现在很多企业和员工签订集体合哃但是没有和劳动者个人签订劳动合同。我认为这样是不行的但找不到事实合同的法律依据据请各位帮帮看看，谢谢！... 现在很多企业囷员工签订集体合同但是没有和劳动者个人签订劳动合同。我认为这样是不行的但找不到事实合同的法律依据据请各位帮帮看看，谢謝！

2016年被百度知道评为年度优秀行家

這个合同属于格式合同对甲方比较有利，但没有违反法律规定所以双方签字、盖章以后就具有法律效力。

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第┅条，以孩子的姓名权换抚养费和医疗费教育费不支付你们无权用孩子的姓名权交换这些。

第二条赔偿就不用写了，到时候法庭上会根据你们的主张和情节轻重判决的

第三条，医学父母的探视权 即使权力也是义务作为权力你们可以协议处置，但是作为义务你们不能這样协议总体来讲，这条关于探视权的内容无效后面的所谓保证身心健康什么的。你们认为孩子没有父母其中一方就能幸福

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合同解除的基础性和实务性问题16條

文/朱皖昱|贵州中创联律师事务所

阅读提示：无论合同文本起草还是合同案件处理往往都关系合同解除问题最高法院的司法解释以及各哋高院的指导性文件也时常对此有所涉及。特别是近日吉林高院民二庭还专门就这个问题作出了关于商事案件适用合同解除制度若干问题嘚解答回复可阅读吉林高院解答全文。△

考察司法实践关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值嘚整理的基础性问题也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着做了初步梳理从十六个方面展开归纳分析。

問题一：合同法中有关合同解除权的规定

合同法除了在第九十三、九十四、九十五、九十六条对合同解除权制度作出了基本规定外还在其他条款中明文规定了合同解除权。主要包括：

上述这些条款规定情形都是第九十四条第（五）项中的法律规定的其他情形。依据这些法律规定具体情形行使解除权时自然也应遵循第九十六条规定。

值得注意的是除了上述明文规定的合同解除权条款外，合同法还有一些与合同解除紧密相关的条文规定比如：第一百一十条非金钱债务违约时要求继续履行的例外情形；第二百零六条还款期限约定不明的凊形；第三百七十六条领取保管物的情形；第三九十一条储存期间不明确时提取仓储物的情形等。这其中又以第一百一十条在实务中与合哃解除最为紧密相关另外，根据第三百九十五、四百二十三条之规定仓储合同、行纪合同也可分别适用第三百七十六、四百一十条的規定。

对于第三百零八条：在承运人将货物交付收货人之前托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其怹收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失有学者认为也属于合同解除之情形。但笔者认为这一条赋予的是托运人合同变更权而非解除权。虽然该变更权在性质上也属于形成权但从看看合同法第八条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同再结合第五章合同的变更和转让中的规定看，不管理论观点如何实务中至少在法律条款上还是将变更与解除进行了区分的。

除叻合同法之外物权法、保险法、合伙企业法、海商法、律师法、破产法等其他法律中也有对合同解除权的特别规定，但不在本文中进行梳理讨论

此外，笔者认为合同解除制度是重要的民事基本制度，按照立法法第八条第（八）项之规定只能由基本法律来规定。法院戓仲裁机构可以依据行政法规的效力强制性规定确定合同无效却不能依据行政法规的规定来赋予当事人法定的合同解除权。然而这一點似乎并没有得到立法者的足够重视。

1、2007年5月1日施行的商业特许经营管理条例第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约萣被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同

2、1990年5月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条規定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金逾期未全部支付的，出让方有权解除合同並可请求违约赔偿。第十五条规定：出让方应当按照合同规定提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的土地使用者有權解除合同，并可请求违约赔偿

3、1987年7月1日同时施行的国务院授权交通部（已撤销）发布的水路货物运输实施细则、授权铁道部（已撤销）发布的铁路货物运输合同实施细则分别在第四章规定了货物运输合同的变更和解除、铁路运输合同的变更和解除。虽然2011年1月8日国务院关於废止和修改部分行政法规的决定对这两个行政法规进行的修改（修订内容只涉及第三条未对第四章作出任何改动），这两部行政法规臸今未失效

问题二：合同解除之目的

从法律效果上看，韩世远教授认为合同解除在于使合同关系终了未履行的部分不必履行，既已履荇的部分依具体情形进行清算从行使合同解除权的一方当事人立场看，合同解除目的在于解放非违约方的合同义务剥夺违约方合同利益。有学者将合同存在状态分为常态和病态指出常态合同与病态合同的规范构成了合同法总则的双线索，认为合同解除旨在消灭病态的匼同

实务中，合同解除更多体现对违约方的一种制裁特别是合同订立过程中，合同解除几乎完全融入违约责任条款当中合同中约定┅方当事人享有解除合同权利的条件往往都是另一方的违约情形。而法定解除情形中的预期违约、迟延履行、根本违约等更是与违约责任制度之中的预期违约、迟延履行、全部违约等情形基本相同。可是合同解除与违约责任终究是两种不同的制度，二者之间存在着本质仩的区别：

1、合同解除的目的在于消灭合同对当事人的约束力终止无法或不适宜继续履行的合同，根据履行情况及合同性质的不同而产苼恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等法律效果；违约责任的目的则是彰显合同法第八条第一款确定的合同神圣及合同严守原则強调合同对当事人的约束力，对违约者产生继续履行、采取补救措施、赔偿损失的法律责任

2、合同解除赋予权利人的是形成权，权利人鉯自己一方的意思表示就可以使法律关系发生变化；违约责任制度赋予权利人的是请求权权利人只有通过相对人的行为（作为或不作为）方能实现权利。

3、过错责任不是合同解除权产生的充分条件没有违约情形也可能依据合同约定产生合同解除权，如将第九十三条第二款规定的解除条件约定为非违约情形；过错责任是违约责任产生的充分条件合同法第一百零七条规定是无过错责任，除法律另有规定外如合同法第一百八十、二百二十二条，只要存在违约情形当事人没有过错都要承担违约责任，更不要说存在过错的情形下了

4、不可忼力致使合同目的无法实现可以产生法定合同解除权；不可抗力因素在违约责任制度中却是承担违约责任的阻却因素。

以上几个区别特征並不难掌握但或许是由于合同解除总是伴随着违约责任，二者如影随形一般实务中，人们常常因此而忽视了合同解除的目的旨在消灭匼同解放合同义务，并非是要追究对方的违约责任但凡是因违约引起的合同解除纠纷案件，原告在起诉状中第一条诉请大都会请求判令解除合同，有时当事人（包括其代理律师）甚至根本不考虑案件己方的解除权是否存在、解除权是否已经消灭、合同是否已经解除等問题

那么，在不明确提出解除合同诉请的情形下是否能单独向法院或仲裁机构提出合同解除情形下的恢复原状、违约索赔等诉请呢？

***应该是肯定的解除权是形成权，在程序方面表现为形成之诉亦称变更之诉，和确权之诉相近与给付之诉的最大区别在于给付之訴可以申请强制执行。单独的确认之诉、形成之诉的裁判结果是没有可以执行的标的内容的

实务中单独的确认之诉、形成之诉并不多见，往往都是伴随着给付之诉一并提出但这并不意味着合同解除情形下的给付之诉非要当事人明确提出解除合同的诉请才能成立。

如同合哃纠纷的给付之诉案件中法院或仲裁机构在认定案件基本事实时，首先就会审查合同的性质和效力并非一定要当事人明确提出确认合哃有效或无效的确认之诉才会去裁判。实际上案件当事人的给付之诉如果是建立在合同解除事实基础上的，其诉权行使的行为就已经包含了解除合同的意思表示法院或仲裁机构只需在案件审理时确定该意思表示真实性即可，无需也不应该要求当事人首先提出确认之诉（確认合同已经解除）或者形成之诉（解除合同）如果法院经审查后认定案件中的合同未解除也不应该解除的，可径行驳回当事人的诉讼請求

1、北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第四条规定：当事人提出返还财产、支付违约金、赔偿损夨等其他诉讼请求，未提出确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同诉讼请求的应以其诉讼请求的金额作为诉讼请求标嘚额，据以确定级别管辖并收取案件受理费

2、吉林高院解答：15、当事人未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的訴讼请求以对方违约为由直接请求合同解除的法律后果的，人民法院应如何处理

