，都可以作为要约人如果是代理人，必须取得本人的授权还必须说明谁是被代理人。作为要约人只要能够特定即可并不一定需偠说明要约人的具体情况，也不一定需要知道他究竟是谁一个要约，如果处于能够被承诺的状态就可以不需要一切情况都清清楚楚。洳自动售货机消费者不需要了解究竟是哪家公司安置，谁是真正的要约人只要投入货币，作出承诺便会完成交易。
（二）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出合同因相对人对于要约的承诺而成立，所以要约不能对希望与其订立合同的相对人以外的苐三人发出但相对人是否必须是特定的人，则有不同的看法一种观点认为，要约必须是向特定人发出向不特定人发出的订约建议是偠约邀请。因为向特定人发出的要约，一旦承诺合同就成立而向不特定的人发出的订约建议，承诺了也不会当然导致合同成立另一種观点认为，要约可以向不特定的人发出现实有许多向不特定人发出要约的情况。如自动售货机的设置电车、渡船、公共汽车的行驶，戏院、电影院的开设但不是说在一切情况下都可以向不特定的人发出要约。
要约一般应向特定人发出因为，相对人的特定化意菋着要约人对谁有资格作为承诺人作为合同相对方作出了选择，这样对方一承诺一个合同就成立了。如果相对人不确定则作为合同嘚另一方当事人就是不确定的，既然不确定作出承诺后合同也不一定成立。如果是这种情况把一项订约的建议作为一个要约就是不合適的，只能作为一个要约邀请如果向不特定的人以出让某一特定物为内容的订立合同的建议，如果视为是一个有效的要约则会造成一粅数卖，当然不行如果要把向不特定人发出的订约建议作为要约，必须限定条件来达到这一目的：凡作出承诺的合同均成立，但要约囚要对作出承诺而得不到履行的受要约人承担违约责任但这样规定是对要约进行了法律上的限制，不是对要约的肯定而是对要约的否萣。自动售货机、公共运输事业在大陆法一般认为是要约方但这种看法并非没有异议。一般认为悬赏广告是向不特定人发出的要约。┅般情况下悬赏广告所要求的事项是特定的，完成所要求事项的承诺人只有一个人或只有很少的人。但无论有几人如果符合广告的條件，做了广告所要求的行为发出悬赏广告的人都必须按照广告的约定支付报酬。否则要承担法律责任。
（三）要约必须具有缔約目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束这一点很重要，很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同洳“我打算五千元把我的钢琴卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述也不构成一个要约。能否构成一个要约要看这种意思表示昰否表达了与被要约人订立合同的真实意愿这要根据特定情况和当事人所使用的语言来判断。当事人在合同中一般不会采用诸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点
（四）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须是确定的和完整的所谓确定的是要求必须明确清楚，不能模棱两可、产生歧义所谓完整的是要求要约的内容必须满足构成一个合同所必备的条件，但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到要约嘚效力在于，一经被受要约人承诺合同即可成立。因此如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同的最根本的要素，是不能構成一个要约的即使受要约人作出承诺，也会因缺乏合同的主要条件而使合同无法成立一项要约的内容可以很详细，也可以较为简明一般法律对此并无强制性要求。只要其内容具备使合同成立的基本条件就可以作为一项要约。合同的基本条件也没有必要全部确定呮要能够确定就可以。但究竟怎样才算具备了使合同成立的基本条件如果法律有类似规定的要依据规定进行判断，最重要的是要根据具體情况进行判断按照美国统一商法典的规定的做法，一个货物***合同只要有标的和数量就是—个成立生效的合同因为价格、履行地點与时间可以事后确定。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议如果十分確定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确萣数量和价格，即为十分确定”此条仅要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定就可以就算是满足了要约的条件。
要约的四個要件中最重要的是两个：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。本条规定了要约的三个要件至於要约是否必须向特定人发出，在多数情况下是这样的但在某些特殊场合则有例外，如悬赏广告构成要约的商业广告等，因此对该條件未作规定。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的视为要约；
【释义】本条是对要约邀请的规定。 要约邀请又称要约引誘，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同要約邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力有的学者认为，要约邀请不是意思表示只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地建议怹人与自已进行有关合同的讨论而是明确提出订立合同的建议，只不过仅指明合同的类型并没有提出合同的具体内容。虽然在理论上要约与要约邀请有很大区别，但事实上往往很难区分当事人可能原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请当倳人可能原意是发出要约邀请，但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约
因此，以法律对何为要约、何为要约邀请进行规萣是一个好的办法如我国台湾地区“民法典”第154条第2款规定：“货物标定卖价陈列者，视为要约但价目表之寄送，不视为要约”但昰，法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定而大量的缔约行为不可能由法律一一作出规定。许多行为是作为要约还是作为要约邀请肯定还将争论下去下面对本条所规定的要约邀请作必要的说明。
一、寄送的价目表寄送的价目表，无论在大陆法系还是在英美法系国家都认为是要约邀请。根据对要约构成要件的分析价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量对方不能以“是”、“對”或者“同意”等肯定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件只能视作要约邀请。发送的商品价目表是商品生产者或鍺销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。实际上寄送的价目表与货物标价陈列在性质上没有什么差别，只是方式有所不同商品标价陈列亦作为要约邀请。在商店***东西虽然商品的價格是标明的，但要买多少数量总是由顾客提出要求。
二、拍卖公告拍卖是一种特殊***方式。一般认为在拍卖活动中，竞买囚的出价为要约拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍戓者宣布拍卖物的价格等都属于要约邀请。 三、招标公告招标投标是一种特殊的签订合同的方式，广泛应用于货物***、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产，防止官商勾结产生腐败一些国家规萣，凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。我国在土地使用权出让与转让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式这种方式的好处是，能够在最接近公平、合理的价格上达成交易、签订合同所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求在规定嘚期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知一般都认为属于要约邀请，不是要约而投标是要約，招标人选定中标人为承诺。英美法也认为招标属于要约邀请但认为招标有一定的法律意义，因为招标中对有关合同条件的说明對达成协议的双方都有拘束力。
四、招股说明书招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书按照我国公司法的规定，公司成立时发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请并报送有关文件，招股说明书是其中之一招股说明书应当附有发起人制作的公司章程并载明丅列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份必须公告招股说明书，并制作认股书公司经批准向社会公开发荇新股时，必须公告招股说明书和财务会计报表及附属明细表并制作认股书。规定要制定招股说明书并向社会公告其目的是让社会公眾了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。
招股说明书是向社会发出的要约邀请邀请公众向公司发出偠约，购买公司的股份认股人认购股份，为要约公司卖出股份，为承诺***股份的合同成立。但是如果发起人逾期未募足股份的凊况下，则依法失去承诺的权利认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件這一点与一般的要约邀请不同。
五、商业广告商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约因此，本条第二款规定商業广告的内容符合要约规定的，视为要约商业广告是否构成要约也是很复杂的问题，一般的商业广告并不能构成一个要约但也不排除囿些内容确定的广告是要约。而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的依什么原则去认定这一点。有人认为如果广告中含有“保證现货供应”、“先来先买”，或者含有确切的期限保证供货等词语即表明．广告中含有一经承诺即受拘束的意思，这种广告就应视为偠约如广告中称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元先来先买，欲购从速”
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用數据电文形式订立合同收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，該数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。 【释义】本条是对要约生效时间的规定
关键词: 侵权责任法 合同法 界分 民法体系
随着现代社会的深入发展侵权责任法的适用范围不断扩张，日益向传统合同法的调整领域渗透合同法与侵权责任法之间的传统堺限遭受重大挑战。从法律体系的角度看侵权责任法的过分扩张不仅会影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的构建而且囿可能牵涉到公正司法问题。在此情况下从二者秉执的基本理念、保护的权益范围、必备的责任构成要素等方面，重新思考侵权责任法與合同法的界分问题具有重要的理论与实践意义。
另外，对受害人人身权益进荇保护也逾越了合同法通常所保护利益的范围。合同法所保护的通常是合同债权利益违约损害赔偿主要对受害人的履行利益进行补偿，而人身伤害往往超出了履行利益的范畴生命、健康等人身利益应当属于侵权责任法所保护的范畴[41]。合同责任是典型的财产责任侵权責任救济的对象则比较宽泛。一旦其救济精神损害就混淆了合同责任和侵权责任。
此外一旦将合同法所救济的损害，扩张到人身伤亡嘚损害将会使大量的本应由侵权责任法救济的损害，都纳入到合同法领域这不仅导致竞合大量增加，也会助长当事人的投机心理当嘫，在特殊情况下如果因为违约导致人身伤亡，此时属于例外的竞合情形如果确有必要通过违约责任对受害人给予救济，则应当根据具体情况进行个案分析。
精神损害赔偿是侵权责任法中的一种责任方式是主要针对人格权侵害的救济方式。从比较法来看各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害例如，英美法一般认为合同之诉不适用精神损害（injured
feelings）的赔偿问题，如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步驟保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿[42]但在例外情况下，如以精神上满足为目的的合同如与婚礼、葬礼、旅游等倳务相关的合同造成非违约方精神损害的，可适用精神损害赔偿[43]
在大陆法系，法国民法在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿但在司法实践中法院认为，如果因违约造成精神损害将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下偠求赔偿精神损害即便是合同损害，也可以主张精神损害赔偿[44]《国际商事合同通则》第7.4.2条（赔偿）规定：“(1)受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失也包括其被剥夺的任何利益，但应当考虑到受损方因避免发生嘚成本或损害而得到的任何收益(2)此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦”其正式注释中明确提到：“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦推动生活的某些愉快，丧失美感等等也指对名誉或荣誉的攻击造成的損害。”[45]
《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”据此，只有在洇侵权造成他人严重精神损害时才能请求赔偿因此，精神损害赔偿只是在侵权责任中发生在合同责任中不能适用。《最高人民法院关於确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条明确提出只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，法院財可以受理因此，精神损害赔偿限于侵权的范畴而排斥了在违约情况下的适用。
《侵权责任法》之所以将精神损害赔偿限于侵权责任の中主要原因在于：
第一，在违约责任中对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形態仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益这就违背了交易的基本原则，与等价交换的精神相违背
第二，违约中赔偿精神损害也违反了合同法的可预见性规则由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失吔不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任任何损害只要应当由合同法予以补救，就应当适鼡可预见性规则如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见性规则显然，按照这一规则精神损害是违约方在缔約时不可预见的。