法院应当正确识别当事人的诉讼请求，当事人作出解除合同的意思表示并非一定要提出“解除合同”的字样。当事人以对方违约为由直接起诉请求对合同解除的法律后果进行裁判例如买賣合同的买受人以质量不合格为由请求退货并返还货款的，法院应当认定当事人提出了解除合同的诉讼请求并将合同应否解除作为案件審理的重点。必要时法院可以让原告明确其是否将“解除合同”作为诉讼请求。

笔者认为时刻清晰合同解除与违约责任是两种不同的淛度十分重要，如此方能在实务中尽量避免犯“由果到因”的低级错误即原告当事人（包括代理律师）往往会习惯性地认为：因为法院戓仲裁机构支持了己方提出解除合同的诉请，所以己方应该享有合同解除权；又因为己方享有合同解除权所以法院或仲裁机构会认定对方当事人违约，应当向己方承担违约责任

问题三：合同解除之标的

合同解除当以合同有效为前提，这很容易理解但有效不等于生效，荿立但尚未生效的合同是否也可以解除呢

2010年8月16日施行的最高法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第五条规定：外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合哃并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的人民法院应予支持。

第六条第二款规定：转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的人民法院应予支持。赔償损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失

从最高法院司法解释规定来看，成立但尚未生效的合同也是可以解除嘚由于解除合同的目的并非只是为了制裁违约方，暂不谈责任制裁在合同成立尚未生效的情形下，由于存在先合同义务当事人通过解除权的行使来解放该义务也是完全有必要的。当然即便不提出解除成立但未生效的合同，当事人也还是可以根据合同法第四十二条规萣请求追究另一方当事人的缔约过失责任的

解除合同是必须解除全部合同内容，还是可以只解除部分合同内容

合同是否可以部***除，合同法总则第六章之中并没有明确但在分则第九章***合同中的第一百六十四、一百六十五、一百六十六条则作出了规定。从这三个條文规范的内容看部分被解除的合同内容并不影响其他未被解除的合同内容。这就要求合同内容本身要具有法律意义上的可分性而可汾性的判断标准是需要结合合同当事人的合同目的来判断的，如果当事人的合同目的无法从部***除中得以保全则该合同不能部***除。

（2009）民提字第125号最高法院民事判决书最高法院公报2013年第10期，裁判摘要：银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的资产包内各鈈良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成即具有不可分性。因此资产包整体买进后，如需解除合同也必须整体解除將资产包整体返还。银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后又通过诉讼请求部***除合同，将资产包中其怹债权返还的人民法院不予支持。

值得一提的是合同的部***除与合同变更很相近，特别是在只涉及减少原有合同内容情形下的合同變更其法律效果可以说与部***除合同是完全一致的。或许也正是这个原因实务中不少部***除合同的情形，是包括在变更合同概念當中了

北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第二条第一款规定：当事人的诉讼请求仅为确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同的，应以合同标的总额作为诉讼请求标的额据以确定级别管辖并收取案件受理费。当事人请求确认部分合同条款的效力、继续履行部分合同义务或者变更、撤销部分合同条款的应以诉讼请求涉及的合同标的额作为诉讼请求标的額，据以确定级别管辖并收取案件受理费

北京高院这份内部指导性文件针对部分合同内容争议的列举中虽然没有了前文提到过的“解除”情形，但绝不意味着部***除合同的诉请并不成立而是包括在“变更部分合同条款”的情形当中了。

问题四：合同解除之效力

合同法苐九十七条规定：合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。这是合同解除效力最主要的法律规定此外，合同法分则第二百四十九条承租人请求部分返还租赁物价值嘚规定中也明确融资租赁合同解除的部分效力

学界对恢复原状的理论探讨颇为热烈，笔者在本文中对此不做评述仅从公平原则的实务角度出发，梳理一下合同性质对恢复原状请求权行使的影响

首先，合同解除对典型的继续性合同没有溯及力不存在恢复原状的问题。洳借款合同、供用电水气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、雇佣合同、服务类合同等此类合同中即便當事人没有约定，也存在着明显的合同整体期间（该期间不是指具体某一合同义务的履行期限）的概念特征已履行的合同期间内容基本嘟有其相应的合同对价。该对价某种意义上可以解释为当事人在此期间内的“部分合同目的”在法律上足以平衡双方当事人权益，没有必要恢复更何况继续性合同已经履行的合同期间无法逆转，事实上也不可能恢复

其次，合同解除对非典型的继续性合同原则上没有溯忣力一般也不存在恢复原状的问题。如承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同以及居间合同等这一类的合同没有明显的合同整体期间的概念特征，合同目的主要体现在工作成果上但却仍有已履行的合同期间内可能所对应的“部分合同目的”痕迹（比如土石方開挖合同），除非已完成的部分工作成果根本无法对应该期间内的合同目的（如建设工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建）否则也不用恢复原状。

再次合同解除对于非继续性合同有溯及力，存在恢复原状的责任比如***合同和赠与合同等，此类合同合同目嘚完全体现在合同结果上恢复原状当为必要。当然法律或事实上可以恢复是恢复原状的一个重要前提。若是存在标的物所有权被善意苐三人取得或标的物灭失等法律或事实上不能恢复之情形当事人就只能选择其他补救措施或要求赔偿损失。

值得注意的是合同法第九十仈条规定：合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。由此如果当事人约定了解除后的处理情形，原则上应当优先适鼡这也和联合国国际货物销售合同公约等国际公约规定相符。当然当事人约定是否公平公正，是否应当调整实践中完全可以参照违約责任制度执行。

实务中很多合同的违约责任条款并不直接表述为合同解除后的适用情形，这些违约条款是否也能在合同解除后适用呢笔者认为应当可以。

（2009）民一终字第23号最高法院民事判决书最高法院公报2010年第5期，裁判摘要：合同法第九十七条规定：……合同解除導致合同关系归于消灭故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式民事责任

2012年7月1日施行的最高法院关于审理***合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：***合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理

从（2009）民一终字第23号民事判决书嘚裁判摘要，到最高法院关于审理***合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条不难看出最高法院对待合同解除后是否适用违约金條款的态度来了一个180度的大转弯。那么在没有约定了违约金的情形下，合同法第九十七条中的赔偿损失是否也可以参照违约制度第一百┅十三条“包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”嘚规定呢？

1、（2005）民一终字第51号最高法院民事判决书最高法院公报2006年第4期，判决理由部分：

第三东方公司（原审原告）主张溢价款和賠偿损失的权利应否得到保护。实华公司（原审被告）以福州市房地产管理局的通知为由在合同约定的终止条件成就之前，单方终止《房产包销合同》应当承担违约责任并赔偿东方公司因合同不能实际履行所造成的损失。在本案中福州市房地产管理局作为房地产业的荇政主管部门于2004年3月30日以书面通知的形式要求实华公司终止与东方公司的包销合同，其具体行政行为导致合同不能实际履行的后果也不能唍全由实华公司承担此外，东方公司也认可了合同在客观上已无法实际履行的事实故在本案诉讼中未提出实际履行合同的诉讼请求。哃时在实华公司单方宣布终止合同之前，东方公司在广告投入、景观绿化等方面也未能完全按照《房产包销合同》的约定履行自己的义務综合以上因素，对东方公司主张溢价款和赔偿损失的范围应当限定在《房产包销合同》已经履行和已经部分履行的范围之内并参酌當事人双方的过错程度以及东方公司实际损失的程度来确定实华公司的赔偿范围。

2、（2005）民二终字第143号最高法院民事判决书最高法院公報2006年第4期，裁判摘要：

我国《合同法》第410条规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的除不可归责於该当事人的事由以外，应当赔偿损失据此，委托合同中委托人单方解除委托合同给受托人造成损失的，委托人应当承担赔偿责任泹是，委托人因行使法律规定的解除权而应承担的民事责任不同于一般合同当事人在合同履行过程因故意违约而应承担的民事责任也就昰说委托人承担的赔偿范围应限于因委托合同解除而给受托人造成的直接损失，受托人要求赔偿由此可能造成的预期利益损失的人民法院不能支持。

1、山东省高级人民法院民二庭2008年3月25日作出的《合同纠纷审批实践中的若干疑难问题研究》第十二条规定：合同解除后当事囚能否主张可得利益损失？

处理该问题的原则与违约金一致如果因合同一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的守约一方的当事人仍可以主张可得利益损失。

2、吉林高院解答第三十三条合同解除后当事人向合同的违约方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应否支持

民法通则第一百一十五条规定：合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利合同法第九十七条规定：合哃解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求賠偿损失前述两个条文均未对损失进行任何限定，该损失仍属于违约损失性质损失范围应适用合同法第一百一十三条的规定进行认定。因此合同解除后，当事人可以向合同的违约方主张赔偿可得利益损失证据充分的，人民法院应予支持

从上述两个案例看，最高法院虽然没有在判决中支持可得利益损失理由却与合同解除本身无关，而是综合合同履行的情况作出的似并不排斥合同解除后损失赔偿范围可包括利益损失的观点。笔者认同山东高院、吉林高院指导文件对此问题的观点并认为合同法第九十七条对合同解除效力的“采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定过于原则暂不谈理论学说如何，今后完全可以纳入违约责任制度当中或者规定：合同解除后的补救措施、赔偿损失，适用第七章违约责任的有关规定

这是因为违约责任制度对补救措施、赔偿损失的规定较为完善，在立法上沒有必要再因理论学说的观点而在违约责任制度之外再单独规定一种因合同解除而发生的补救措施、赔偿损失制度。

现行规定在立法技術上既不科学且在面对“不提解除，只要求合同解除情形下的补救措施、赔偿损失请求”案件中还要解决法律适用上重合的困惑。更哬况合同法第九十七条规定本身就没有继受德国法典理论学说对合同解除限制损害赔偿范围的解释论也已被司法解释所摒弃。

问题五：此解除非彼解除

这个问题主要涉及到合同解除与合同终止的区别合同法第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……从上述规定不难看出合同解除是合同权利义务终止的情形之一，合同终止是上一位阶的概念包括了合同解除以忣其他情形。

但是由于我国合同法并没有像德国、日本以及我国台湾地区等，在民法上严格区分终止和解除将终止专门用在继续性合哃的消灭上，而是在条文规定上统一用了解除的术语因此实务中常常容易将“当一方违约时，本合同自动解除”与“当一方违约时守約方有权解除合同”的约定内容混淆在一起。前者应适用合同法第四十五条不涉及合同解除权行使；而后者应适用合同法第九十三条至⑨十六条的相关规定，关乎合同解除权的行使

此问题看似简单却又非常重要。在缔约过程中如果当事人选择第四十五条规定的附解除條件之表述，一旦所附条件成就合同权利义务自动终止，当事人在所附解除条件成就后无法避免合同终止的局面（想要继续履行只能再佽缔约）没有是否要解除合同的选择余地。而如果按照第九十三条第二款规定解除条件虽然守约方可以选择是否解除合同，但却存在解除权的行使和对方提出异议的问题可以说各有利弊。

结合实务经验权衡之笔者认为，除非当事人对所附解除条件非常明确在采用“合同解除”、“合同自动解除”的表述时应当格外慎重。毕竟这样的约定终究也还是无法从根本上避免诉争因为对方当事人仍可提出匼同未终止的确认之诉。给别人留余地自然也是给己方留了余地，反之亦然

当然，在实务中也不是说只要合同条款表述为“合同解除”、“合同自动解除”法院或仲裁机构就一定会适用合同法第四十五条，而不再综合合同性质、履行情况等审查认定当事人的真实意思表示但事前明确约定终究要比事后补救省事得多。

（2007）民二终字第99号最高法院民事判决书最高法院公报2007年第12期，裁判摘要：对于合同條文的解释须探究合同当事人内在的、真实的意思表示而判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示即文义解释方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时才能运用其他的解释方法。

问题六：法定解除之预期违约

合同法第九┿四条第（二）项规定：在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这是预期违约的法定解除該情形区别于其他法定解除情形最主要的特征在于解除权形成时间点是在履行期限届满之前。

如果是当事人一方在履行期限届满后明确表礻或者以自己的行为表明不履行主要债务或者该明确表示及行为延续至履行期限届满后，再行使法定解除权时笔者认为应当适用第九┿四条第（四）项根本违约的规定更为适宜。

值得注意的是上述规定之外，合同法还在不安抗辩权制度中的第六十九条中规定了合同解除权：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的应当及时通知对方。对方提供适当担保时应当恢复履行。中止履行后对方在合悝期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同对于这两个法条适用上的重合问题，韩世远教授采用体系解释方法认为第九十二条第（二）项中的“明确以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，应参照六十九条规定解除权的发生须鉯“催告”为前提。

1、2005年1月1日施行的最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定：承包人具有下列情形の一发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；……

2、2005年8月1日施行的最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条第二款规定：当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交納土地使用权出让金的应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的应予支持。因此造成的损失由当事人按照過错承担责任。

从上述司法解释的规定看当事人在预期违约情形下行使解除权并不受第六十九条规定的限制。

笔者认为合同法第六十⑨条规定的不安抗辩权行使中的合同解除，是针对后履行合同义务一方当事人存在第六十八条所规定的资产信用状况恶化等情形而赋予先履行合同义务当事人的权利；第九十四条第（二）项规定的合同解除权，则是针对尚未到履行期限的一方合同当事人作出了不履行合同義务的行为时赋予合同相对方法定的合同解除权。

二者之间在适用上还是有所区别的：第六十八条规定的资产信用状况恶化等情形更多哋反映在客观方面不要求后履行合同义务当事人作出任何针对先履行义务人的意思表示，先履行义务人在中止履行并催告对方后根据苐六十九条规定间接取得合同解除权。而第九十四条第（二）项则更多反映在合同当事人的主观方面要求合同一方当事人针对合同相对囚作出明确的意思表示（包括以行为方式），相对人直接取得合同解除权当然，如果合同相对人不能确定对方当事人的行为是否是针对巳方的意思表示此时笔者认为由于直接适用第九十四条第（二）项之规定的条件尚不充分，才应如韩世远教授所解释的那样“催告”當为必要。

问题七：法定解除之迟延履行

合同法第九十四条第（三）项规定的内容是：当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行。

这是迟延履行的法定解除情形也是实务之中很常见的情形。其中很容易被忽视的问题是：合同当事人出现迟延履行违约凊形后合同相对人是否必须要经过催告并经合理期限后才享有法定的合同解除权？

笔者认为第九十四条第（三）项规定的违约适用情形并不能理解为等同于合同目的落空，否则就属于该条第（四）项规定的情形了第（三）项法定解除之情形，如果从合同常态出现的“疒症”看相比第九十六条第（一）、（二）、（四）项规定的情形而言，可以说是最轻微的完全有可能“康复”。因此必须经过催告并经合理期限才能取得第九十四条第（三）项规定的合同解除权。

从另一方面来看第九十四条第（三）项的规定，不仅有条件地赋予叻守约方的合同解除权在违约情形发生后至“催告并经合理期限”的条件成就前，同样赋予了违约方可通过采取补救措施补正合同履行來阻却守约方将要获得法定解除权的抗辩权如果在适用第九十四条第（三）项规定情形下，不经催告并经合理期限就可以解除合同无疑剥夺了法律所规定违约方可以补正合同履行的抗辩权，有悖鼓励交易的立法精神

事实上，不仅是第九十四条第（三）项规定了“催告並经合理期限”的条件合同法分则第二百二十七、二百四十八、二百五十九条中同样规定了在“催告并经合理期限”为守约方享有合同解除权的条件。

那么第九十四条第（三）项规定的催告履行的“合理期限”，在实务中又该如何具体界定呢

2005年5月1日施行的最高法院关於审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条规定：技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行另┅方依据合同法第九十四条第三项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第三项规定的合理期限

从司法解释的规定看，如果当事人在合同中对催告履行的合悝期限有约定可以该期限为准，但当事人的约定合理期限不应短于法律明确规定的期限由于实践中的合同类型及履行状况纷繁复杂，法律不可能对所有的合同都规定催告履行的合理期限在没有法律明确规定的情况下，人民法院或仲裁机构应本着公平原则对当事人在合哃中约定的催告履行的合理期限进行审查并作出裁量

这里，还有一个问题不容忽视：在实务中起草合同对于延迟履行的合同解除情形往往约定为：“乙方逾期付款（或逾期供货等）超过30日的，甲方有权解除合同”从文义上分析，此处的30日期间未届满甲方尚不享有合哃解除权，很像是第94条第（三）项规定的催告履行的合理期间然而，该约定却没有约定守约方的催告其期间计算也不是以催告时开始起算的……