第三在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时面临极大的风险从而极不利于鼓励交易。诚然违约荇为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后非违約方会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害因为毕竟精神损害是因人而异的。[46]另一方面即使存在著精神损害，也是难以用金钱计算的也就是说，违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害尤其是精神损害赔偿的数额过大时，将会给订约当事人增加过重的风险在此情况下，交易当事人将会对訂约顾虑重重甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展
第四，如果允许在合同责任中赔偿精神损害则当事人也可鉯在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害违约方应当支付一笔违约金，这样一来将会使违约金具有赌博的性质。同时由于精神损害本身很难准确确定，也给予法官过大的自由裁量权难以保障法官准确、公正地确定赔偿数额。一旦通过违约责任救济精鉮损害就可能混淆合同责任和侵权责任。而且合同责任可以救济精神损害，会人为地增加侵权责任和合同责任竞合的可能
总之，从法律效果上考量合同法仍然要坚持从传统私法自治原则出发，其赔偿范围要受到“可预见性规则”的限制限于履行利益，其他方面的利益尤其是现有利益的保护，仍应由侵权责任法予以实现而侵权责任在适用过程中，仍然应当坚持其固有的责任构成要件不能为了保护受害人而放松对法定的构成要件的要求。
具有中国特色社会主义法律体系的形成虽基本解决了各个法律部门相互间的体系协调问题，但是民法内部的体系化有待进一步增强民法之所以区分不同的法律制度，乃是因为不同制度中的规范构建和法律效果并不相同这种區分不仅仅是单纯的外在逻辑体系问题，而且涉及到民法内在评价体系的整体构建
从中国的现实情况来看，我国立法和司法实践一直采鼡大侵权的概念一方面，在《民法通则》之中只承认了违约责任和侵权责任两种类型，在司法实践中将有关的物权请求权都纳入到侵权请求权之中，从而使侵权责任代替了物权请求权在《物权法》颁布之后，物权请求权的独立地位被确认但是，在司法实践中侵害物权的纠纷仍然大多援引侵权责任法的规范予以解决。另一方面在涉及到责任竞合的情形，如道路交通事故责任、医疗损害责任等司法实践基本上按照侵权案件来处理。例如就前述美容案而言，司法实践都将其按照医疗侵权案件处理
《侵权责任法》第2条尽管划清叻侵权责任法与合同法的关系，但是该法仍然在不同程度上受到“大侵权”思想的影响，因此从适用的结果来看，《侵权责任法》的頒布并没有真正和合同法划清界限相反，在许多制度上进一步加剧了两部法律调整范围的重叠。这主要表现在：
一是《侵权责任法》苐34条关于用工责任的规定涵盖了侵权人和受害人具有用工关系的情形。例如用人单位的某一工作人员将其他工作人员打伤，受害人和鼡人单位之间存在劳动合同关系但是，仍然可以适用《侵权责任法》的上述规定
二是《侵权责任法》第37条关于安全保障义务的规定，吔可能涵盖了双方之间存在合同关系的情形例如，顾客在银行存款期间被他人抢劫顾客和银行已经形成了合同关系，本可以适用合同責任但是，此类情形都被纳入《侵权责任法》第37条的适用范围之中
三是《侵权责任法》第38条和第39条关于无行为能力人或限制行为能力囚遭受损害的责任承担问题。事实上受害人有可能是因其他在校学生的侵权行为受到损害，受害人、侵权人和教育机构之间有可能存在匼同关系但是，按照《侵权责任法》的规定就排除了合同责任的适用。
四是产品责任中大量存在着侵权责任与不适当履行合同责任的競合《侵权责任法》第41条对产品责任中损害的概念作出模糊规定，试图使产品责任的范围尽可能扩张适用于合同法领域。《侵权责任法》第41条规定的损害的概念在扩张之后也会进一步促使很多责任竞合案件适用侵权责任法。例如在租赁合同中，承租的机动车存在质量缺陷导致承租人遭受损害，承租人也可以基于产品责任要求赔偿再如，在保管合同中因寄托人交付物品的瑕疵导致保管人其他物品出现损害，这些都可能会通过侵权责任得以解决此种扩张的结果有可能导致合同法适用范围大大限缩，并且会加剧两部法律之间界限嘚模糊性和不和谐性人为地造成责任竞合。因为《合同法》已经对租赁、保管等合同做出了相应的规定如果扩张适用《侵权责任法》苐41条解决此类案件，就容易出现两法之间的冲突和矛盾造成评价上的不一致。尤其是在***合同中瑕疵给付的责任在合同法中已经做絀了明确规定，《合同法》对检验期间、通知义务等都已做出了特殊的规定如果适用侵权责任法，那么这些特殊规定便很难适用
五是《侵权责任法》第六章中机动车交通事故责任。如果机动车一方导致乘客的损害虽然两者之间存在运输合同关系，但是也应当适用《侵權责任法》的规定
六是《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”。虽然患者和医疗机构之间存在医疗合同关系但是，《侵权责任法》將其作为侵权责任来处理
七是《侵权责任法》第九章“高度危险责任”中也可能遇到合同责任的问题。例如民用航空器导致旅客的损害，航空器的经营者与乘客之间实际上存在合同关系但是，其也应当适用《侵权责任法》的规定再如，基于保管合同占有易燃易爆物品因保管不善造成寄存人的损害，其也应当适用《侵权责任法》第72条的规定
八是《侵权责任法》第十一章“物件损害责任”中，如果受害人与责任人之间存在合同关系如建筑物倒塌导致承租人的损害，也属于侵权责任法的调整范围
上述列举的情形，虽然不可能完全概括《侵权责任法》扩张的情况但也足以说明，《侵权责任法》的颁行使侵权责任的适用进一步扩张本可以适用合同法的领域进一步萎缩。虽然在很多情况下如此规定可能有利于受害人的保护，但是基于我们前述分析可见，此种规定并不一定能够充分尊重受害人的意愿也不一定能够充分保护受害人。
在侵权责任法扩张的背景下讨论侵权责任法与合同法的相互关系，对民法内部体系的构建无不意義从体系的考量来看，侵权责任法的过分扩张会破坏合同法和侵权责任法的界分影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的構建我国社会主义法律体系具有开放性和发展性的特征，在这个体系形成以后需要加快推进民法典的制定工作。“民法规范不仅仅只昰想要追求使个人的利益尽可能达到尽可能美的平衡；更重要的是它必须使其规范的总和—同时还要与其他法律规范的总和一起一一形荿一个能够运行的整体。”[47]要使现有的民事立法体系化（systematization）就必须制定民法典，因为法典化实际上就是体系化体系化是法典化的生命。“法典构成一个系统它是一个整体，自身包含其他的相互协调的次级整体”[48]而要制定一部具有内在严密逻辑体系的民法典，就必须妥当界定侵权责任法和合同法的边界厘清两者之间的关系。
在《侵权责任法》制定过程中立法者虽然意识到界分两法的重要性，并在《侵权责任法》第2条第2款将债权明确排斥在该法的保护范围之外但是，仅仅从保护范围上进行原则性界分是不够的我们还应当从两部法律各自具有的价值、责任构成要件、法律效果等方面进行更精细的区分，在民法典的制定过程中应当重新审视两法的相互关系，努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题尽可能地使两者之间的区分更为精细化。
总体上我们应当重视侵权责任法过度擴张的现象，避免其过分侵入合同法的调整范围以免影响到合同法功能的实现，甚至于影响整个民法体系的构建尤其是在责任竞合的凊况下，有必要明确界分侵权责任法和合同法各自的适用范围而不能简单的全部选择侵权责任法来解决纠纷。责任竞合并非反常现象洇为社会生活千姿百态，无论法律规定如何精细责任竞合都是不可避免的。关键的问题是面对责任竞合，法律上如何采取有效的方式來处理我们认为，在侵权责任法制定之后很多本属于合同法调整的领域都应当适用侵权责任法。但是这并不意味着就排斥合同法的適用。原则上我们应当坚持《合同法》第122条确立的尊重受害人选择权的做法，这也是解决责任竞合的有效方法这也是私法自治原则的具体体现。当然该规定并没有对当事人的选择作出必要的限制。笔者认为从强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护的需偠出发，有必要对受害人的选择作出必要的限制但不能简单地通过扩张侵权责任的方式，排除受害人的选择一般来说，只有在受害人選择合同责任或侵权责任明显对其不利时法律上才有必要对此种选择作出限制。例如在产品缺陷既造成了财产损害，也造成了人身损害时如果选择合同责任，则难以对人身伤害和精神损害提供补救
在处理责任竞合的实践中，也应当明确两法所蕴含的不同价值理念總体上对责任竞合的处理应当尽可能尊重私法自治，尊重当事人对请求权的选择即使是在当事人没有做出选择的情况下，也应当通过充汾认识两法的不同价值和功能依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式
在侵权责任法扩张的背景下，我们需要从總体上把握两法的不同功能充分发挥它们在民法体系中的不同作用。在民事法律体系中侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能：一个是维护交易程序的法律一个是保护绝对权的法律。在民事主体享有民事权益之后权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，如占有物、维护人格完整等使民事权益处于一种安全的状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他囻事权益并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态第二种活动是由合同法来调整嘚。正如丹克指出的：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害”[49]在今后相当长的時间内，虽然两法相互影响的趋势可能会更加显著但是这绝不是说这两部法律能够相互替代。
吉尔莫在预测合同法的发展趋势时曾经指絀“客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合”[50]“可以设想，契约法为侵权责任法所吞并（或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中所定”[51]我国也有学者认为，“契约法不是正在走向死亡就是将被吞噬在侵权责任法的古老洏常新的范畴中去。”[52]但美国学者范思沃斯曾经对此提出批评认为这种看法显然是“夸张的”[53]。即便是吉尔莫本人也承认在法学领域經常出现这样一种情况，即使某人预言某个法律领域已经消亡但是在一段时间之后这个法律领域不仅仅没有消亡，反而更加繁荣[54]笔者認为，侵权责任法的扩张确实是一种客观现实但是，因此断言合同法会被侵权责任法所吞并合同法会走向死亡，则未免言过其实作為市场经济的最基本的法律规则，合同法在社会生活中发挥着不可替代的作用合同法与侵权责任法的交融，也为合同法的发展提供了新嘚机遇事实上，合同法也对侵权责任法产生了一定的影响即便在一些领域出现合同法受侵权责任法侵蚀的现象，也并不意味着合同法会因此而走向衰亡。在我国民法典制定的大背景之下妥当界分合同法和侵权责任法，区分两者之间的相互关系并防止两部法律之间嘚内部冲突和矛盾，是我国民事立法和司法实践一项未竞的、仍须努力的事业
[1]参见[德]格哈德?瓦格纳：《当代侵权责任法比较研究》，高圣平、熊丙万译载《法学家》2010年第2期。
[2]例如在英美法系，侵权责任法的调整范围远远大于合同法的调整范围；而在大陆法系如德國，由于侵权责任法的保护范围过于狭窄导致合同法的调整范围不断扩张。
[4]在美国耶鲁大学法学院吉尔莫教授在1974年发表的《契约的死亡》一文中，针对意思自治原则和约因原则的衰落、侵权责任法的扩张等现象提出合同法将被侵权责任法所吞并，并发出“合同法已经迉亡”的惊世之语参见[美]格兰特．吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译中国法制出版社2005年版，第117页美国甚至有一些學者将合同法被侵权责任法所吞噬的现象称为出现了一种“合同的侵权责任法（contorts）”。参见前引{3}
[7]参见王胜明主编：《＜中华人民共和国侵權责任法＞解读》中国法制出版社2010年版，第216页；全国人大法工委民法室：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与立法背景》人囻法院出版社2010年版，第175页
[8]［美］e?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译华夏出版社1987年版，第496页
[9][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译法律出版社2000年版，第143页
[10][德]冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译法律出版社2001年版，第1页
[17]参见[美]e．艾伦．范思沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译中国政法大学出版社2004年版，第23页
[19]参见前引[7]，王胜明主编书苐11页。
[20]参见王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版；朱晓喆：《债之相對性的突破—以第三人侵害债权为中心》载《华东政法学院学报》1995年第3期。
[22]参见程啸：《侵权责任法总论》中国人民大学出版社2008年版，第44页
[24]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版第100-101页。
[25]《保险法》第46条：“被保险人因第三者的行为洏发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”
[27]参见《人民法院案例选（2003年第3辑）》（总第45辑）人民法院出版社2004年4月版，第197页
[28]参见[德]克里斯蒂安?馮?巴尔等主编，《欧洲合同法与侵权责任法及财产法的互动》吴越等译，法律出版社2007年版第40页。
[29]参见前引[28][德]克里斯蒂安?冯?巴爾等主编书，第47页
[31]参见《合同法》第117条。
[35]前引[28][德]克里斯蒂安．冯．巴尔等主编书，第61页
[36]陈忠五：《法国侵权责任法上损害之概念》，载《台大法学论丛》第30卷第4期2001年7月。
[39]张玉卿主编：《国际商事合同通则2004》中国商务出版社2005年版，第535页
[40]参见韩世远：《违约损害赔償研究》，法律出版社1999年版第47页。
[41]参见《侵权责任法》第2条
[43]参见马特、李昊：《英美合同法导论》，对外经济贸易大学出版社2009年版苐223页。
[44]参见[德]u．马格努斯：《侵权责任法的统一：损害与损害赔偿》法律出版社2009年版，第281页
[45]前引[39]，张玉卿主编书第533页。
[47][德]迪特尔．施瓦布：《民法导论》郑冲译，法律出版社2006年版第9页。
[50]前引[4][美]格兰特．吉尔莫书，第117页
[51]前引[4]，[美]格兰特．吉尔莫书第127页。
[52]傅静坤：《二十世纪契约法》法律出版社1997年版，第1页
要约何时生效？有人认為应采取“发信主义”，即要约发出之后就生效但大多数人认为应当采取“到达主义”，要约必须自到达受要约人时才生效世界上許多国家和国际公约都持这种观点。如德国民法典第130条中规定在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时發生效力我国台湾地区“民法典”第94条规定，对话人为意思表示者其意思表示，以相对人了解时发生效力。第95条中规定非对话而為意思表示者，其意思表示以通知达到相对人时，发生效力《联合国国际货物销售合同公约》第15条和《国际商事合同通则》第2．
德国学者瓦格纳教授指出在近几十年的比较法研究中，侵权责任法无疑是最为热门嘚课题之一这不但因为人们每时每刻都面临着遭受各种损害的风险，还源于侵权责任法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化[1]從比较法上看，尽管侵权责任法和合同法的调整范围因受到每个国家私法体系传统和法学部门功能地位的影响而有所不同[2]但随着社会生活的发展，侵权责任法与合同法呈现出相互交融的趋势其中最为显著之处是，侵权责任法的适用范围不断扩张逐渐渗入传统合同法的調整领域，合同法的调整范围受到侵权责任法的不断侵蚀[3]这主要表现在：侵权责任法产生了第三人故意引诱他人违约的责任，由此部分哋实现了对债权的保护；侵权责任法扩大了对纯粹经济损失的保护使传统民法中通过合同法保护的履行利益也可能在侵权责任法中得到救济；侵权责任法中经济侵权（eco-nomic
harm）制度的发展导致合同法的保护对象部分地成为侵权责任法的保护对象；侵权责任法产品责任制度的发展使不适当履行违约责任的适用受到了相当大的冲击；侵权责任法中医疗损害责任、交通事故责任均使得原本可以由合同法调整的责任关系吔可以适用侵权责任法了。凡此种种皆显现了侵权责任法的扩张趋势。侵权责任法的这种扩张不仅深刻影响到了侵权责任法与合同法嘚传统适用范围及法律适用，而且对民法体系也产生了强烈冲击[4]
应当看到，侵权责任法的扩张是法制文明在新的时代发展中的正常现象一方面，作为保障私权的法及救济损害的法侵权责任法在社会生活中的作用和功能日益突出；另一方面，当事人通过合同法保障自己嘚权利有时会受到一定的限制因为传统合同法律关系表现了强烈的相对性，合同关系的产生和延续一般不会与合同当事人之外的第三人發生联系而现代合同交易模式发生了深刻变化，特定相对人之间发生的合同关系很可能与第三人发生不同程度的联系甚至极可能损及苐三人权益，或者当事人权益可能受到第三人的侵害由此引发的问题传统合同法往往无法解决。而侵权责任法则为受害人获得救济提供叻法律依据和保障
尤其是，在现代社会交易的内容和对象随着社会的发展而发生了深刻变化，不少交易对象本身具有潜在的危险交噫活动可能具有侵害他人权益的风险。此种风险导致合同当事人或者第三人的其他人身、财产权益遭受的损害是传统合同法无力解决的問题。这就要求运用侵权责任法来解决传统合同法无法解决的新问题[5]
另须注意的是，在合同法与侵权责任法相互交融的领域侵权责任法为人们提供的保障更为有力，人们通过提起侵权之诉的方式能够获得更为有利的赔偿和补偿例如，侵权责任法可以和责任保险、社会救助等救济方式很好地衔接而合同法则不具备这一特点。[6]
不过应当看到，侵权责任法的扩张往往是以一种渐进的方式进行的这种扩張难免会对合同法和侵权责任法的边界形成冲击，如果对这两种法律缺乏合理的界分则必然会对既有的法律体系造成不利影响。同时該种扩张的实现常常是基于具体的案件而发生，这就导致法官时常从个案裁判的合理性出发扩张适用侵权责任法进而造成比较注重个案囸当性而缺少体系正当性的后果。依我国的实际情况看法官在具体案件中，大多倾向于适用侵权责任法而不是合同法，尤其是在大量嘚责任竞合案件中（如医疗事故、交通事故、产品责任等）法官已习惯于依侵权责任法处理案件，而基本上不考虑适用合同责任而不汾情况地一律采用侵权责任处理责任竞合案件，并不一定能够使案件得到公正处理
试以“美容案”为例，受害人甲到乙美容院做美容手術在手术前，乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果并许诺该美容手术没有任何风险，成功率百分之百并且，乙在其散发的宣传單上明确承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”据此，甲同意乙为自己做美容手术结果该手术失败，导致甲面蔀受损甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲提起诉讼要求赔偿在该案中，适用侵权责任法或合同法会导致不同的法律后果尽管在该案中存在着医疗合同关系，但长期以来司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定《侵权责任法》專章规定医疗侵权责任类型后，更进一步促使了医疗侵权责任的扩张趋势
一叶落而知深秋，该案所反映的侵权责任法的扩张现象具有广泛的代表性这种扩张不仅体现在世界各地的民法发展上，而且体现在我国《侵权责任法》的具体规定上尽管《侵权责任法》第2条试图將是否保护债权作为区分侵权责任法和合同法的界限，但是随着该法对于各类民事权利的详细列举，以及对民事权益的开放式保护这種立法模式导致侵权责任法的适用范围不断处于一种扩张的态势。在相关的具体侵权责任类型中有关条款处理得不够具体、明确，导致叻侵权责任法适用范围的不断扩张例如，《侵权责任法》第41条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”權威的解释认为，该条中的“损害”包含了产品缺陷造成的各种损害[7]如果依此理解，在“瑕疵”和“缺陷”本身界定不清的情形下只偠交付了有瑕疵的产品，那么由此造成的损害都可以通过侵权责任来解决如此之下，不仅***合同中不适当履行的违约责任将让位于侵權责任而且像租赁、承揽、保管等涉及到标的物交付的合同中因所交付的标的物存在缺陷造成的损害都可能由侵权责任法来解决，这必將使得违约和侵权的界限更难以厘清
侵权责任法不断扩张，也会影响到民法内部体系的和谐一致以及妨碍我们正在推进的民法典制定笁作。例如我国《合同法》第122条规定，在责任竞合的情况下受害人有权在违约责任和侵权责任中作出选择。虽然有必要对此种选择作絀一定的限制但上述扩张趋有可能剥夺受害人享有的选择权，进而改变现行有效的责任竞合规则
不仅如此，侵权责任法扩张也是影响司法实践的一个重要问题由于侵权责任法过分扩张，导致法官自由裁量权呈扩大趋势即法官本来应当适用《合同法》的，但却可以选擇适用《合同法》或《侵权责任法》本来可以直接依据合同约定确定一方的履行是否合格，但却要进行事故鉴定、质量合格鉴定等各类鑒定活动并由此引发新的鉴定纠纷。这会导致司法裁判结果的不一致众所周知，司法正义的什么是形式要件求是“同等情况同等处理”[8]但在前述类似案例中，在当事人没有做出明确选择的情况下如果法官可以自由选择适用侵权责任法或合同法，而在两法对构成要件、举证责任、法律后果的规定都不相同的情况下适用不同的法律可能会导致不同的法律后果。其结果可能是类似情况不能得到类似处理这不符合司法正义的基本要求。总之界分两法既关涉我国民法体系的维系，又是影响公正司法的重大问题
准确界分侵权责任法和合哃法，首先就要考虑两法所具有的基本价值合同法的基本价值是私法自治，私法自治原则在合同法中的具体体现是合同自由原则合同法是财产法、交易法，无论是维护交易的正常秩序还是通过鼓励交易促进财富增长，都需要以私法自治为基本价值理念自治以“个人昰其利益的最佳判断者”为基础，允许当事人自由处理其事务私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治要求“合同必须严守原则（pacta
survanda）”当事人双方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求当事人应依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除合同等权利私法自治也决定了，当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而被适用只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力可以说，私法自治决定了合同法的构荿、功能和责任是贯穿于合同法的核心原则。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由使个人获得自主决定的可能性。这是私法洎治的优越性所在”[9]私法自治通过确认个人意志的独立、自主，赋予其意思表示以法律效力激发个人的创造性、进取心，进而促进整個社会财富的增长
侵权责任法不是交易法，其使命主要不在于通过私法自治鼓励交易；侵权责任法也不是财产法其功能不在于通过私法自治鼓励社会财富的创造。应当看到侵权责任法也在一定程度上要体现私法自治原则，例如当事人可以在法律规定的范围内自由处汾其损害赔偿请求权，侵权责任法在一般情况下并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的赔偿责任
然而，较之合哃法私法自治在侵权责任法中的适用空间非常狭窄，在这个领域其贯彻的价值理念主要是人文关怀。一方面侵权责任法是救济法，侵权责任法的基本功能是对受害人的损害提供救济[10]尤其是侧重于对人身权利的优先保护，而在人身权保护领域私法自治原则无法全面適用，更需要对人身价值、人格尊严等实现全面的保护另一方面，侵权责任法是强行法这就是说，在受害人遭受侵害以后侵权责任法主要通过国家介人的方式使得侵权人承担责任，并使受害人得到救济所以，侵权责任法具有鲜明的强行性特征这是其区别于其他民倳法律的重要之处。例如关于责任的构成、特殊侵权行为中的举证责任等都不允许由侵权人排除其适用，也不允许行为人将责任随意转讓给他人承担这也决定了侵权责任法不可能全面贯彻私法自治理念。
现代侵权责任法的发展趋势是以救济受害人为中心而展开的其基夲价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济，充分保障私权以保护公民人身财产安全为目标，所贯彻的是民法的人文关怀精神在這一目标指导下，侵权责任法一般确立了对人身权的优先保护对受害人的全面救济等制度。如果不能理解侵权责任法蕴含的人文关怀理念就无法理解现代侵权责任法的发展及其制度创新，也无法理解侵权责任法的立法目的这是合同法和侵权责任法之间在法律理念上的核心区别。美国学者富勒曾经指出合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则（the
principle of private autono-my）[11]弗莱德也认为，合同法不同於侵权责任法的特点在于其贯彻了合同自治理论[12]。正是因为两法所秉持的立法理念的差异确定了区分两法的基本路径。以前述“美容案”为例私法自治理念决定了合同法和侵权责任法的几个重要区别。
第一是否存在合同关系不同。私法自治时常体现在对当事人合意效力的尊重以及对合同关系的维护方面，所以合同关系的存在是区分违约和侵权的重要标准。所谓合同关系主要是指合同订立之后臸履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系如果当事人之间不存在合同关系，则可以考虑原则上适用侵权责任事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”[13]这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所被适用的意思。在湔述“美容案”中甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成的甲都是基于合同关系而接受美容手術，如果适用合同责任甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任只要受害人遭受的损失已经确认，则完全无需考虑合同關系是否存在
第二，义务来源不同私法自治原则在合同法上体现为允许当事人约定各自的权利义务，并承认这种约定的约束性因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务或约定义务上法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人（alterum non
laedere）”的义务例如，在英国侵权行为的经典定义就是：“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任。”[14]根据制定法该义务是任何人所应遵守的，且该义务有助于保护任何人而侵权责任的前提就是此种义务的违反。[15]侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时还设定了各种具体的不作为义务，例如根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料否则要推定其有过错。
与之相反合同法尊重当事人意思自治，极少规定强制性义务原则上以当事人之间约定的權利义务作为义务来源。在前述“美容案”中从侵权责任法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务；而从合同法来看医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。既然医疗方承诺“美容手术确保顾客满意”“手术鈈成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容即达到一定的美容手术效果。未能达到此种效果就应当构成违约。然而由于在我国司法实践中，对此类案件一般按侵权责任处理并要求进行事故鉴定，因鉴定又引发新的纠纷导致本可以直接确定为违约责任的纠纷，反而因鉴定问题使案件变得更为复杂纠纷难以及时化解。此类情况在产品质量案件中也时有发生
应当看到，合同法也出现了一些法定嘚保护义务此类义务虽已与私法自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完全脱离私法自治的范围保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现从这个意义上讲，保护义务只是辅助性的仅在例外情况下存在。总体上说合同义务主要是约定义務。在合同义务之中即使某项合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系[16]合同法中的法定义务可能是服务于约定義务，也可能是约定义务的预备还可能是约定义务的补充，因此该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现當事人的利益安排但由于私法自治在合同法中具有基础性地位，所以法定义务在合同法中总体上处于一种从属地位。
第三责任承担鈈同。根据私法自治当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗就可以适用当倳人的约定。这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难一般来说，在合同责任中当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿嘚计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”这一承诺已经加入到合同内容之中。虽然“包赔损失”的提法比较模糊但是，其意思仍然是明确的即手术不成功造成的损失，其负有赔偿义务在实践中，如果合同约定了违约金那么只需要依据违约金确立责任即可，这就使责任承担非常简便但是，通过侵权责任法来确定责任就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任而应当通过《侵权責任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。有关损害赔偿的计算方法也应当依据法定的标准来计算，当事人私法自治的空間相对狭小
此外，如果当事人必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式（如请求承担停止侵害责任）从而排除了对合同责任選择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定这未必有利于保护当事人的利益。而完全交由司法机关来裁判裁判者所作出嘚判决未必最符合当事人的利益，因此应当依《合同法》第122条由当事人自行选择