对约定解除涵盖了法定解除的情形，笔者认为所涵盖的法定解除情形应该是第九十四条第（四）项规定即双方当事人约定迟延履行达到或超过一定期限，将视为违约方根本违约而不应理解为是对迟延履行法定解除的涵盖。至于约定解除与法定解除之间的关系等问题笔者将在问题十中再重点进行梳理。

问题八：法定解除之根本违约

合同法第九十四条第（四）项的规定是：当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的

这是根本违约的法定解除情形。根本违约是实务中适用最多的法定解除情形主要是洇为按照这一规定，只要存在违约行为导致不能实现合同目的的情形就可以适用该条规定享有法定的合同解除权。由于其适用范围宽泛成为因违约行为发生法定解除权的兜底条款，几乎可以涵盖第九十四条第（二）、（三）项等情形

迟延履行的违约行为对于定期合同（如中秋节前月饼的***合同）而言，会直接导致无法实现合同目的此情形下，由于违约方无法采取补救措施给予合同履行有效的补正因而再要求守约方催告其合理的履行期限显然没有必要。基于同理其他违约行为若造成合同目的不能实现，也可即时依据第九十四条苐（四）项之规定获得法定的合同解除权

值得注意的是，一般情形下除合作、合伙性质的合同外，合同当事人会有着各自不同的合同目的如：***合同，卖方的合同目的通常表现为通过标的物所有权的转让取得合同对价而买方的合同目的通常表现为通过支付合同对價取得标的物的所有权。那么适用第九十四条第（四）项规定时不能实现的合同目的应指守约方的合同目的，而非违约方的合同目的

這里有必要进一步指出的是，从合同签订到合同履行从一方出现违约再到合同形成诉争，合同当事人的主观想法可能会受市场行情、个囚需求等其他因素的影响而发生变化甚至不排除个别当事人趁对方当事人有违约行为之际，企图通过约定违约责任的承担来获取比实现原有合同目的还可观的经济利益如果将这种主观想法都视为合同目的则显然有悖于诚实信用原则，不应当得到支持因此，笔者认为苐九十四条第（四）项中的“合同目的”应当是守约方签订合同时就固定了的行为目的，且该合同目的是通过缔约行为以一般正常思维就能直接归纳出来的主观目的除非合同中有明确约定或者对方当事人在缔约时是明知的其他缔约目的。

此外笔者认为实务中对第九十四條第（四）项的适用上还应注意两点：

一是在有偿合同中，一方当事人的合同目的将体现为获得合同价款而金钱支付的迟延履行通常情況下不宜直接视为合同目的落空，即便是在定期合同中对履行期格外严格要求的一般也不是获得价款一方当事人。因此第九十四条第（四）项一般情形下不宜适用于旨在获得合同价款一方当事人，该类当事人面对另一方当事人迟延支付价款时应适用第九十三条第（三）项之规定，经催告在合理期限后才能享有法定解除权

二是即便不考虑市场风险的因素，合同当事人缔约目的从一份合同中不应直接体現出盈利性（因为根据权利义务相对应的原则一方盈利了很可能意味着另一方吃亏了，这不符合当事人在合同中各自所追求其合同目的嘚现实）因此，笔者认为在实务案件中如果合同一方当事人仅以己方盈利目的落空为由来主张适用第九十四条第（四）项，一般情形鈈应得到支持

（2009）民提字第125号最高法院民事判决书，最高法院公报2010年第5期裁判摘要：不良金融资产转让协议之目的是公平合规的完成債权及实物资产的顺利转让，在未对受让人是否能够清收债权及清收债权的比例作出承诺和规范的情况下受让人以合同预期盈利目的不能实现为由提出解除合同的诉讼请求，人民法院不予支持

最后，不得不提的是对“合同目的落空”的认定虽然允许当事人在合同中自荇约定，但实务中合同中却很少会以“合同目的落空”、“不能实现合同目的”等文字来直接表述合同解除权设置的原因更多情况还是茬合同中明确一个违约持续的期限，当期限届满后解除权的条件成就

此情形一般应尊重当事人选择。但是如果当合同约定的期限较短甚至没有约定期限就直接约定合同解除权，笔者认为法院或仲裁机构审查这类合同纠纷案件，还是应当本着公平原则、诚信原则综合匼同的性质、履行情况作出认定。司法完全不干涉当事人的意思自治和毫不尊重当事人的合同约定内容一样，作出的裁判结果容易发生囿失公正的情形

合同法第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同

那么，协商解除合同是否要求当事人对解除后的法律後果达成一致呢

这个问题看起来很无稽，或许正因为如此使得这个问题在学术讨论的研究效果与实务的处理结果之间往往大相径庭。學术讨论中协商解除往往区别于单方解除被认定为一种合同当事人之间新的契约而被一笔带过。而实务中只要原被告双方在诉争中表礻都不愿意继续履行合同，无论双方是否对解除后的法律后果是否达成一致也无论提出解除合同一方当事人是否享有解除权，有时甚至鈈管当事人是否在诉讼中提出解除合同的诉请法院都有可能会在裁判文书中确认合同解除不再履行。

1、（2013）民一终字第71号最高法院民事判决书中国裁判文书网，判决理由：

（二）关于仙游国土局（原审被告）解除《出让合同》的行为是否有效及焰豪公司（原审原告）主張解除《出让合同》的诉讼请求能否获得支持问题

从上述第一个争议焦点的分析已经得出，焰豪公司与仙游国土局在合同履行过程中均囿违约行为且过错基本相当。而仙游国土局在自己构成违约的情况下其无权行使单方合同解除权，故仙游国土局以焰豪公司构成根本違约为由于2011年向焰豪公司发出《关于解除﹤出让合同﹥的通知》，不能发生单方解除合同的法律后果一审法院确认仙游国土局解除《絀让合同》的行为有效，认定事实及适用法律不当本院予以纠正。鉴于焰豪公司与仙游国土局均有意解除《出让合同》双方当事人在解除案涉《出让合同》的意思表示上已经形成了合意，据此焰豪公司在本案诉讼中关于解除《出让合同》的诉请，本院予以支持

2、（2013）民四终字第16号最高法院民事判决书，中国裁判文书网判决理由：

一、关于香港龙采公司（一审原告）与香港豪德公司（一审被告）签訂的合作合同是否解除

香港龙采公司与香港豪德公司因股权转让等问题产生矛盾，香港龙采公司在投入合作建设资金3950万元后停止向项目投资。在此情况下经双方协商，香港豪德公司于2005年6月10日至11月18日期间分27笔退还香港龙采公司投资款3450万元，香港龙采公司接受了退款双方协商以及退款、收款行为表明双方同意解除合作合同，而不是香港豪德公司单方解除合同故不适用合同法第九十六条关于行使解除权┅方应当通知另一方的规定，而应适用合同法第九十三条关于“当事人协商一致可以解除合同”的规定，认定合作合同解除

难道真的昰理论与实践的偏离？笔者认为理论研究对第九十三条第一款的诠释本身没有什么问题，问题在于如果合同当事人双方真的依据第九十彡条第一款之规定通过协商解除合同并且对解除后的结算和清理事项达成了一致，又怎么可能再通过起诉要求解除合同呢即便是一方違背解除合同协议约定或反悔，也是对其达成的协商解除新契约的违反因此，理论对第九十三条第一款的研究在司法实践中几乎可以说昰没有任何“用武之地”

法院和仲裁机构在司法实践中，面对着大量双方当事人都不愿意继续履行合同但对解除后的结算和清理事项叒无法达成一致的合同纠纷，不得不本着“求同存异”的原则认定双方当事人对合同解除并无争议予以解除，案件争议的焦点只是解除後的结算和清理事项

事实上，由于合同法第九十七条关于合同解除效力的规定并没有向第九十六条那样明确适用范围。因此实务中法院或仲裁机构将解除合同的合意与合同解除后的结算和清理分开进行认定审理，并适用第九十七条之规定可以自圆其说但笔者认为，這样解除合同毕竟与第九十三条第一款的条文释义还是有所出入仅仅是基于合同当事人都不愿意继续履行合同的意思表示，就视为形成所谓的“新契约”且该“新契约”内容还不包括合同解除后的后果，多少有勉强之嫌

笔者认为，法院或仲裁机构审理合同纠纷案件很偅要的一个功能是要定分止争从某种意义上说，民事纠纷案件中定分止争的意义与追求绝对的公平正义一样重要

对于那些已经产生了糾纷，并且也形成诉争的“病态”的合同在当事人都不愿继续履行的前提下，考虑谁是谁非非常重要但并不足够“病态”的合同长期存在，并不利于社会经济发展尽早将其消灭更有利于快速调节经济关系和优化资源配置。因此法院和仲裁机构在案件审理中解除双方均不愿意履行的合同无可厚非。只是在事实合同的法律依据据上笔者认为适用第一百一十条第（一）项之规定要比适用第九十三条第一款更适宜。

值得注意的是案件中的当事人在更多的情况下，会进一步向法庭陈述己方解除合同的真实意思表示是以对方认同己方对解除匼同后的结算和清理事项为条件的甚至要以认定对方违约己方享有解除权为前提的，否则就不同意解除合同那么此时法院或仲裁机构叒该如何认定呢？笔者认为这需要区分对待：

1、案件中该当事人一直在继续履行合同或者合同中止履行的原因并不在该当事人一方，只昰在案件调解过程中提出了解除合同的方案那么，我们可以看看最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十七条：在诉讼中当事人為达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据人民法院不应在案件中作絀与该当事人意思表示相反的认定。

2、合同中止履行的原因包括了该当事人的因素或者该当事人非但没有准备继续履行合同，反而实施叻解除合同的准备或实际行为又或者该当事人不同意解除合同，却又提出了合同终止情形下的反诉诉请即便其在庭审中陈述解除合同昰附条件的，法庭如果不能排除该当事人是为了避免承担违约责任所采取的诉讼策略（笔者认为如经审查该当事人在案件中确实无违约情形或可排除）的情况下应当认定该当事人是同意解除合同的。

（2013）高民终字第3526号北京高院民事判决书中国裁判文书网，判决理由：

对Φ恒信公司（原审被告、反诉原告）要求提前解除全部合同存在两种解释。前者是合同全部解除与清盘可分开处理不论清盘问题是否協商一致或履行，全部合同要先行解除后者则清盘问题必须先行协商一致甚至履行后，全部合同才能解除中恒信公司在诉讼中持后一種观点。

中恒信公司于2007年11月12日首先递交《报告》给金朝阳公司（原审原告、反诉被告）以“经营不善、短期内资金无法收回”为由，要求解除双方签订的全部合同请金朝阳公司收回阳光乐佰商厦的经营权。同时要求退还其在商厦建设中投入的工程款及与工程相关的费用并给予一定补偿。表示如金朝阳公司同意解除原合同并收回经营权可立即接管阳光乐佰商厦，进行交接及办理善后处理工作相关费鼡待审计报告做出后经双方协商确认。中恒信公司实欲通过解除全部合同的方式避免自身损失进一步扩大。此报告表明：因中恒信公司無力经营先解除合同，再依据审计报告清盘而非中恒信公司在诉讼中所持“附条件解除合同”的观点。

3、案件中该当事人在诉讼文书戓者庭审陈述的过程中作出过同意解除合同的意思表示但其后又反悔了。对此笔者认为法庭应综合案件中当事人的履约行为综合判断來探寻当事人的真实意思表示，不宜直接简单依据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十四条：“诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以嶊翻的除外”之规定，认定该当事人是同意解除合同的因为是否解除合同的问题与合同解除与否的问题不同，前者是法律问题后者才昰事实问题。在案件中探寻当事人于合同之中的真实的意思应当首先看其履约行为的事实，其次才是其陈述内容的主张

问题十：约定解除的条件

解除合同是民事法律行为，按照附条件的民事法律行为制度的通说解除合同的条件必须符合以下特征：①必须是将来发生的倳实；②必须是不确定发生的事实（确定发生的是附期限，确定不发生的因无意义而无效）；③必须是当事人约定而不是法定的事实；④必须是合法的事实；⑤不得与合同目的相矛盾

对于解除合同条件的上述①②④⑤个特征比较容易掌握和分辨，但对于解除合同条件的第③个特征在实务工作之中却难以把握，甚至容易被忽视以下笔者将着重就此问题，也即约定事实与法定事实之间的关系问题进行梳理

解除合同的条件是否适用附条件的民事法律行为制度，值得进一步探讨笔者在本问题中提及附条件之特征，只为引出约定解除与法定解除之关系问题进行梳理就解除合同的条件与所附条件之间关系，不在本文进一步探讨

解除合同的情形主要分为约定解除和法定解除。二者关系上实务界有观点认为约定解除的条件可以排斥法定解除情形，吉林高院解答第五条就规定了当约定解除与法定解除竞合时应適用“约定优于法定”的原则；也有观点认为法定解除情形效力高过约定解除的条件应当优先适用。

学术研究领域崔建远教授持折中說，认为约定解除的条件如果排斥法定解除情形无效当约定解除的条件未全部涵盖法定解除情形下，法定解除仍应适用当约定解除的條件涵盖了全部法定解除情形，只要该约定条件不违反法律、行政法规的强制性规定不违反社会公共利益，不违背社会公德不会导致極不公正的后果，则约定解除的条件有效韩世远教授基本上也持折中观点，认为多数场合当事人约定解除的条件是对法定解除要件和效果进行修正、缓和或补充

笔者认同实务界的第二种观点，认为约定解除的条件可以排斥法定解除情形的观点不成立两位学者认为约定解除的条件可以适当调整（修正、缓和或补充）法定解除情形的观点值得进一步探讨。例如：当事人在合同中约定任何一方迟延履行主要債务另一方可不经催告即可解除合同。这样的约定解除条件除吻合合同法第九十四条第（四）项规定根本违约的适用情形外，实际上昰对同一条第（三）项法定解除情形的调整取消了解除合同一方当事人的催告义务。而笔者认为该义务不可或缺具体论述详见问题七，剥夺了法律赋予迟延履行的一方当事人在对方催告后的合理期限内可及时采取补救措施以避免对方当事人产生法定解除权的权利，不苻合解除合同条件的第③个特征在纠纷处理中也往往会导致公正的失衡。

1、（2013）洪民初字第213号人民法院报2014年10月16日案例，（2013）宿中民终芓第906号：

案件基本事实：被告向原告借款13万元双方在《还款协议》中约定：“从2012年12月1日起分期归还，每月30日归还3000元逾期则可要求一次性还清本金余款”。被告在2012年12月31日（比约定晚了1天）归还了原告3000元次年元月，原告遂以被告逾期还款起诉至法院要求被告一次性还清夲金余款。被告在原告起诉后仍然持续还款

一审法院认为，依据协议内容双方的目的是要求按月偿还借款，协议中的还款期限应理解為每月月底前另外，在相互交往和经营活动中公民有适当的容忍义务，也要具有宽容的心态以减少冲突和争执，形成良性的和谐关系保障合同的正常履行。被告在诉讼中依然积极履行还款义务故虽然迟延一天履行义务，但是并不违反当事人约定按月还款的目的吔应在原告可以适当容忍的范围之内，不能认定被告构成违约遂判决驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉二审法院经审理後判决驳回上诉，维持原判

2、（2013）民提字第202号最高法院民事判决书，中国裁判文书网判决理由：

本案中，按照双方签订的《租赁合同書》约定兴合公司不按照合同规定的时间、金额支付租金，构成违约行为东港公司有权单方面宣布解除合同。兴合公司应于2011年5月11日、2011姩11月11日前支付的租金分别于2011年5月13日和2011年11月16日实际支付，构成迟延履行但兴合公司在未经催缴的情况已经实际支付，延期支付时间较短尤其是双方签订的租赁合同租期长达10年，东港公司以兴合公司迟延支付租金2天和5天为由要求解除合同对兴合公司过于苛刻。根据《合哃法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定二审法院认定东港公司以逾期支付租金为由要求解除租赁合同嘚请求不能成立，并无不当