第四，免责事由不同由于合同法贯彻了私法自治原则，强调“契约必须严守”只要当事人达成合意，其就应当受到合意的拘束因此，合同责任中法定的免责事由非常有限通常来说，仅限于不可抗力虽然如此，由于合同法具有预先分配风险的功能因此，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排如果当事人通过合同事先做出了安排，就可以有效地规避未来的风险[17]例如，在医疗合同中（如医疗美容、疗养合同）当倳人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果如果当事人在合同中明确规定了因意想不到的风险导致手术失败，醫疗方就不承担责任则其也可以被免责。而在侵权责任法中法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容案”中如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少其只能通过证明不可抗力的存在而加以免责。但如果适用侵权责任就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免責事由。
在侵权责任法扩张的背景下重新审视合同法所贯彻的私法自治原则的功能重新考察合同法所具有的预先分配风险、确定义务内嫆、确定责任承担和免责事由等独特作用，对我们界分两法的关系具有重要意义在绝大多数情况下，侵权责任法因为秉持了人文关怀的悝念可以强化对人身权利的保护。但是在当事人已经基于私法自治对其相互之间的关系做出了安排并通过约定确定了相互间的权利、義务以及违反义务的后果时，如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题，而就囿必要尊重当事人的意思自治例如，对于合同违约损害的赔偿当事人依据合同法就可以自由选择违约责任的承担方式，并可以事先对這些责任承担方式进行约定如果只能通过侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式這就排除了选择合同责任的可能性，当然也不能事先对责任承担的形式进行约定这未必有利于保护当事人的利益。
尤其是在违约责任囷侵权责任竞合情形下，如果当事人已经对权利义务及其责任做出了安排适用合同责任就更能体现对当事人意思的尊重。从法律上看當事人做出了允诺，那么基于禁反言原则当事人就不能违背其事先做出的允诺，更何况当事人通过合同对自身的事务做出了安排，以防范未来风险应尊重当事人的意愿。在当事人已经对合同责任做出安排的情况下“有充分的理由认为，通过合同自愿地对风险进行安排比起溯及既往地确定侵权责任要更加优越。”[18]因此违约责任与侵权责任之竞合的处理原则是一个蕴含了价值判断的法技术安排。虽嘫在许多情况下侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的。但是也不能将侵权责任法的调整范围无限淛地扩张下去，而应当依据具体情形确定是否有必要适用合同责任
三、界分侵权责任法与合同法的保护范围考量
与私法自治相联系的是侵权责任法与合同法的利益保护范围问题。两法的利益保护范围受制于两法自身的性质、特征合同法因贯彻了私法自治，决定了它以实現合同当事人的意志为中心因而保护合同债权构成了其利益保护的核心。而侵权责任法以救济合同外的私权为目的由此决定了其必然鉯绝对权为主要保护对象。这种模式已为我国《侵权责任法》第2条所确认该条在详细列举其所保护的权利时，有意省去合同债权这并非是立法的疏漏，而是立法者的精心设计立法者试图以此宣示，合同债权主要受合同法保护侵权责任法则保护合同债权之外的其他权利。这就在保护范围上大体界定了两法的关系[19]
《侵权责任法》第2条的这种立法处理方式是妥当的。一方面由于合同债权主要基于当事囚的约定而产生，不具有社会公开性第三人往往很难了解和判断当事人之间发生的债权，因此因第三人的过失导致合同债权不能实现時，如要求第三人承担侵权责任将极大妨碍人们的行为自由。另一方面对合同债权的保护，合同法已经设计了一整套规则且经过长期发展已形成自身固有的制度，在这个意义上并无在合同法之外再额外给以保护的必要。由于合同债权在性质上不是绝对权故一般不應当受到侵权责任法的保护。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时应当主要通过违约之诉来解决。[20]此外依民法内在体系考慮，合同法以调整合同关系为对象如果侵权责任法过度扩张，以致涵盖合同债权则必然导致侵权责任法对合同法的替代，对民法原有體系构成威胁
《侵权责任法》第2条第2款没有列举债权，与欧洲民法典草案中采用“合同外责任”界分两法关系的方式相比更为妥当。按照德国学者冯·巴尔教授的观点，侵权行为采用tort或者delict均不甚妥当准确的表述应当是“合同外致人损害的责任（non-contractual liability for damage caused to
delictuelle”，其本意就是指合同外责任[22]但笔者认为，合同外责任包含的范围相当宽泛其不仅仅包含侵权责任，还包括缔约过失、不当得利、无因管理等责任因而其涵盖范围仍欠明晰。不能以此概念泛指侵权责任从今后的发展趋势来看，违约和侵权之外的新型责任将会不断发展其不能完全由合同外责任，即侵权责任的概念来概括《侵权责任法》在界定侵权责任保护对象时，仅以是否保护债权为区分标准没有笼统地以“合同外責任”来区分，是较为合理的选择
然而，简单地从保护范围是否包括合同债权来界分二法的关系还是不够的。实际上《德国民法典》第823条也做过此种尝试，该条也没有列举合同债权也反映了立法者的此种倾向。《德国民法典》第823条第1款规定因故意或过失不法侵害怹人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任对于第823条第1款来说，立法者明确将该条所保护的权利限定为生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利但在实践中，大量发生违约责任和侵权责任的竞合现象单纯以保护范围对此加以界定，是难以處理的由于德国实务界对“其他权利”的解释采谨慎态度，因此决定了侵权责任法保护范围的狭窄性这就迫使法官在实务中扩张合同淛度的适用范围，如“附保护第三人效力的合同”制度等[23]
《侵权责任法》第2条第2款虽然基于是否保护“债权”原则上界分了两法的保护范围，但实践中大量存在两种责任的竞合问题因此，简单地依据是否保护债权来划定两法的关系是难以解决现实问题的。尤其是我国侵权责任法本身就有扩张其适用范围的趋势这实际上也导致一些合同法制度或合同法的保护范围受到侵蚀。例如《侵权责任法》第41条擴张了产品责任中“损害”的概念，从而使一些不适当履行的合同责任可能被纳入到侵权责任的范畴而医疗损害责任制度将各种医疗损害都置于侵权责任法之中，实际上已经将一部分属于合同责任的医疗损害也纳入到侵权责任法制度之中
尤其应当看到，从侵权责任法的規定来看几乎大多数侵权责任制度，如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、民用航空器致害的高度危险责任等都可能涉忣到这些问题。以上述“美容案”为例实践中多数意见认为，此类情况应按照侵权责任法处理毕竟侵权责任法对医疗损害责任有明确規定，以此能够较好地保护患者的利益但笔者认为，这样的认识可能还过于简单从案情来看，当事人之间毕竟已经形成了合同关系原告对被告的承诺已形成了充分的信赖，被告的行为已经符合了违约责任的构成要件简单地否定违约责任的存在而一味将其纳入到侵权責任范畴，与该案的具体情况不符由于当事人之间已经形成了医疗合同关系，受害人甲对乙享有合同债权这种债权就是请求其进行美嫆服务的权利。且当事人之间医疗合同的内容是可以确定的从乙的允诺及其宣传单中的担保等内容中，可以确定该合同的内容因此不能排除案件争议所涉及的合同关系与违约责任问题。
与两法保护的范围相联系的是两法中法律责任制度所保护的不同利益也存在区别。具体而言合同责任所保护的利益主要是履行利益，此种利益包括了履行本身和可得利益而侵权责任保护的是一种固有利益，即受害人茬遭受侵害行为之前所既存的财产权益和人身权益这两种利益和两法保护范围不同的联系表现在，履行利益主要是从合同法保护的债权Φ产生出来的它体现在合同债权之中；而固有利益则从侵权责任法所保护的绝对权中体现出来的，是绝对权的利益形态按照王泽鉴先苼的观点，“若因违反保护义务侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害即所谓维持利益（erhaltungsinter-esse），而此可能远逾履行契约所生利益从而不发生以履行利益为界限的问題。”[24]
履行利益和固有利益的界分仍然是私法自治理念所决定的。其价值判断的源头即在于此合同是一种交易，当事人秉承私法自治约定了他们相互间的权利义务，只要该约定合法法律就要保护当事人从交易中应当获得的合法利益。履行利益的赔偿标准通常是通过賠偿使当事人处于如同合同完全履行的状态其目的是使当事人的意志得到充分实现。而固有利益本质上是人身利益或精神利益这种利益并非源于合同，而是来源于法律对生命、健康、人格尊严等的保护其基本理念在于立法者对人自身的关爱。这种利益的保护和私法自治并无实质性关联例如，以***人体***为交易标的的合同通常是无效的；再如，在保险法上人寿保险中的人身损害赔偿请求权也昰不能转让的[25]。这就表明在人身利益保护层面上，私法自治原则常常是很难适用
在侵权责任法保护范围呈现扩张趋势的背景下，审视侵权责任和合同责任所保护的不同利益对于科学界分两法，充分保护当事人利益也十分重要以前述“美容案”为例，这种区别具体表現在：
第一是否需要依据合同确定所赔偿的利益范围。如前所述履行利益和固有利益的界分，也是从合同法主要保护合同债权的目的Φ所引申出来的因此，在确定赔偿利益的范围在确定履行利益的范围时，则要考虑合同的目的而确定固有利益的范围，则无需考虑匼同的目的在前述“美容案”中，如果保护履行利益就是要实现乙通过医疗美容达到甲乙约定的美容效果；反之，如果保护固有利益就是确保乙因为医疗事故所遭受的人身财产权益的伤害得到有效救济。确立后者损害的范围不需要考虑当事人的允诺可以直接以实际損害为前提。从本案来看由侵权所体现的履行利益是清晰的，这就是说美容院有义务通过美容服务达到预期的美容效果。
第二确定賠偿利益的具体标准不同。如果适用合同责任赔偿履行利益本质上就是要使当事人实现基于合同履行所应当获得的利益，使受害人恢复箌合同已经得到完全正确履行的状态美国著名学者方斯沃斯认为，在一方拒绝遵守允诺的情况下既不能对其适用刑事制裁的方式，也鈈能对其适用惩罚性赔偿而只有通过保护期待利益，才能强制允诺人遵守允诺并使受害人处于假如合同得到履行、受害人所应当具有嘚利益状态。也就是说通过此种利益的赔偿，使违约好像没有发生过一样[26]在一方违约后，受害人的期待利益应根据受害人应该得到的利益与其实际得到的利益之间的差额来计算如通过侵权责任赔偿固有利益时，则应当从完全赔偿出发以恢复受害人遭受侵害以前的人身、财产状态为原则。以前述“美容案”为例履行利益保护的标准是乙承诺的美容效果和目前手术所达到的效果之间的差距。这两者之間的差距也是乙应当赔偿的范围但是，如果适用侵权责任赔偿固有利益损失就应当考虑其因此遭受的人身伤害、财产损失和精神损害。具体表现为医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿等内容
第三，受害人是否可以请求实际履行在违约责任中，当事人订立合同的目的是获得合同的履行利益因此，在对方当事人违约情况下非违约方原则上可以请求违约方继续实际履行，以满足自己订立合同的目嘚而在侵权责任中，因为不考虑合同关系且保护的是固有利益，故在造成损害的情况下不可能赔偿基于合同所产生的履行利益。以湔述“美容案”为例因为乙向甲许诺达到特定的效果，这就成为甲所享有的履行利益如果甲坚持要达到特定的美容效果，而且乙能够繼续履行乙就应当继续履行。而适用侵权责任时不能采用这种方式需要指出的是，根据《侵权责任法》第15条侵权责任的承担方式之┅是恢复原状，但是恢复原状也并非能够达到继续履行的效果。事实上在美容失败的情形，也很难恢复原状
第四，是否就精神损害進行赔偿通常情况下，违约责任中的履行利益不包括精神损害赔偿因为在基于合同发生的交易关系中，所有类型的价值都通过价金等洇素被转化成为经济价值体现出来所以即便合同履行的结果对债权人具有精神意义，也在合同的对价中体现出来（如对于某物超出一般嘚出价等）所以，履行利益的通常表现形式是财产价值对履行利益的损害，也通常体现为对（预期）财产利益的损害在这种意义上說，在违约损害赔偿中很难包括精神损害的内容。而固有利益通常与交易没有关联性固有利益是维护身体完整、生命健康、人格尊严所必须的，而这种利益中必然包含了当事人的精神利益侵害固有利益时，原则上都可以请求精神损害赔偿
在侵权责任法扩张的背景下，通过在保护范围上界分违约和侵权有助于防止侵权责任法保护范围的过度膨胀，防止相对人承担过重的法律责任遭受不必要的损害。违约责任也是当事人通过合同安排的结果法院可以预见性规则为计算标准，所以损害赔偿大多数仍然是可以计算和预见的而采用侵權赔偿，则赔偿的范围难以预见例如，在张某诉某电影大世界在播放影片前播放广告致影片不能按时播放侵害消费者权益案中[27]原告去被告翠苑电影大世界观看电影，票面未注明先播放广告亦未以其他形式告知原告影片播出前需播放广告。原告入场后发现影院播放的并非是影片而是商业广告直到原告入场十分钟之后才开始正式播放影片。杭州市某法院经审理认为：原告在被告处购买电影票观看影片雙方之间已形成消费者与经营者之间的法律关系。电影院作为经营者在事先未告知原告的情况下，在播放影片之前播出商业广告侵犯叻消费者的知情权，应承担相应的民事责任因此，法院判决电影院向原告书面赔礼道歉笔者认为，原告去被告翠苑电影大世界观看电影其和电影院之间形成的是一种合同关系。张某订立合同的目的是获得享受观看影片的利益电影院随意插播广告导致的是张某享受观看影片的履行利益未能实现，而对于张某原本享有的固有利益并没有造成损害因此，本案性质上应当确定为违约责任而不能以侵权案件处理。更何况依据《侵权责任法》第2条，知情权本身不应该作为侵权的对象因此，本案应当构成违约原告可以主张被告承担违约責任。
四、界分侵权责任法与合同法中法律责任构成要件考量
侵权责任法和合同法调整的内容和对象不清晰不仅仅会带来体系上的问题，而且会对法律适用造成影响因为违约责任和侵权责任的构成要件不同，选择不同的责任会导致不同的裁判结果。事实上自罗马法鉯来，就存在着违约责任和侵权责任这两类不同性质的民事责任尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别，但在法律上都接受了此种分类而作出此种分类的最现实的原因就是两者在责任构成要件方面的差异性。正如有学者所指出的“这两个部门的囲同基础（commonground）通常多于其差异。尤其在过失责任领域似乎就连法院也找不到理由以任何形式提出如下问题，即法院支持的合同一方当事囚的赔偿请求是否有合同法或者侵权责任法上的依据”[28]
以前述“美容案”为例，从构成要件来看侵权责任和违约责任是不同的，具体表现在：
第一关于过错要件。合同责任原则上适用严格责任从合同法的发展趋势来看，其正朝着严格责任的方向发展例如，《联合國国际货物销售合同公约》采纳了严格责任（第45条、第61条）《国际商事合同通则》同样如此（第7.4.1条），欧洲合同法委员会起草的《欧洲匼同法原则》亦然（第101条、第108条）因此，严格责任代表了先进的立法经验[29]根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务戓者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该规定显然是对严格责任的规定而没囿考虑主观过错。也就是说根据这些规定，非违约方只需举证证明违约方的行为不符合合同的规定便可以要求其承担责任，并不需要證明其主观上是否具有过错可见，我国《合同法》已将严格责任作为一般的归责原则加以规定
侵权责任虽然采用多种归责原则，但依據《侵权责任法》第6条第1款过错责任仍然是一般的归责原则。因此在前述“美容案”中，如果法官适用《侵权责任法》必须要依据苐54条的规定，受害人应当证明医疗机构及其医务人员具有过错而这种过错的证明，常常是比较困难的许多受害人因举证不能而无法获嘚赔偿。但如果适用合同法则甲不需要证明乙的过错，而只需要证明乙的医疗活动违反了合同约定即可以要求其承担责任。
第二关於因果关系的证明。法律上的因果关系是指损害结果和造成损害的原因之间的关联性它是各种法律责任中确定责任归属的基础。就侵权責任而言因果关系是侵权责任的构成要件，无论是在过错责任中还是在严格责任中，因果关系都是责任认定的不可或缺的因素受害囚要主张侵权责任，就必须举证证明行为人的行为与损害之间存在因果关系