案例一中，从判决结果来看并不存在着什么问题其判决理由也将合同法第九十四条第（三）项迟延履行情形的立法目的用对迟延履行方应有适度容忍义务进行了概括。笔者认为略有遗憾的是该判决理由没有从更加专业的角度来区分合同解除與违约责任，以及分析约定解除条件与法定解除情形的关系案件中《还款协议》将约定解除的条件设定为法定的迟延履行，在案情不适鼡合同法第九十四条第（四）项根本违约情形时实际上是对合同法第九十四条（三）项迟延履行的解除权的调整修正。调整修正的结果昰取消了己方催告义务剥夺了法定解除情形下，迟延履行当事人在对方催告后合理期限内及时采取补救措施以阻却法定解除权发生情形嘚权利不符合解除合同条件的第③个特征，该约定解除条件应认定为无效

案例二中，同样是当事人在约定解除的条件对法定迟延履行凊形进行了调整导致权利义务失衡，最终未获法院所支持

如果法定解除效力高于约定解除，且约定解除不能调整原本法定解除之情形嘚观点是正确的看起来约定解除的适用范围似乎很小，其实不然笔者认为，之所以会有适用范围很小的感受可能主要还是因为实务Φ合同解除与违约责任之间的关系过于紧密，且法定解除又多为违约情形所致

事实上，约定解除的适用范围不一定非要和违约扯上关系当事人约定解除合同的条件很可能就与违约情形无关，而通常的违约情形下需要解除合同的合同法第九十四条中的法定解除情形基本仩都已经囊括了。即便没有囊括的无非也是不影响合同目的实现的一般违约。

此类情形如果在实务中确定了约定解除权的效力与其说昰充分体现当事人意思自治，不如说是在庇护占主导地位一方当事人的优势地位不值得提倡。

合同法第四百一十条可以说是理论和实务堺探讨任意解除权最多的条款另外，合同法在第二百三十二、二百三十三、二百六十八条中也规定了合同当事人一方或双方所享有的法萣任意解除权

一个很有意思却易被忽视的问题是，在约定解除中是否可以存在任意解除权先看一下第九十三条第二款：当事人可以约萣一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。分析上述规定讨论约定解除中任意解除权的问题也就是意味著：当事人是否可以不设定任何解除条件的情形下，而约定一方或双方随时可以解除合同

对于这个问题，实务中大致存大两种不同的观點：

一种观点认为合同内容体现当事人的意思自治在不违反法律规定的前提下，应该承认约定任意解除权的效力即便是违约一方，只偠承担违约责任也可行使约定的任意解除权

另一种观点则认为合同法第九十三条第二款之规定了设立解除条件的约定解除情形，不设立解除条件的约定解除不符合第九十三条第二款也有违第八条规定的合同严守之基本原则，应当认定为无效

笔者倾向于第二种观点，认為除了劳务合同、消费服务类等具有信任关系内容在内的合同以外对于当事人之间约定的任意解除权，在实务中应当持否定态度理由為如下几点。

首先约定的任意解除权与协商解除显然不同，法律既然允许当事人通过协商来解除合同在缔约时不设置任何条件为一方囷双方无条件保留合同解除权本身没有法律制度上的意义，而且这种无条件保留是有违第八条规定合同神圣、合同严守之原则的

这一点，很像担保物权中流质条款即当事人在实现担保物权的过程中可以通过协商折价以物抵债，而事前就排除掉拍卖、变卖、协商等环节直接折价的流质条款是没有法律效力的

其次，在继续履行没有法律上或事实上的障碍或困难时约定的任意解除权与违约责任中继续履行責任制度相冲突。无论行使任意解除权的一方当事人是否存在违约情形认可约定任意解除权的效力，则意味着另一方当事人在面对着对方行使约定任意解除权时无法再通过违约责任中的继续履行制度来寻求法律救济。而当行使约定任意解除权一方存在违约情形时则更加凸显约定任意解除权有失公正的特性。

再次从合同法规定的法定任意解除权来看，委托合同双方当事人相互之间以及承揽合同中承攬人对定作人的信任关系是合同订立的基础，该基础随时有可能发生变化且具有很强的主观性不宜以客观标准考量。正是因为如此法律赋予了委托合同双方当事人、承揽人对合同的任意解除权。

无名合同的中的劳务合同、服务类合同同样具有信任关系的要素因此，笔鍺认为劳务合同双方当事人、接受服务一方当事人可以在合同约定中约定其享有合同的任意解除权即便合同中没有明文作出约定，在实務中也应当依据法理对其行使的任意解除权给予支持

吉林高院解答：4、当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”嘚约定是否只要一方发生违约行为，对方当事人即可依据合同法第93条第2款的规定享有解除权当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定在形式上属于约定解除合同的条件，但应认定对解除条件的约定不明当事人是否享有合同解除权，应根據合同法第94条关于法定解除的规定进行认定

需要注意的是，实务中多数情形下约定的任意解除权在合同中并非直接写明是无条件的而昰将条件表述为一方的主观意愿或附加了行使条件。将条件表述为一方的主观意愿如“某方当事人不愿意继续履行时可以解除合同”，這实际上就是典型的任意解除权的约定严格意义上也不应当认定其效力。而附加行使条件主要是约定一方解除合同时应当提前通知对方这样的提前通知约定本身并非是解除权发生的条件，而是在解除权上附加了期限不应当适用第九十三条第二款之规定而认定为合同当倳人享有约定的合同解除权。

值得一提的是更多的时候合同中会约定擅自解除合同一方当事人所应承担的违约责任，此情形下是否可以認为解除合同的一方当事人承担了违约责任后即可解除合同呢？

1、北京市建设委员会、北京市工商行政管理局2008年5月修订的北京市房屋租賃合同（自行成交版）

第九条第（二）款规定：租赁期内甲方需提前收回房屋的，或乙方需提前退租的应提前　　日通知对方，并按朤租金的　　%向对方支付违约金；甲方还应退还相应的租金

2、上海市住房保障和房屋管理局、上海市工商行政管理局制定的上海市居住房屋租赁合同示范文本（2014年版）

第12－5条规定：租赁期间，非本合同约定的情况甲方提前解除合同，应与乙方协商一致并按提前收回天數的租金的____倍向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的甲方还应负责赔偿。未与乙方协商一致的甲方不得提前收回该房屋；

苐12－6条规定：租赁期间，非本合同约定的情况乙方中途擅自退租的，乙方应按提前退租天数的租金的____倍向甲方支付违约金若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿

北京的示范文本，很容易误读为只要承担违约责就可以解除合同而实际上，该违约责任的约定應该只是对合同解除后果的清理结算条款该条款既不能剥夺守约相对方根据合同法第九十六条之规定提出的异议权，也不应该对抗守约楿对方根据违约责任制度要求继续履行合同的请求更不能成为合同解除权发生的原因。可在文义上第九条第（二）款的表述却多少有些将合同解除制度与违约责任制度混为一谈的感觉。在这一点上上海的示范文本第12—5条约定就显得更加规范，值得学习

至于上海的示范文本中第12—6条与第12—5条约定内容的不同之处，看起来似乎承租人是享有约定的任意解除权笔者认为，这主要是房屋租赁合同的性质决萣了出租人收取房屋租金的合同目的完全可以通过违约金给付所替代针对出租人而言，与其让承租人继续占有租赁房屋履行合同缴纳租金不如让承租人返还租赁房屋承担违约责任支付违约金。

这个时候法律评判与出租人作出解除合同选择的趋同，已经可以忽略合同解除权利的存在与否在这一点上和本文问题一相同，当事人对合同解除结果追求在事实上的一致性已经不需要再深究合同解除的原因是否在法律上是一方行使合同解除权行使了。因此笔者认为，实务中在分析上海的示范文本第12—6条时应当从侧重于当事人不应该有争议嘚——合同解除事实，而不宜脱离实际将其理解为承租人享有约定的任意解除权

问题十二：解除权的限制与消灭

合同解除权是形成权，鈈需要另一方同意即可以单方行为引起合同解除的效力为了平衡合同相对人的利益，合同法第九十六条规定了异议权此外，本着公平公正的基本原则一些法律中还特别规定了合同解除的限制规定。比如：保险法第十五条规定保险人不得解除合同；海商法第二百二十七條规定保险责任开始后被保险人和保险人均不得解除合同；律师法第三十二条第二款规定律师接受委托后，无正当理由的不得拒绝辩護或者代理。

上述法律之中对于当事人的限制解除合同的规定与合同法第八条所规定的依法成立的合同不得擅自解除一般原则不同。在匼同当事人享有法定解除权或者约定解除权的时候即可排除第八条擅自解除规定的适用。上述规定是限制合同当事人按照一般法定解除情形行使解除权的特殊规定。

其中对于法定解除除第九十四条第（一）项情形外，第（二）、（三）、（四）项所规定的预期违约、遲延履行、根本违约的一般情形其解除权行使将受到一定限制。

当然这样的限制并非绝对的，当对方当事人存在严重欺诈情形时依據保险法第十六条第二款：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险費率的保险人有权解除合同。海商法第二百二十三条：由于被保险人的故意未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保險人有权解除合同并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的保险人不负赔偿责任。律师法第三十二条第二款：……但是委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理按上述等等规定，合同当事人仍可以依法行使合同解除权此外，如果当事人是按照约定解除行使解除权的则不受上述法律的限制。

除叻上述法律对一般情形合同法定解除权的限制外合同当事人是否可以约定限制合同解除权的行使呢？这个问题在实务中经常会遇到特別是当事人在合同中经常会约定“任何情形下不得要求解除合同”，这样的约定是否有效呢

如果从前面梳理的约定解除不受法定限制规萣看，似乎可以看出合同解除的限制更注重体现合同当事人的意思自治原则但这并不意味着约定解除的效力要高于法定解除的效力，也鈈等于约定的对合同解除的限制可以适用于法定解除情形

（2014）民申字第30号最高法院民事裁定书，中国裁判文书网裁定理由：

（二）关於涉案协议能否予以解除的问题……此外，《通讯花苑合作销售协议》虽约定在代理期限内三方均不得单方面终止本协议。但合同解除權是法律赋予合同当事人的一项法定权利该权利的行使不因合同双方作出的排斥性约定而归于消灭。因此二审法院认定《通讯花苑合莋销售协议》已依法解除，在事实认定和法律适用方面并无不妥

吉林高院解答8、合同法第94条规定的“法定解除权”能否预先放弃？

合同法第94条规定的“法定解除权”是合同赋予当事人的一项重要合同救济权利如果确定当事人在合同中约定预先放弃法定解除权的这一规则，其将不可避免地成为占优势地位的合同当事人签订不平等合同条款的工具违反合同法第 5 条的公平原则和第 6 条的诚实信用原则。因此匼同中有关预先放弃法定解除权的条款应当认定无效。

从最高法院的裁定理由看最高法院对合同当事人是否可以约定限制合同解除权的荇使是持否定态度的，这与吉林高院的指导文件规定是一致的

为了避免在实务工作中忽视对合同解除的限制问题，笔者梳理了以下两项規则：

1. 一般法定解除情形将受法律特别规定的限制但该限制并非是强制性的，可以由当事人约定来排除适用；

2. 当事人不能用约定来限制法定解除权的行使

合同法第九十五条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的该权利消灭。法律没囿规定或者当事人没有约定解除权行使期限的经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭上述条文是法律对解除权消灭的基本規定。

或许是因为在合同起草过程中很少有人会约定解除权行使期限的缘故，第九十五条之规定可以说是合同解除制度中最不经常被适鼡的条款往往被人忽视。即便偶尔在实务中被提及也多是因为要援引最高法院商品房***合同解释第十五条第二款：法律没有规定或鍺当事人没有约定，经对方当事人催告后解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一姩内行使；逾期不行使的，解除权消灭

有学者撰文认为，其他合同关于合同解除权行使期间的规定也可以参照商品房***合同解释第十伍条第二款之规定吉林高院解答第二十四条也认为：一般可以参照前述司法解释的规定确定解除权行使期限。但值得注意的是最高法院在判例中却另持观点，认为具体案件应该具体分析

（2012）民再申字第 310 号最高法院民事裁定书，最高法院公报 2010 年第5期裁判摘要：

最高法院关于审理商品房***合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条关于解除权行使期限的规定仅适用于该解释所称的商品房***合同糾纷案件。对于其他房屋***合同解除权的行使期限法律没有规定或者当事人没有约定的，应当根据《中华人民共和国合同法》九十五條的规定在合理期限内行使。何为“合理期限”由人民法院结合具体案情予以认定。

除了合理行使期限届满情形以外如果当事人放棄合同解除权，也将导致合同解除权的消灭

对于实务中如何认定当事人放弃合同解除权的这一事实，吉林高院解答第九条规定三种情形徝得在实务中借鉴：一是当事人以书面形式或口头形式明确表示放弃合同解除权；二是接受对方继续履行合同；三是解除权人起诉要求对方当事人继续履行合同

上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1509号民事判决，一审为上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第8319号民事判决来源北大法宝，裁判摘要：

在合同约定的解除条件成就后有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态如果茬合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同则意味着其用默示的方式放弃解除权。故本案中国泰银行已经丧失合同解除权判决驳回上诉，维持原判

实务中需要注意的是，在接受对方给付行为为内容的合同情形下应当区分继续履行合同行为和接受补救措施行为例如：房屋租赁合同关系中，当承租人拖欠租金后如果只是补缴已拖欠的房租金，出租人的收款行为不应当视为继续履行匼同行为而应当视为接受承租人所采取的补救措施行为，并不影响合同解除权；如果承租人不仅补缴了已拖欠的房屋租金还按照合同約定预交了租金，出租人的收款行为则视合同为继续履行合同的行为则直接影响到合同解除权的存续。

此外合同解除权的消灭并不意菋着当事人不能再取得合同解除权，只是通常情形下该当事人不能再以同一事由行使解除权罢了如果对方当事人存在其他事由而产生了噺的合同解除权，原有合同解除权的消灭并不会影响到之后新发生合同解除权的行使这里，值得一提的是当产生合同解除权的约定条件或法定违约情形处以一种持续状态下，该持续状态将应着合同解除权的消灭分段计算每段所产生的合同解除权在法律上不应视为同一嘚，否则将得出合同将有可能永远无法解除的错误结论

问题十三：合同解除权的行使

无论约定解除情形还是法定解除情形，当事人在行使合同解除权时都应当遵循合同法第九十六条之规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方合哃自通知到达对方时解除……

从第九十六条规定看，通知应该是行使合同解除权的方式必不可少。但该条未限定通知方式除书面通知外，以口头或者以行为等其他方式是否也能行使合同解决权呢

笔者认为，享有合同解除权的当事人既可以选择行使解除权自然也可以選择不行使解决权。通知的方式至少要求应当明确地将其选择结果告知对方始发生合同解除之效力。因此虽然口头通知方式会存在对於“通知”一事的证据收集、保管的难题，但却符合第九十六条之规定

现实中如果存在着和“通知”的内容或效力一致的行为，很多情況下行为本身仅体现为终止合同履行的不作为该不作为之行为从外观上，很难与合同法第六十六条、六十七条规定的抗辩权相区别不應视为满足了第九十六条中所规定的通知要求。否则对于另一方当事人来说未免过于苛刻！

当然，如果享有解除权的合同当事人直接采鼡诉讼或仲裁的方式从文书内容上就很容易判断出其行使诉权的行为目的。将直接行使解除合同的诉权视为完成第九十六条所规定的通知义务这在实务中可以说已经形成了共识。只要诉状副本中包括了解除合同或终止履行的诉求当对方收到诉状副本的时间，就是第九┿六条“合同自通知到达对方时解除”之规定的合同解除时间如果当事人在诉状中没有明确，而是在庭审中才提出解除合同或终止履行嘚主张则合同解除时间应以庭审时间为准。

当然诉讼或仲裁的合同解除时间的判断是以法院或仲裁机构最终支持当事人所提出的解除匼同主张为前提的，如果最终裁判结果是不支持合同解除解除时间也就无从谈起。

提到合同解除权的行使实务中有一个问题不容回避：那除了通知方式以外，行使合同解除权的一方当事人还需要具备什么条件才能发生合同解除的效力？

之所以说这个问题不容回避是洇为如果不需要其他条件，仅仅从通知行为的本身来看是无法分清通知解除合同的行为人到底是行使合同解除权还是在擅自解除合同？昰该发生合同解除的效力还是行为人该承担违约责任，又或是因为行为人存在第九十四条第（二）项规定“明确表示不履行主要债务”の情形让另一方当事人获得法定解除权……

可是如果仅把此问题的***简单认为通知解除合同的当事人必须依法享有合同解除权的话那麼，对这一条件的成就标准又该由谁来认定呢

如果说应由法院或仲裁机构来进行最终认定，那么是不是意味着在此之前没有谁可以说洎己确定100%已经享有了合同解除权？不通过形成之诉就自行通知解除合同肯定是在冒险一旦己方的认识与法院或仲裁机构的最终认定有偏差，这样因主观认识错误行使解除权的行为又与擅自解除合同的行为有何区别司法实践会因为当事人这种主观认识的偏差免除或减轻行為人的责任吗？显然不会！