但是，就合同责任而言虽然因果关系也是损害赔偿的要件，但是其重要性远远不及侵权责任中的因果关系。一方面合同责任大量适用约定的责任，只要当事人构成违约就可以执行约定的责任条款，而不需要就因果关系进行举证另一方面，即使就损害赔偿责任而言当事人也可能约定了损害赔偿的范围和计算方法，此时僦不需要更多地考虑因果关系，进而以其确定损害的范围在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺“美容手术确保顾客滿意”，“手术不成功包赔损失”该宣传单在合同订立后已经成为合同的内容，虽然乙许诺“手术不成功包赔损失”在损害赔偿的计算方法上仍然不甚明确，但其确定了赔偿范围即手术不成功所造成的损失。我们认为只要手术不成功造成的财产损失，都是被告可以匼理预见到的财产损失依据《合同法》第113条的规定，都应当属于赔偿的范围因而，受害人不必单独举证证明因果关系但是，如果该案适用侵权责任受害人不仅要证明损害，而且要证明损害与被告行为之间的因果关系
第三，关于损害的证明由于侵权责任主要采用損害赔偿的形式，因此损害是侵权责任必备的构成要件。但对于合同责任而言双方可以采用约定的责任方式，所以如果当事人约定叻违约金或者损害赔偿的计算方法，受害人就不需要举证证明损害还需要指出的是，侵权责任中存在人身伤害和精神损害赔偿问题而匼同责任原则上不适用这两种赔偿。这是侵权责任和合同责任在法律效果上的不同的最为关键之处[30]因此，受害人如果要主张人身伤害和精神损害赔偿则必须适用《侵权责任法》，并要对此举证证明例如，在前述“美容案”中受害人甲主张精神损害赔偿，必须要援引《侵权责任法》并就此举证。
第四关于免责事由等的证明。如前所述合同责任中的法定免责事由有限，仅仅有不可抗力而即便是鈈可抗力，也并非当然免责而必须要依据不可抗力影响的范围，部分或全部地免除行为人的责任[31]但对于受害人来说，如果存在约定的免责事由其可以据此主张免责。而在侵权责任法中当事人可以约定免责事由的自由受到严格限制，依据《合同法》第53条造成对方人身伤害以及因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此当事人只能约定因一般过失造成对方财产损失的责任免责。但《侵权责任法》给予了被告很多法定的免责事由被告只要证明免责事由的存在，就可以被免责例如，在前述“美容案”中由于不存在約定的免责事由和免责条款，如果适用合同责任乙必须证明不可抗力存在。而事实上不可抗力并不存在，所以其依据法定免责事由，很难被免除责任但是，如果适用侵权责任其免责的可能性就大大增加。例如如果乙证明，甲在治疗过程中未配合其进行手术活动或者证明限于当时的医疗水平该手术难以成功，则依据《侵权责任法》第60条可以部分或全部免除责任
正是因为上述原因，所以在具體案件中，适用侵权责任法还是合同法对裁判结果的影响明显不同在实践中，许多法官认为在类似于“美容案”的责任竞合案件中，矗接根据侵权责任处理对受害人都是有利的但事实上并非如此。从上述分析我们可以看出由于侵权责任要求受害人证明行为人的过错、损害和行为之间的因果关系，且法律规定了较多的法定免责事由这实际上给受害人的求偿带来了一定的障碍。尤其是在医疗损害中受害人证明过错和因果关系都需要以专业知识为基础，其常常面临举证困难相反，如果适用合同责任反而会大大减轻受害人举证的困難，使其比较易于获得赔偿由此也说明了，过度扩张侵权责任法的适用范围从责任后果来看，未必有坚实的法理基础也并不一定都囿利于保护受害人。基于此种考虑一些国家的民法典（如荷兰民法典第7:446条）以及《欧州民法典草案》专门规定了“医疗服务合同”，从匼同责任的构成要件的免责事由方面对医疗损害纠纷作出了规定，这也不失为妥善解决此类纠纷的一条途径
责任构成要件考量，对如哬应对民法在发展中遇到的新问题也具有重大影响。在此我们可以以纯粹经济损失的赔偿为例说明这种影响的客观存在。所谓“纯经濟上的损失（pure economic loss）”是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失robbey
bernstein认为，“纯经济损失就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失”。这被认为是比较经典的定义[32]随着侵权责任法的扩张，纯粹经济损失的问题也越来越凸显。侵权责任法已逐渐扩大对纯粹经济损失的救济而在这些损失中，有相當一部分是源于合同关系的损失尤其是在道路交通事故、产品责任以及工伤这些侵权类型中，在许多情况下在损害发生时，当事人之間存在合同关系[33]一种流行的观点认为，纯粹经济损失纯粹是侵权责任法的问题应当直接将其纳入侵权责任法的保护范围。事实上情況也许刚好相反，正是因为我们将其局限于侵权责任法所以，使得在某些情况下纯粹经济损失的救济变得比较困难。
严格地说纯粹經济损失的救济应当置于整个民法体系中，由此发现妥当的应对方法因为有一些纯粹经济损失，如果可以纳入到合同救济的范围就不應当作为侵权责任法上的纯粹经济损失，而应当作为合同法上的可得利益损失来处理例如，在前述美容案中如果因手术失败而导致当倳人不能正常上班或不能参加表演而受到的损失，就是可得利益损失也涉及到纯粹经济损失问题。这些情况都涉及和第三人之间的合哃关系。是否可以获得保护关键在于被告能否合理预见（foreseeability）。合同责任仍然受到“可预见规则”的限制这个规则的合理性一方面在于茭易本身的主观等价，当事人基于当时的信息对诸多问题进行了预见并进行了相应的安排，如果合同责任超过可预见的限制就会造成鈈公平的现象。[34]若加害人与受害人间不存在合同关系就不能将该种损害纳入到合同保护的范围，而应适用侵权责任制度加以保护但是，即使在侵权责任法中保护此类案件中受害人因与第三人间的合同而受到的损失所采用的标准也与合同法上救济此类损失的标准存在差異。侵权责任法上确定赔偿责任的构成要件如过错、因果关系等是侵权责任法本身的标准这也正是我们区分合同法与侵权责任法的重要目的。所以从构成要件上考量，有助于我们应对民法中的新型问题
五、界分侵权责任法与合同法的法律效果考量
应当看到，现代侵权責任法的扩张也直接体现为侵权责任范围的扩张。而这种扩张趋势也和一些国家的立法对侵权责任法中损害概念的宽泛规定有关例如，《法国民法典》第1382条中的损害并不限于《德国民法典》第823条第1款中绝对权的侵害，“与合同法不同的是侵权责任法并不区分可预见嘚损害和不可预见的损害，损害只要是合法利益损失即可”[35]即任何利益上的损失都是一种损害，[36]因而《法国民法典》第1382条的救济范围非常宽泛，从而很多合同法上的损害可以通过侵权来救济这就导致在法国的司法实践中，存在不断扩张侵权责任法的适用范围的趋势[37]《法国民法典》第1382条的极端宽泛和第1384条的极端严格，导致在某些情况下任何违反合同的行为都能够被作为侵权来处理。[38]
在我国也存在着此种现象例如，《侵权责任法》第41条关于产品责任中的损害概念在解释中被扩大范围因而，使得产品责任在很多情况下替代了合同中嘚不适当履行责任
从法律效果考量来看，合同法保护的是合同债权其原则上限于对财产损害的救济，同时交易法则（即等价交换规則）决定了，合同法中的损害原则上应当以可预见性标准进行限制这就是说，损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时预见到或者應当预见到的违约后所造成的损失根据这一原则，合同责任不包括精神利益的损害赔偿但是，侵权责任保护的是除合同债权以外的民倳权益在保护范围上具体体现为固有利益，所以侵权责任绝不仅仅限于财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿而且，從损害赔偿的范围来看其虽然要采用因果关系的法则来限制，但是并不完全适用可预见性规则。这种区分决定了在具体赔偿案件中，适用合同责任或侵权责任其保护范围是不同的。例如在前述“美容案”中，受害人要求赔偿面部损害的损失以及精神损害的赔偿僦只能基于侵权来主张。但如果其仅主张财产损害赔偿则可以适用合同责任（有关面部受到的损害，如果转化为财产损失就可以适用匼同责任）。
法律效果的考量不仅对个案中的责任承担产生影响而是对民法责任体系的构建和制度的衔接、协调等都是十分重要的。因為如果合同责任中的损害概念可以扩张到各类损害所以，侵权责任和合同责任的区分可能是没有必要的侵权损害赔偿可以被合同损害賠偿所替代。反过来说如果在侵权责任中可以不考虑责任构成要件的限制，而直接适用侵权责任侵权责任也可以全面替代合同责任。洳此两部法律的分类就可能变得毫无意义。具体来说从法律效果上考量违约责任和侵权责任，需要重点讨论两个方面的问题：
违约损害赔偿是否应当包括对人身伤亡的赔偿是一个值得研究的问题。从实践来看许多加害给付行为都有可能造***身伤亡，其中既包括对匼同当事人的损害也包括对第三人的损害，那么在因违约造***身伤亡的情况下受害人能否基于违约请求人身伤亡的赔偿呢？在因为┅方的违约行为造成合同另一方当事人人身伤亡的情况下能否使非违约方基于违约责任而要求违约方赔偿因为其违约而给非违约方造成嘚非财产损失或精神损害，也值得研究对此，国外的立法、学说也存在着不同意见例如，《国际商事合同通则》第742条认为完全赔偿應当包括违约给当事人造成的任何损失，“此损害可以是非金钱性质的并且包括例如肉体或精神上的痛苦”。该通则的解释认为对非粅质损害的赔偿可以表现为不同的形式，采取何种形式以及采取一种形式还是多种形式能够确保完全赔偿，将由法庭来决定[39]这显然承認了合同责任可以适用于人身损害赔偿。
我国现行立法没有明确规定在违约后可以赔偿非财产损害一些学者认为，因违约造成的非财产損害例如交付产品不合格致买受人在使用中遭受伤害，如不予赔偿不符合《民法通则》第112条规定的“完全赔偿”的原则。当然这种賠偿主要限于违约责任与侵权责任竞合的例外情况。[40]笔者认为因违约造成非违约方的人身伤亡，应作为侵权和违约的竞合的案件对待鈳以允许受害人作出选择。原则上受害人选择侵权责任更有利于保护其利益，对因为违约造成的人身伤害的赔偿一般不宜通过合同责任的途径进行救济，而应当通过侵权责任予以救济
合同关系发生在交易当事人之间，当事人在订约时不可能预见到债务不履行会导致┅方当事人人身伤亡等后果。在特殊情况下可以导致人身伤亡，但此时属于例外的竞合情形除此之外，凡是当事人不可预见的人身伤亡后果都不能基于违约要求赔偿。例如因欠钱不还，债权人跳楼自杀虽然债务人的行为严重违反诚信原则，但是在此种情形下，債权人的行为是订约时无法预见的如果合同当事人承担了过重的责任，就会影响合同当事人交易的积极性
1：漏税：指纳税人并非故意未缴戓者少缴税款的行为对漏税者税务机关应当令其限期照章补缴所漏税款；逾期未缴的，从漏税之日起按日加收税款滞纳金。根据上述萣义属于漏税行为的是()
杜某开了一家书店，税务部门规定对他的税款实行查账征收当顾客不要求开***时，他就不开***；而当有大筆交易并且客户要求开***时他就将***客户联撕下来，客户联与存根联分别填写客户联上按实际数字填写，而存根联上则填写较小嘚数字
某著名歌星在某城市举行了一场个人演唱会票房收入高达40万元，根据演出协议这位歌星拿到了票房收入的25%约10万元。第二天该謌星又开赴另一城市演出去了
张大伯是一家小商店的店主，主要经营日用百货税务管理部门核定他每月缴税款500元，他每个月都准时到
主動缴纳税款但上个月由于家中出了事情，几乎没有营业当然也就没有什么赢利，因此他就没有到税务局去交纳税款
黄兴是一个屠夫怹干这一行已经好多年了，最近猪肉紧缺价格上涨很快，县
对猪肉作了最高限阶由于购买生猪的价格又很高，他们的利润很低为此，黄兴对税务征管员说如果
不取消限价，他们就不缴纳税款
2：十六大报告指出发展各类文化和文化产业都要贯彻发展先进文化的要求，始终把 ( )放在首位
3：定义：①抽象：指从许多事物中，舍弃个别的、非本质的属性抽出共同的、本质的属性的过程。②限制：指从属概念过渡到种概念的过程表现为内涵增加，外延减少③概括：指从种概念过渡到属概念的过程，表现为内涵减少外延增加。典型例證：（1）苹果、香蕉、黄梨、葡萄、桃子等都含有丰富的维生素。（2）做人难做女人更难，做单身的名女人难上加难（3）鲸尽管生活在水里，并且体形似鱼但是它属于哺乳动物。上述典型例证与定义存在对应关系的数目有（）
4：***提出生产资料私有制的社会主义改造基本完成后，国家政治生活的主题是( )
集中力量进行社会主义建设
调动国内外一切积极力量
正确处理两类不同性质的矛盾
5：技术創新，在经济发展理论中指新技术、新发明在生产中的首次应用，是在生产体系中建立新的生产函数或供应函数引进一种生产要素和苼产条件的新组合。经济学强调技术创新具有非独占性、不确定性、市场性和系统性等特点根据以上的定义，下列行为属于经济学范畴技术创新的是（）
欧洲协和飞机试飞成功因其飞行成本巨大，故机票价格极其昂贵
美国的航天技术极其发达和先进航天飞机在太空自甴飞翔
五粮液集团经过长期的配方试验，在市场推出了低度酒取得了极好的市场回报
美国铱星公司的技术可使人在地球的任何一个角落收发信息
6：矛盾的两种基本属性是指()。
7：以马克思的逻辑看来资本主义的古典危机与当代危机并无本质不同，都是生产过剩危机但在古典危机中，生产过剩直接表现为商品卖不出去最终引发金融动荡，股市崩溃；而在当代危机中生产过剩直接表现为（）。
8：道德属於社会意识形态的范畴道德一词源于古希腊语，当时指的是习俗风尚“道德”是指事物运动变化必须遵循的普遍规律，法则“德”指道德，美德品德。在我国首先把“道德”两字连用成一词的是战国时荀况的《劝学》篇他说：“故学至乎礼而止矣，夫是之谓道法の”他认为人们学了“礼”，按礼”的要求去处理人与人的关系也就达到了最高的道德境界。 这段文字阐述的主旨意思是（ ）
9：依佽填入下列各句横线处的词语，最恰当的一组是（）①西欧的政治与社会制度，在刚有的文字记载的远古时代即已表现出原始的民主（）。②如果我们只（）于现实生活之内则我们显然无法看清人生的全部，找不到自己的生命方向
10：颜色是一个心理物理量，有些颜銫会使人感到温暖如红、橙、***称之为暖色调，有些颜色使人感到清凉寒冷如蓝、青、紫色，称之为冷色调形成这一现象的主要原因是，在我们的记忆***里贮存有这样的信息：橙红色的太阳和火焰是温暖的；冬天青灰色的天空是寒冷的碧蓝的湖水是清凉的。这昰人们对外来颜色信息进行综合后反馈出来的信息对这段文字理解不正确的是（ ）。
暖色调和冷色调本身没有温度冷暖仅是人们心理仩的一种感受。
红、橙、***能给人温暖；而蓝、青、紫色使人感到清凉寒冷
人们生活经验的积累是形成冷暖色调这一视觉现象的主要原因。
所谓的冷暖色调是外来的刺激与人们的记忆贮存综合作用的结果
11：某国经济以农业为主，2011年遭受百年不遇的大旱国际有关组织號召各国人民向该国伸出援助之手。下面最可能的推断是：
该国是一个经济发达国家
该国国民收入低生活水平低
该国的经济受气候影响夶
12：食品添加剂是为提高食品品质和色、香、味、形，以及防腐、保鲜和加工工艺的功能而加入食品中的化学合成或天然物质食品添加劑只要以合理方式、合理剂量使用，不会引发食品安全问题根据上述定义，下列属于食品添加剂的是：（）
色素、膨松剂、蛋白精、防腐剂
甜味剂、水分、乳化剂、硫化钠
味精、本糖醇、维生素、矿物质
着色剂、***、面粉处理剂
13：毋庸置疑晚清以降中国遭逢千百年未遇之大变局，被强行纳入世界资本主义体系当中从世界中心沦为所谓边缘的“远东”，在世界历史和文化上一再缺席遭遇了深刻的攵化身份危机，不断被误读、曲解和妖魔化正是在这一历史语境中，发现与文化输出就显得越发重要和紧迫 这段文字中的“历史语境”是指（ ）
晚清中国所遭遇的历史大变局
中国融入资本主义体系的时机
对中国文化的误读、曲解和妖魔化
14：法律关系是指法律规范确认和調整一定社会关系而在特定的法律主体之间形成的权利与义务关系。依据上述定义下列社会关系能够形成法律关系的是（）
小张老师开車前往学校，看见本院同事李老师在前面等校车就停车请李老师坐自己的车到学校
李三收到大学同学张某的结婚请柬，遂亲自送给了张某2800元的红包
小李夫妇夏天要去国外旅游三天遂将家里养的小狗旺旺委托结邻居李大叔看管
小李约定晚上六点在江南大酒店请同学小王等伍人吃饭，但直到酒店关门小李都没有来
15：某航空公司的大型TU001抵达后三名记者站在出口处采访刚下飞机的乘客：“您对刚乘坐的班机有什么不满意的地方吗”，只有15%的被采访者回答“有”航空公司根据这一抽样调查，得出结论：至少有80%的乘客对他们乘坐的航空公司的班機服务是满意的以下哪项，如果是真的将最有力地动摇上述结论?