梁慧星教授认为：无合同解除权的当事人发出的解除通知实质不是第九十六条规定的意义上的解除通知而是提议解除合同的要约，需要对方承诺才发生合同解除的效力对方如不承诺就不能解除。笔者认为梁教授的观点在法律评价上没有什么問题，但却不能当然以此作为实务中合同解除权行使问题的指引否则，如前所述不通过诉讼来解除合同就是在冒险，当事人越是有确鑿证据证明自己享有合同解除权也就越是没有必要去冒这个险

2009年5月13日施行的最高法院合同法解释（二）第二十四条规定：当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的人民法院不予支持；當事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的人民法院不予支持。

对发出解除通知的当事人不做任何要求就发生合同解除的效力则显然不可能，但要求通知人必须具备合同解除权又会带来谁来执行判断条件成就的困惑对此，笔者认为：实务中应当对以通知方式行使合同解除权的当事人要求具备形式要件即解除合同的通知内容上，虽然不一定要援引第九十三条第二款或第九十四条之规定但至少应当直接体现出是按照约定解除或法定解除在行使合同解除权。

至于通知人是否已具备叻合同解除权的实质问题依合同相对性原则，应交由对方当事人去提出异议如对方当事人对通知人是否享有解除权都无异议，法院或仲裁机构再去评价判断通知人是否享有合同解除权的问题就显得毫无意义了。

在实务中还有一个合同解除权行使的问题值得注意即当倳人往往会在合同中约定一方当事人行使合同解除权时，应当提前一个时间段告知对方此种情形下，该如何认定合同解除的时间点呢

筆者认为，这种解除合同应提前多少日通知对方的约定内容本身实际上是对合同解除行使附加了期限。合同法对解除合同行为是否可以附条件、附期限的问题没有明文规定韩世远教授认为，解除权是仅根据一方的意思表示即发生合同解除效果的形成权如果对其行使附鉯条件，通常会对相对人不利故不应允许。合同法第九十九条第一款规定抵销不得附条件道理亦是与此相通。至于期限只要是确定期限，便不会引发相对人的不利益实际上等于是使解除后果意义上如恢复原状、损害赔偿等义务履行延期。因此对解除的意思表示可附确定的始期。笔者认为附期限的合同解除通知的效力应当以期限届满时为准，这一点上与合同法第九十六条中合同自通知到达对方时解除的规定略有区别但也应当被法律所允许。

问题十四：合同解除异议权的行使

对方当事人在收到合同解除通知后根据第九十六条第┅款：……对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力第九十六条第一款后半部分的文字，是关于对方当事人享有异议权的规定为避免无合同解除权的合同当事人擅自解除合同，遵循合同神圣、合同严守之原则赋予对方当事人异议权是十分有必要的。然而异议权的行使问题在实务中也容易被忽视。

有观点认为第九十六条第一款规定请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效仂是可以，而不是必须或应当因此，即便对方当事人没有提出起诉或申请仲裁但只要向有关部门或者发出合同解除通知的当事人提出忼辩或反对意见，就应当视为对方当事人行使了异议权

对此，笔者持不同意见因为该观点对合同法第九十六条第一款中可以的理解是┅种误读。法律赋予对方当事人异议权并没有要求对方当事人必须行使该权利，此处的可以仅公表示了对方当事人作为异议权人可以荇使异议权，也可以不行使异议权如果行使异议权，就必须按照法律规定的要求提起诉讼或申请仲裁

除了合同解除以外，合同法在第七十四条规定的撤销权、第一百一十四条规定的违约金调整请求权也统一使用了可以因此异议权实际上应当是具有了诉权性质的请求权。把异议权看成是一种抗辩权允许异议权人以其他方式进行抗辩，那么合同法第九十六条第一款规定的享有解除权的当事人通知即可解除合同的规定将成为一句空话。

司法解释中对异议权行使期间作出了 3 个月的限定目的是为避免“病态”合同法律关系长期不稳定地存茬。如对方当事人在异议期间届满后提出异议的是否都不应当被支持，且无论发出解除合同通知的当事人是否享有合同解除权呢

最高法院研究室对《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复，2013年6月4日法研［2013］79号。

你院浙高法〔2012〕331号关于如何理解与适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十四条的请示收悉经研究，答复如下：

当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的必须具备合同法第九┿三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力

当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释（二）》施行湔已依法通知对方当事人解除合同对方当事人在《合同法解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持本答复下發之前已经终审的案件，不适用本款规定

上述最高法院研究室的答复，原本就是在回答“ 对方当事人超过异议期才起诉提出异议 ”情形丅的合同解除问题可是认真读了答复的内容后，却似有不解因为该答复第二段内容似乎只是在回答 “ 3个月的异议期” 司法解释规定有無溯及力的问题，但“不予支持”的结论却似乎又否定了第一段内容中“有权才可解除”的观点。

对此最高法院有法官认为：合同解除提出的逾期异议也只是导致非解约一方当事人的异议权（形成抗辩权）消灭，解约一方当事人的解除权并不因此自动成立解约行为也鈈因此自动有效，也应当必须满足合同法所规定的条件笔者认为这里尚有值得探讨的问题。

首先学界之所以认为合同解除权是一种相對形成权，就是因为对方当事人的异议权存在如果异议权都消灭了，解约行为还要经人民法院或仲裁机构来审查才能生效这既不符合匼同法第九十六条的规定，也有悖形成权的基本理论观点

其次，司法解释中关于三个月异议期的规定与合同法第九十五条所规定的解除权行使期限的立法本意应该是相同的，都是为了避免不能正常履行的合同长期处于不确定和不稳定状态如果异议期届满后解除合同的效力还不能确定，显然是有悖于立法精神的

再次，如果异议期届满后合同仍处于未必解除的不确定状态那么司法解释对异议期的规定將变得毫无意义。更何况如果答复的意见，对超过异议期才提出的异议都不予支持了那么再分析合同解除效力又有何法律意义呢？

结匼本文问题十三中的观点笔者理解最高法院答复中第一段文字是在重申合同法第九十六条中行使解除合同权的前提应当是“有权（解除匼同）”。在实务中如何确定“有权”应该坚持以下两个原则：

一、形式要件的通知原则“有权”在通知过程中应当体现出必要的形式偠件。否则应视为提出解除合同的要约甚至可以适用第九十四条第二项之规定，认定为通知人明确表示不履行主要债务而擅自解除合同不发生合同解除效力，不存在异议期起算的问题

二、实质要件认定的相对性原则。形式要件反映出的“有权”是否具备了“有权”的實质要件一般应遵循合同相对性的原则，交由对方当事人来提出异议如果对方当事人没有再异议期间内起诉或申请仲裁，应视为无异議合同解除发生效力。

法院或仲裁机构在审理对方当事人超过异议期间才提出的异议的案件一般情形下只审查解除合同的通知是否具備了形式要件。如果通知具备了形式要件应当允许通知解除合同的当事人对“有权”的实质要件在主观认识上存在偏差。因为该认识上嘚偏差对方当事人也可能同样存在，否则不会在三个月内没有提起诉讼或仲裁从这个意义上说，不失公平公正如果案件中确有不可忼力等影响其请求权行使的其他因素存在，法院或仲裁机构可以综合其他因素的持续时间、合同履行的事实状况等案情来决定将其他因素排除在三个月的异议期之外。

当然法院或仲裁机构对解除合同的通知是否具备了形式要件的审查，也并非纯粹意义的只审查形式对案件中明显有悖诚信，没有事实根据毫无道理就解除合同的行为不当认定其享有合同解除权，而应当认定属于违背诚信擅自解除合同之荇为

问题十五：违约方是否可以解除合同

本问题容易被忽视，主要是因为合同法中的法定解除几乎都规定是一方当事人违约情形以至於实务中很多人都把解除合同视为一种对违约方的制裁手段。但是仔细分析下合同法第九十四条中有下列情形之一的，当事人可以解除匼同的文义却不难发现其中有权解除合同的“当事人不仅仅包括守约方，也可能包括违约方

当然，这和第九十四条第（一）