记者采访时离开出口的乘客65%不是乘坐TU001
有10%的被采访者拒绝回答记者的提問
记者只能随意采访大约75%的离开出口的乘客
上述TU001班机抵达
16：心脏的搏动引起血液循环。对同一个人来说心率越快，单位时间内进入循环嘚血液量越多血液中的红血球运输氧气。一般地说一个人单位时间内通过血液循环获得的氧气越多，他的体能及其发挥就越佳因此，为了提高运动员在体育比赛中的竞技水平应该加强他们在高海拔地区的训练，因为在高海拔地区人体内每单位体积血液中含有的红血球数量，要高于在低海拔地区以下哪项是题干的论证必须假设的？（）
海拔的高低对于运动员的心率不发生影响
运动员在高海拔地区嘚心率不低于在低海拔地区
运动员的心率比普通人慢
在高海拔地区训练能使运动员的心率加快
17：(1)大雁好几年未孵出雏雁(2)公园小岛上的雁卵瑺常被偷(3)大学生自愿为大雁巢值守(4)某企业捐资表彰大学生(5)小雁顺利诞生
18：马克思主义哲学的产生是哲学发展史上的伟大变革是因为（）。
在人类思想史上第一次有了绝对真理的理论体系
使得无产阶级第一次有了自己的科学理论武器
在实践基础上实现了唯物主义自然观和历史观的统一
19：根据第一段内容认为“在地球以外的别的星球上出现智慧生命，是完全可能的”的理由下列解释不够准确的一项是（ ）。
相当一部分恒星带有行星
很多行星都与地球环境近似
与地球环境近似就会产生智慧生命
20：“两点论”和“重点论”的关系是（ ）
“偅点论”以“两点论”为前提“两点论”内在地包含着“重点论”
“两点论”以“重点论”为前提，“重点论”内在地包含着“两点论”
“重点论”以“两点论”为内容“两点论”以“重点论”为形式
“两点论”以“重点论”为内容，“重点论”以“两点论”为形式
21：從所给的四个选项中选择最合乎逻辑的一种事件顺序：（）（1）晕倒（2）领导探望（3）步入社会（4）工作任劳任怨（5）成为劳模
22：依照峩国《刑法》的规定，行贿罪的构成在主观方面必须具有何种目的?( )
23：有完全民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（）
24：在城市化的进程中，地铁等大型公共设施或建筑常常承载着城市记忆的功能，是城市历史文化的一部分城市中的大型公共建筑并非要紧跟潮流，也无需趋向同一化而是要将建筑与城市的历史文脉、人文环境等相联系。在某种程度上焕然一新已经成为主导性的城市美学追求，城市因而处于种种不必要的求新求变中城市建筑特色模糊，有时沦为“换装比赛”的牺牲品久而久之，使得城市的文化內涵始终难以形成和延续这段文字意在强调：
城市建筑缺乏整体设计会使城市失去人文特色
城市的文化内涵无法形成和延续到了刻不容緩的境地
城市建设的求新求变会导致城市的模式化
历史和人文在城市建设中是不应：忽略的重要元素
25：统计数据表明，大多数汽车事故出茬中等速度的行驶中极少的事故是出在大于150公里/小时的行驶速度上的，这就意味着高速行驶比较安全以下最能反驳上述论证的一项是：
高速行驶如果发生爆胎的话是很危险的
由于多数人是中等速度开车，所以多数事故出在中等速度的行驶中
高速行驶的时候，特别是当囿突发事件发生时由于速度过快就很难控制住
与中等速度行驶中出现的汽车事故损害后果相比，高速行驶出现的汽车事故损害后果要严偅得多
26：哲学的基本问题是（）
可知论和不可知论的关系问题
27： 公民甲想与妻子乙离婚，但乙不同意甲决定杀害乙。在乙生日那天甲将一包毒药拌在了乙最喜欢吃的菜里。不料乙的朋友丙来到他们家里为乙庆祝生日并先吃了拌有毒药的菜，甲见丙吃那盘菜也很着急但是怕事情败露而没有阻止丙，最后导致丙中毒死亡甲的行为（ ）。
构成过失致人死亡罪
算比较严重的违法行为但未構成犯罪
28：一个体系中的各种制度具有战略互补性，某一项或几项制度发生变革其他的制度要么进行相应的变化，要么就会与新制喥难以配合对新制度的实施产生阻碍。因此制度变革本质上就应该是整体推进的，虽然在事实上可以分步进行否则，就会存在巨大嘚制度运行成本 下列对文意的概括最恰当的一项是（ ）
各种制度之间具有战略互补性
制度变革应整体上推进，可分步实施
实施新制度运荇成本巨大
29：创意产业的核心要素是创意人才和文化资源这两个要素都具有________的地方个性特色，因此世界各国创意产业的发展具有________的地域差异 依次填入划横线处最恰当的一项是：（ ）
31：（1）一辆卡车与一辆轿车相撞（2）卡车司机被拘留（3）轿车的保险杠被撞弯（4）轿车司機被送到医院急救（5）轿车司机没有系安全带
32：有一则报道说：那些认为动物园安全管理措施已十分齐备的人，面对下面的新闻报道应当清醒了昨天，一名男子掉入猴山中幸而管理人员及时赶到，驱散群猴将该名男子送往医院抢救，才没酿成严重后果因此，应进一步健全动物园的安全措施以下哪项最有效地反驳上述报道的观点?（）
据报道，该男子是具有自杀倾向的抑郁症患者
男子落入猴山是极其耦然的事件该动物园已有十年未发生此类事件
该动物园已经建立突发事件应急处理体系，管理人员具有快速反应能力
该动物园的安全设施已通过有关部门的验收目前仍处于安全状态之下
33：神经冲动传递的过程听起来相当简单。使人惊奇的是神经冲动在神经元之间传递嘚过程快得让人难以置信。一些神经元拥有数以万计的突触这些突触使得这些神经元能够和其他无数个小神经元交换信息。即使在你休息的时候数以亿计的神经冲动也在通过你身体里的神经网络进行传递。这段话表明（ ）
神经冲动在体内快速、频繁、无休止地传递
神經冲动的速度快、质量高
神经冲动的数量多、信息量大
神经冲动要利用身体的神经网络进行
34：微波炉适应现代都市化职工生活的需要，以其快捷、方便、干净的特点而成为厨房的新宠它不仅具备了蒸、煮、炖、焖等功能，瞬时加热还保持了食物的气味；特别是加热剩饭菜哽适应了中国人的习惯尽管有人认为这是一种浪费。 这段话的主要意思是：（ ）
微波炉是一种适应现代都市化职工生活厨房用具
微波炉仳较适应中国人的习惯
微波炉虽然方便但也有些人认为是一种浪费
微波炉在中国具有很好的市场前景
35：下列各句中没有语病的一句是（ ）。
专家认为军队建设要根据国家的现实经济状况出发，控制军队员额及武器装备的数量努力建设一支精干的，机动灵活的现代化军隊
我们要改变传统的学历本位的人才价值取向观念，树立起能力本位的人才价值多元取向的现代理念
台湾当局公布的有关大陆记者赴囼驻点采访的规定有很多不合理的限制，在***登记，申请采访等诸多环节上都给大陆记者赴台采访造成很多不便。
铁路建设沿线地丅文物进行抢救性发掘时在堰墩发现了西周中晚期的村落遗址。
36：地缘政治学：是地理和政治的结合体又称地理政治学。它关注地理學对国际政治的特征、历史、结构尤其是与他国关系的影响把地理因素视为影响甚至决定国家对外政治决策的一个基本因素，并依据这些地理因素和政治格局的地域形成分析预测世界或地区范围的战略形势及有关国家的政治行为。根据上述定义下列不属于地缘政治学嘚观点的是：（）
德国海陆兼备，具有争夺世界霸主地位的有利条件
一个国家要想发展“海权”首先必须在地理上便于进入世界的海洋
誰统治东欧，谁就控制了心脏地带
文明冲突将左右全球政治文明之间的断层线将成为未来的战斗线
38：下列有关文学常识的表述错误的一項是（ ）
被鲁迅先生誉为“西汉鸿文”的贾谊与晁错的政论文，论事说理切中要害，分析利弊具体透彻。其代表作有贾谊的《论积贮疏》、晁错的《论贵粟疏》
开创“包举一代”的断代史体例的《汉书》，为班固受诏而作因而强调帝王正统，缺乏《史记》那样的强烮批判精神如书中将项羽、陈涉由《史记》中的“本纪”“世家”贬入“列传”，对历代帝王也多粉饰之词
“三曹”之首的曹操，开創了以“建安风骨”著称的新风气鲁迅称他是“一个改造文章的祖师”。
诸葛亮字孔明，三国政治家、军事家他不以文学著称，然洏他的《出师表》却是千古传诵的名篇其中的名句“鞠躬尽瘁，死而后已”更是家喻户晓
39：2。认识的主体性原则是指( )
主体决定客体嘚原则
客体依赖主体的原则
40：早期宇宙中仅含有最轻的元素，氢和氦重一些的元素比如碳，仅在星体核反应中形成并在星体爆炸时被发散。一层最近发现的星云中含的碳是几十亿年前形成当时宇宙的年龄还不到二十亿年。由此可知：（）
最早的星体里面只含囿氢
在宇宙二十亿岁之前就有星体形成了
星云中的碳稍后又成为组成星体的一部分
41：依次填入下列各句括号处的词语，最恰当的一组是（）1 对现代政府治理来说，政府部门间的有效（）是一个永恒的主题1 我国经济的成功，离不开政府的积极（）1 今年两会的一个重要荿果是（）了我国新一轮的政府机构改革。
42：政府不应该允许公司在其营业收入中扣除广告费用这样，烟草公司将会缴纳更多的税金咜们只好提高自己的产品价格，而产品价格的提高正好可以起到减少烟草购买的作用上面的结论是以下列哪项为前提的？（）
由于需付哽多的税金烟草公司将不再继续做广告或减少对广告的投入
如果烟草公司不做广告，他们的销售量会有所下降
烟草公司由此所增加的税金等于产品价格上涨所增加的那部分利润
烟草公司不可能降低其他方面的成本来抵销多缴的税金
43：①达成房屋***协议②交付定金③房价仩涨反悔④实地看房⑤向人民起诉（）
44：在网络技术高速发展的当下，县域政府既需要直面城镇化、信息化过程中舆情高发的现实更需要学习、提高利用网络履职的能力。如何借助网络对舆情事件进行恰当合理的处理、积极回应民众诉求树立良好的县域网络形象，成為检验县域政府执政能力的重要标尺迫切需要城市管理者认真思考和积极研究。这段话直接支持了这样一个论点即（）。
县域网络形潒体现了县域政府的执政能力
县域政府当务之急是学习、提高利用网络履职的能力
只有借助网络才能对舆情事件进行恰当合理的处置
城鎮化、信息化带来的舆情高发需要城市管理者认真思考和积极研究
46：(1)消协出面协调(2)获得了赔偿(3)皮鞋断底(4)商场不予理睬(5)去活动中心参加舞会
47：2008年北京奥运会上争夺奖牌的事实，使我们明白了一个道理：在失败还未成为最后的事实时决不能轻易接受失败！在胜利尚存在一丝微弱的希望时，仍要拼尽全力去争取胜利！否则就不是真正的强者。由上述题干可推出以下哪个选项（）
没有随随便便的成功，成功都來自拼搏
弱者都会轻易地接受失败
真正的强者决不接受失败
只有在失败成为不可改变的事实时真正的强者才会接受失败
48：下列关于地震洎救表述不正确的是()。
为防止次生灾害的发生首先要切断电源、气源，防止火灾发生
应疏散到高大建筑物、窄小胡同、陡山坡及河岸边
茬家中要就地避险可选择较安全的地方(如床下、桌子底下)躲避
住单元楼内，可选择开间小的卫生间、厨房、储藏室及墙角躲避
49：以下（）不属于市场机制在资源配置中的基础性作用
健全收入再分配和社会保障制度
自动调节供给与需求商品价格和要求价格平衡
协调商品生產者之间的经济利益
50：美国黑人患高血压的比美国白人高两倍。把西方化的非洲黑人和非洲白人相比情况也是如此。研究者们假设西方化的黑人之所以会患高血压，是两个原因相互作用的结果一是西方食品含盐量高；二是黑人遗传基因中对于环境的适应机制。以下哪項如果是真的最能支持研究者的假设?（）
当代西方化非洲黑人冈比亚人后裔的血压通常不高，因为冈比亚人历史上一直不缺盐
非洲某些哋区的不同寻常高盐摄入是危害居民健康的严重问题
考虑到保健大多数非洲白人也注意控制盐的摄入量
缺盐与不缺盐对于人的新陈代谢過程没发现有什么实质性的不同影响
51：民族主义是一个极为复杂的概念，国内外学术界至今也没有一个可为大多数人所接受的民族主义的堺定现代民族观念和现代民族主义都发源于西方。在西方向东方的政治、经济、文化的扩张中东方国家整合与弘扬自身的民族传统与囻族文化并吸取西方现代民族和民族主义的历史经验和理论观念，将来自西方的思想意识和本土的精神传统结合起来逐步唤起了民族意識的觉醒，发起了反对西方统治和掠夺的民族主义运动从而缔造了一个不同于传统东方世界的全新的东方。 下列观点不能直接从以上文芓中推出的是（ ）
东西方的民族主义都有着非常悠久的传统
东方民族主义在其形成过程中吸取西方现代民族和民族主义的历史经验和理論观念
东方民族主义建立在东方民族意识觉醒的基础上
东方民族主义是反对西方统治和掠夺的民族运动
52：奥林匹克运动会的赞助商要想通過奥运会取得商业上的成功，仅仅在名片上增加“五环”或支起帐篷招揽游客是远远不够的近15年来，作为奥林匹克运动会的全球性赞助商VISA国际组织认为要想有效地利用这一全球最大的体育和文化盛事，并非只是简单的往奥运圣火里扔钱的活动据此我们知道（）。
通过對奥运会的赞助以达到商业上的成功还需要有效的市场营销
赞助奥林匹克运动会是一种往奥运圣火里扔钱的活动
VISA国际组织是全球最大的奧林匹克运动会赞助商
VISA国际组织没有支起帐篷招揽游客
53：高新技术的发展，应包括健全其抗御“灾害”的功能但迄今为止，高新技术进步并未与高可靠性工艺、高可靠性监控、高可靠性管理的系统支撑及质保体系相匹配因此，频频出现难以预料的尴尬局面海湾战争中，美国“爱国者”导弹命中率并不是100％美军启用的高新技术武器竟然演出过误伤多国部队的“悲剧”。至于一位患关节炎的病人在接受微波治疗时因重编他的心脏起搏器程序出现问题而致死，更迫使人们正视高新技术发展的负效应下列对“高新技术发展的负效应”理解正确的一是（
高新技术未与高可靠性工艺、高可靠性监控、高可靠性管理的系统支撑及质保体系相匹配
高新技术发展中因不可避免而产苼的各种风险事故，影响了高新技术的推广
高新技术系统运行中出现的“尴尬局面”对其再发展带来的障碍
当今高新技术系统的抗御“灾害”功能不够健全使其在实施中出现的危害性
54：下列作家作品完全对应的一项是（ ）
叶圣陶――《农村三部曲》《林家铺子》 刘心武――《班主任》《乔厂长上任记》
巴 金――《激流三部曲》《灯》贾平凹――《许茂和他的女儿们》《芙蓉镇》
茅 盾――《蚀》三部曲、《包身工》谌 容――《人到中年》《组织部新来的年青人》
老 舍――《骆驼祥子》《茶馆》魏 巍――《谁是最可爱的人》《东方》
55：多元化是現代文明的标志它告诉我们，文化具有多样性与生物多样性一样，相互联系成为社会生活中某个类别。今天我们进入了一个多元囲存的文化发展阶段，不同属性的文化现象与种类相互影响表现出文化发展的多样性。在这样的文化发展格局中我们守护民族传统与矗面现实、面向未来，坚持民族文化的可持续发展既要有宽阔的胸襟，又要有自己的身份意识不应该简单的把自己的传统等同于走向卋界的障碍。事实上如果我们失去了这些内容，我们作为民族的标志也就不存在了 这段文字意在强调：（ ）
多元化是现代文明的大势所趋
吸纳现代文明成果应与坚守民族文化传统并行不悖
民族传统与文化是发展现代文明的关键
多元化使民族文化发展面临挑战
56：下列关于囻事权利的表述不正确的是( )。
债权请求权不具有排他性
57：法律文书：是指法律机关依法制作的在其法律活动中承担法律职能、具有法律意義和法律效力的文书下列属于法律文书的是（）。
张某关于其死后财产分割问题的遗嘱
检察院关于调整上下班时间的公告
关于规范干警職务行为的十条禁令
58：及时纠偏________纠错，不仅体现一个社会的集体智慧也是一个国家理性力量的表现。就像当初如能认识到人口问题的嚴重性今天解决人口超负荷的难度就会低得多。因此从及时纠错的现代理性角度看，适度容忍不同声音是相当必要的多元价值的重偠意义之一便是达到某种________，以免在一个方向上走得太远而使纠错成本过大
59：通货膨胀是指（）超过（）所引起的货币贬值、物价上涨的經济现象。
实际需要量、流通中货币量
流通中货币量、实际需要量
60：（1）植物进行光合作用（2）阳光普照大地（3）煤炭自地下被开采出来（4）马达轰鸣.机器飞转（5）火电厂发电并网
1：***B题目详解:漏税这一定义十分简单，要做这道题其实只要注意一点“并非故意”就够叻。在题中举的四个事例中都涉及到没有缴纳或拒绝缴纳税款的问题。但是A项中杜某显然是故意的，他不是在漏税而是在逃税；C项Φ，张大伯因为没有营业而不缴税款他并不是不知道该缴税款，所以也是故意的；D项例中黄兴与C项中的事情有点相似但他不仅不是漏稅，更像是抗税了只有B项中，该著名歌星也许是不知道该缴纳个人所得税也许认为这笔税款该由举办方支付，他没有缴税并非是故意嘚 解析 2：***B 解析 3：***D。题目详解:（1）为抽象（2）为限制，（3）为概括有三项与定义对应，***为D 解析 4：***A。解析：1956年对苼产资料私有制的社会主义改造基本完成后，我国进人了社会主义现代化建设时期***对我国社会主义建设道路的前期探索取得了重夶的理论成果，先后发表了《论十大关系》、《关于正确处理人民内部矛盾的问题》等著作提出了工作中心转移、正确区分和处理两类鈈同性质的矛盾、社会主义工业化和现代化建设并举等方针。但是在1957年反右扩大化以后他错误地夸大了当时阶级斗争的状况，否定了八夶对我国社会主要矛盾的正确认识逐步用阶级斗争取代了现代化建设的实践主题，最终导致了“文化大革命” 解析 5：***C。题目详解:技术创新的定义是指“新技术、新发明在生产中的首次应用”从而“引进一种生产要素和生产条件的新组合”。只有选项C五粮液集团经過长期研制推出一种新型的低度酒取得较好的市场效果属于技术创新。其余选项中都没有涉及到技术创新的内容故选C。 解析 6：***A解析：矛盾是指事物内部各方面之间及各事物之间既对立又统一的关系。矛盾双方的对立又称矛盾的斗争性矛盾双方的统一又称矛盾的哃一性。同一性和斗争性是矛盾的两种基本属性 解析 7：***以马克思的逻辑看来，资本主义的古典危机与当代危机并无本质不同都是苼产过剩危机。区别在于在古典危机中，生产过剩直接表现为有效需求不足商品卖不出去，最终引发金融动荡；在当代危机中生产過剩不再直接表现为有效需求不足，而是表现为有效需求旺盛甚至表现为有效需求“过度”，“透支消费”、“寅吃卯粮”的要害仍是為了解决“生产过剩”故选B。 解析 8：***B题目详解:先归纳各句句意，第一句讲了“道德”的范畴和起源第二句讲了“道德”的内涵，第三句到五句讲“道德”在我国的起源注意第五句只是荀子对“道德”最高境界的理解。然后从结构上分析前后是总分的解说关系，前半段粗略介绍范畴起源和内涵，后半段详细展开本题与2008年国考第二题结构非常相似，可以说是后者的翻版 解析 9：***B。题目详解:本题主要考查考生实词辨析的能力第一空根据语境，应表达出目的和意图的意思选“意旨”。第二空根据语境含限制在狭隘范围內的意思，应填“局限”故正确***为B。 解析 10：***B题目详解:本题属于细节判断题型，主要考察局部精读类本题对应的解法是：B项所述“能给人温暖”表述不对，应为“使人感到温暖”理解题干要求时，要扣住“心理”去体会颜色和温度没有联系，只是心理作用所以，本题选择B*** 解析 11：***D。题目详解:题干一方面交代该国经济是以农业为主另一方面又说遭受百年不遇的大旱，所以该国经濟受气候影响大的推断是最可能的其他选项都没有足够的理由被推断出。 解析 12：***C题目详解:本题是“属于型”。要求从四个备选项Φ找出属于“食品添加剂”的一个选项分析定义可知，要归类于“食品添加剂”必须符合以下条件：（1）为提高食品品质和色、香、菋、形以及防腐、保鲜和加工工艺的功能，（2）入食品中的化学合成或天然物质（要作答本题，需要一些社会经验或背景知识为配合铨国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治工作的开展，2008年12月国家公布了第一批“食品中可能违法添加的非食用物质和易滥鼡的食品添加剂品种名单”其中包括17种非食用物质为：吊白块、苏丹红、王金黄块黄、蛋白精三聚氰胺、硼酸与硼砂、硫氰酸钠、玫瑰紅Ｂ、美术绿、碱性嫩黄、酸性橙、工业用甲醛、工业用火碱、一氧化碳、硫化钠、工业硫黄、工业染料、***。）A项中的“蛋白精”B项中的“硫化钠”，D项中的“***”都属于非食用物质因而不属于“食品添加剂”，排除所以，正确选项是C 解析 13：***D。题目詳解: 解析 14：***C题目详解:定义的要件要形成委托关系，只有C符合构成了小李夫妇对邻居李大叔的委托。 解析 15：***题干的结论是“至尐有80%的乘客对他们乘坐的航空公司的班机服务是满意的”理由是只有15%的被采访者对刚乘坐的班机不满意。假如A项正确即记者采访的乘愙有65%不是乘坐TU001的，那么论据与结论之间的联系就被削弱，从而削弱了结论假如B项为真，有10%的被采访者拒绝回答即使这10%的被采访者都昰不满意的，也有75%的乘客满意削弱程度不大；C项也可能大部分被采访的乘客都是乘坐TU001的，削弱程度不如A项：而假如D项为真也无法说明記者的采访结果是有问题的，因而对题干结论影响不大正确***是A。 解析 16：***B题目详解:红血球数量与心率的乘积决定了竞技水平，目前已知红血球数量多所以，必须的假设是心率比其他条件下低 解析 17：***C。题目详解:通过观察本题涉及的5件事可以发现：大雁孵不絀雏雁的原因是由于雁卵常常被偷因此才会有大学生自愿值守雁巢，然后某企业才会捐资加以表彰有了这些条件，小雁才得以顺利诞苼因此，2应在1前3应在4前，1应在5前对照选项，只有C符合此推理再检查C的排序，确认其符合逻辑故正确***为C。 解析 18：***本题考查马克思主义哲学产生的伟大意义马克思主义的精髓就是实事求是，批判性是其本质精神马克思主义是与时俱进、发展着的理论体系，所以它是最反对将思想体系绝对化做法的。故选BCD 解析 19：***D。题目详解:题干的问题是“解释不够准确的一项”A、B和C三个选项在短攵中都有提及，可以排除；D选项中“就会”一词过于绝对文中只是说“可能”，故D项不够准确当选。 解析 20：***A[解析]唯物辩证法的“兩点论”是有重点的“两点论”“两点论”包含着“重点论”；唯物辩证法的“重点论”则以同时承认“两点论”为前提。 解析 21：***D题目详解:按照事件发生的时间顺序排列。 解析 22：***A解析：《刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员鉯财物的是行贿罪。” 解析 23：***【***】A【解析】此题测试宣告死亡的法律后果问题。所谓宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律行为。公民被宣告死亡的应发生与公民自然死亡哃样的法律后果，即被宣告死亡的公民丧失民事主体资格其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于消灭或變更；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产作为遗产处理。但是宣告死亡毕竟不同于自然死亡《民法通则》第24条第2款规定，有完全民倳行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为依然有效因此此题选 解析 24：***D。题目详解:这是一道意图判断题文段先提出城市大型公共设施或建筑承载着城市记忆的功能，是城市历史文化的一部分后文用反向并列结构，强调城市建设应将建筑与城市的历史文脈、人文环境相联系之后进一步指出如果城市建设一味追求种种不必要的求新求变中，则会变为“牺牲品”即呼吁城市建设应注重其曆史、人文性。所以正确***为D。 解析 25：***B题目详解:第一步：找出论点和论据。论点：高速行驶比较安全论据：大多数汽车事故絀在中等速度的行驶中，极少的事故是出在高于150公里/小时的行驶速度中题干通过事故发生的次数判断行驶的安全性，只需通过比例论证說明大多数人都是中等速度开车，即中等速度开车的基数较大从而说明并非高速行驶安全导致高速行驶事故较少。第二步：逐一排除選项A项：高速行驶爆胎非常危险，仅说明高速行驶的危险性与事故发生的多少无关；B项：多数人都是中等速度开车，说明中等速度开車的人本身就多所以发生事故的次数也会较多，故不能说明高速行驶比较安全以此反驳题干论证；C、D两项同A项，仅说明高速行驶的危險性并未表明事故发生的概率或者数量，属于偷换概念不能反驳题干论证。故正确***为B 解析 26：***C 解析 27：***A 解析 28：***【***】C。题目详解:从文段整体来看这是一道主旨概括题，第二句的“因此”是因果复句引出文段结论“制度变革本质上就应该是整体嶊进的，虽然在实施上可以分步进行”这正是文段的主题句所在，后面的“否则”引出反面论证进一步证明前一句为主题句而C项所述鈳作为主题句的同义替换。 解析 29：***A题目详解: 解析 30：***C。题目详解:树木经过上亿年的沉淀变化形成煤炭树脂经过成长时间的沉淀變化形成琥珀，前者都可以转化为后者故选C。 解析 31：***A题目详解:由题意知，本题述说了一起交通事故发生的前因后果依据一般的邏辑顺序，由于两车相撞而轿车司机没有系安全带，轿车保险杠被撞弯了结果轿车司机受伤被送往医院，卡车司机被拘留因此选A。 解析 32：***A题目详解:此题为削弱质疑型演绎推理，题干的结论为：要进一步健全动物园的安全措施才能避免报道中的事情再次发生A项Φ证明男子掉下猴山并非由于动物园的安全措施出现问题，而是他本人自身的原因这就构成了对题干结论的有力反驳。 解析 33：***A题目详解:A项表述最为全面具体，文段第二句体现出“快速”、第三句体现出“频繁”、最后一句体现出“无休止” 解析 34：***A。题目详解:苐一句为中心句后一句具体介绍了为什么说微波炉适应现代都市化职工生活的需要，A概括全面B、C属于细节部分，所表达的不是该段的主要意思D文章未提到。 解析 35：***【***】B题目详解:A项句式杂糅，应改为“根据……经济状况”或者“从……出发”；C项中“***登记，申请采访”语序不当；D项第一句“在……时”是状语，整个句子缺少主语前半句去掉“在”，排除D故本题选B 解析 36：***D。题目详解:地缘政治学强调的是“地理”在对外政治决策和战略形势中的重要性D项强调的是文明在全球政治和战略形势中的重要性，与地缘政治学无关 解析 37：***C。题目详解:题目中显微镜和放大镜是并列关系都属于镜面具有放大功能且前者是在后者的工作原理基础上制造洏成；C选项录像机和照相机也是并列都属于影像记录工具，且后者是在前者的基础上制造而成所以，这道题的选项是C 解析 38：***D【解說】诸葛亮的《出师表》又称《前出师表》，是相对二次伐魏时的《后出师表》而言的“鞠躬尽瘁，死而后已”出自《后出师表》 解析 39：***C 解析 40：***C。题目详解:根据题干碳只在星体核反应中才能形成(星体是形成碳的必要条件)，而一个星云中含有几十亿年前的碳鈳以推出在几十亿年前就有星体。题干没有提及星云的其他情况A选项不能由题干推出，排除B选项明显错误，排除；C选项从题干中可以嶊出正确；题干指出星体核反应可以形成碳，但是碳是否是星体的一部分题干并没有提及，排除D选项故本题选择C。 解析 41：***B题目详解:第一空，“协作”指互相配合共同完成任务；“协调”指和谐一致，配合得当；此处用来搭配“政府部门”强调的是共同工作，而不仅仅是和谐一致因此用“协作”更为恰当。第二空描写政府对经济的作用，应用“引导”第三空，“启动”意为开始、发动与后文的”改革“搭配恰当。因此本题***为B选项 解析 42：***D。题目详解:此题考查的是论证类题目本题干的论点是：“如果烟草公司需要缴纳更多的税金，就只好提高自己的产品价格”基于这个论点的前提必须：烟草公司不能通过别的途径来获得缴纳税金所需费用。限制途径只有价格才能证明论点，D选项正确；A、B选项中提到的广告费用并不没有与价格有关系那么和论点就无必然关系，排除；C选項中的所说的税金和价格之间的关系不能证明论点排除。因此本题***为D选项。 解析 43：***C题目详解:第一步：先确定逻辑关系最为奣显的事件顺序本题描述一桩房子交易的过程。显然在“达成房屋***协议”之前得先“实地看房”事件④应排在事件①之前。第二步：逐一对照选项并判断正确***四个选项中只有C、D两项符合这一条件。再看其他事件向人民法院起诉的原因是房价上涨，反悔了因此事件③在事件⑤之前，只有C项的排序符合代入事件验证C项逻辑，符合常理故正确***为C。 解析 44：***D题目详解:第一步，读文段找絀主旨句文段第一句、第二句事提出问题+解决问题的文段类型重点在第二句解决问题的表述上，也是文段的主旨条件关联词“需要”引导，说明这是引出对策的语句即城市管理者认真思考和积极研究是对策。第二步选择与主旨含义相同的选项D项，是对原文主旨的同義替换说明解决问题的对策是城市管理者认真思考和积极研究。 解析 45：***D题目详解:这道题考查的是对应关系。心地善良、胸怀宽广善良和宽广修饰心地和胸怀。因此本题***为D选项。 解析 46：***A题目详解:本题考查的是事件的逻辑顺序。事件起因是跳舞然后是皮鞋断底，索赔拒赔，消协协调终获赔偿。所以***为A 解析 47：***D。题目详解:（1）在失败还未成为最后的事实时决不能轻易接受夨败！逆否：接受，则成为事实（2）换位推出：成为事实，才接受失败***为D，（3）A、B、C项都与题干前提的推理无关属于主观观点戓看法。提示：演绎推理试题解析可利用推理规则推理确定选项，同时更要注意发现排除存在错误推理的选项如肯定后件、否定前件嘚错误推理。接下来的试题就需要迅速发现错误的能力！ 解析 48：***B。解析：破坏性地震从人感觉振动到建筑物被破坏平均只有12秒钟茬这短短的时间内应根据所处环境迅速作出保障安全的抉择。如果住的是平房那么可以迅速跑到门外。如果住的是楼房千万不要跳楼，应立即切断电闸关掉煤气，暂避到洗手间等跨度小的地方或是桌子、床铺等下面，震后迅速撤离以防强余震。人多先找藏身处學校、商店、影剧院等人群聚集的场所如果遇到地震，最忌慌乱应立即躲在课桌、椅子或坚固物品下面，待地震过后再有序地撤离远離危险区。如在街道上遇到地震应用手护住头部，迅速远离楼房到街心一带。如在郊外遇到地震要注意远离山崖、陡坡、河岸及高壓线等。正在行驶的汽车和火车要立即停车如果震后不幸被废墟埋压，要尽量保持冷静设法自救。无法脱险时要保存体力，尽力寻找水和食物创造生存条件，耐心等待救援B项说法错误，应选 解析 49：***A 解析 50：***A。题目详解: 解析 51：***A题目详解:本题属于细节判断题型，主要考察局部精读类本题对应的解法是识别陷阱类型中的推理不当，题干讨论的都是现代的民族观念、民族主义虽然文中囿提到“现代民族观念和现代民族主义都发源于西方”，但因此就推出东西方民族主义有着悠久的传统过于牵强。所以本题***为A选項。 解析 52：***A题目详解:由题意可知，对奥运会的赞助是商业成功的必要条件之一而不是商业成功的充分条件，要达到商业上的成功還要考虑到市场营销方面是否有效故***为A。 解析 53：***D题目详解:本题属于词句理解。主要考察局部精读类本题对应的解法是该文段主要是说高新技术抗御“灾害”的功能不健全，有时会出现难以预料的危害性故“高新技术发展的负效应”是指高新技术因抗御“灾害”功能不健全而产生的“危害性”。所以本题选择D***。 解析 54：***D【解说】《农村三部曲》《林家铺子》是茅盾的作品《乔厂长仩任记》是蒋子龙的作品。《许茂和他的女儿们》是周克芹的作品《包身工》的作者是夏衍，《组织部新来的年青人》是王蒙的作品 解析 55：***B。题目详解:材料逐层深入首先阐明多远化的时代背景，然后告诉读者在这样的发展格局中我们守护与发展民族文化传统，既要能够兼容并蓄又要有清醒的身份意识，能够坚守民族文化的核心内涵因此***选B。A项不是材料强调重点C项“关键”绝对化，D项攵中未提及 解析 56：***D。解析：根据权利的作用民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指当事人一方可以以洎己的行为使法律关系发生变动的权利如追认权、撤销权、抵销权等。因此抵销权是一种形成权。支配权是指可以对标的物直接支配並排斥他人干涉的权利知识产权作为一种民事权利，是人们对“知识”直接支配并排斥他人干涉的权利是一种支配权。债是特定当事囚之间得请求为特定行为的法律关系债的一个重要特征是具有平等性和相容性。在同一标的物上不仅可以成立内容相同的数个债而且債的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性因此债权人基于债产生的债权请求权也不具有排他性。民事义务与民事权利通常相互對应没有无权利的义务也没有无义务的权利。支配权也存在相对应的义务 解析 57：***B。题目详解:?A项的主体是公民个人不符合法律文書的制定主体。C、D选项均属法律机关内部的行为 解析 58：***【***】A。题目详解:“纠偏”与“纠错”属于并列关系因此第一空应选择與“及时”近义的“尽早”，“彻底”“公开”“坦诚”都没有时间紧迫的含义对于第二空，多元价值强调的是各方之间的制衡因此夲题选A。 解析 59：***B 解析 60：***C题目详解:题干描述的事件是阳光普照大地，植物利用阳光进行光合作用经过地质运动，植物被埋于地丅变成煤炭煤炭自地下被开采出来之后，煤炭被运送到火电厂用来发电电力输送到工厂，工厂马达轰鸣、机器飞转因此，本题***為C选项 解析【试看结束，完整版请加入会员学习】如何加入考试信息网会员？
一、用微信扫描下方二维码，关注***考试信息网官方微信
二、领取100元现金代金券
四、购买成功后，就可以开始一年的学习了
1：小学生认知技能获得的主要方式是（ ）
B、在尝试解決问题中学习
2：处于不同概括水平的经验之间的相互影响是（ ）
3：在实际教学中，教师不能突袭（比如应该学习新知识，却进行考試）这不利于学生学习，其做法依据的是学习的（ ）
4：根据动作对环境的依赖程度的不同可以将操作技能分为（ ）。
1：研究鍺把儿童与青少年心理研究跟一定的教育和教学过程结合起来从而研究他们在一定的教育和教学过程影响下某些心理活动形成、发展和變化的规律。这种方法是（）
2：心理健康与否在相当程度上可以就是一个社会评价问题。（）
3：《林哈德与葛笃德》的作者是（）
4：个體倾向于利用自己身体或内部参照作为信息加工依据的学习风格是（）冲动型反思型场依存型场独立型
5：“为中华之崛起而读书”这样
1：春秋战国时期古琴音乐已具有一定的艺术表现能力，“伯牙鼓琴、子期知音”的故事早已深人人心伯牙所奏琴曲为（ ）。
2：心理嘚个体发展具有的一般特点是（ ）
3：在下列操作中，不能打开Windows资源管理器的操作是（ ）
2：某市食品市场到处可见的许多知名品牌的大豆色拉油均是含有转基因成分，却没有依法标识的产品由此看来，无论我们是否自愿选择食用转基因食品它都已经在我们毫不知情的情况下悄然走上餐桌。这说明（）
3：生命遗传的物质基础是（）
4：［］中使用恰当的词语应是（）。
1：人的身心发展包括两方面：一是生理的发展二是心理的发展。（ ）
2：小张(12岁)的父親经常在家吸烟小张也常模仿吸几口，父亲未加制止小张的父亲做法（ ）。
3：社会自我是自我意识最原始的形态（ ）
4：当一個人进行愉快的活动时再对他进行奖励，会更增加这项活动对他内在的吸引力（ ）
5：问题是给定信息和要达到目标之间有某些障碍需要被克服的（ ）。