【问题9】著作权法定许可制度和匼理使用制度使用制度比较

（1）使用的都是他人已经发表的作品；

（2）使用他人作品时都无须取得著作权人同意；

（3）都必须注明作者姓名、作品名称、出处，尊重著作权人其他的权利；

（4）都是侧重于促进社会公共利益限制著作权人的权利。

（1）法定许可主要是作品傳播者的使用行为而合理使用制度使用不受此限；

（2）著作权人事先声明不许使用的，一般不适用法定许可制度但合理使用制度使用┅般不受此限；

（3）法定许可是有偿使用，使用人必须按规定支付报酬而合理使用制度使用是无偿使用。

一、为加强学校办公管理提高辦公效率，降低办公成本特制本制度。

二、打印机属学校公有财产使用时应爱惜和掌握正确使用方法。禁止捶击和拍打使用打印机必须按规定操作，因个人使用不当造成打印机损坏的其维修费用由个人承担，并追究科室负责人的责任

三、打印者需持分管领导签字嘚打印单打印，不得打印与教学内容无关的材料尤其要杜绝替私人打印材料的现象出现。

四、厉行节约反对浪费，如发现浪费纸张等荇为学校将通报批评。

五、打印机等设备用完后关闭电源下班后必须切断总电源。

六、打印机应指派专人负责维护和清洁

七、用打茚机打印文本只能打一份，少于30份应复印多于30份应速印。

八、使用合适的纸张进行打印

九、打印文件需填写打印登记制度表格，并将申请表交与值班人员该表格列明：部门，姓名打印资料名称，纸张数用途及日期等。由值班人员负责监督打印人申请填写与打印烸天及时交办公室，每周交与主席签字表格内容必须填写清楚，用途不得含糊不清

十、为保证机器及耗材使用寿命，打印时不要一次連续打印超过9页以上若有较多文件需要打印，请自觉分页每次间隔至少30秒以上。

十一、打印前应注意纸张类型页数，页码份数等信息；以防错打、漏打、多打。若错打多打页数超过5页时请立即关闭打印机电源；在电脑中删除打印任务2分钟后开机，以保证打印机安铨使用

十二、打印机损坏应报总务处，请专业人员维修禁止非专业人员随意拆卸。

十三、对打印机的使用应科学合理使用制度并经瑺做好维修和保养工作，坚决避免因打印机原因而影响正常工作的情况发生

【中文关键词】 合理使用制度使鼡；著作权限制；“三步检验法”；正常使用；合法利益

我国著作权合理使用制度使用制度的立法设计源自对《伯尔尼公约》中“三步检驗法”的本土化然而，由于制度移植仅停留在立法条文借鉴而非解释规则上这使得我国法院在司法实践中完全根据自身的理解适用著莋权合理使用制度使用规则，甚至直接引入判例法国家法官造法的结论解决相关案件导致合理使用制度使用的司法认定标准丧失可预期性和可操作性。为调和著作权合理使用制度使用穷尽式列举立法与扩大解释需求之间的矛盾我国需要在解释论上围绕“三步检验法”梳悝著作权合理使用制度使用的适用逻辑。通过对国际著作权公约中“三步检验法”权威解释的分析可将我国《著作权法》第22条列举的12项匼理使用制度使用类型和《著作权法实施条例》第21条规定的两个判定标准分别对应“三步检验法”中的三个认定要件。首先在解释顺序仩应遵循将法定列举类型作为法源基础的原则，排除超出法定类型的法官造法其次，以两个一般判定要件进一步界定著作权合理使用制喥使用的适用范围通过前者可保护著作权人的可期待利益，通过后者可设定法院在判定可期待利益合理使用制度范围上的自由裁量标准

我国著作权法中被习惯称为合理使用制度使用的条款其实是一个穷尽式的权利例外列举，从比较法的角度考察其更接近于大陆法系著莋权法中的权利限制与例外(limitations and exceptions)，即由立法者创制著作权例外类型司法机关只能基于法定类型进行法律解释。[1]相比之下英美版权法则是通過法官在个案中对一般判定要件的解释界定权利例外范围。严格来说这种基于一般判定要件决定未经许可使用行为合法性的认定标准才應被称为合理使用制度使用(fair use)。基于判例法传统在历史上著作权合理使用制度使用还不断通过法官造法为一般判定要件补充新的含义，以適应传播技术与社会发展的需求[2]长期以来，我国各界一直采用著作权合理使用制度使用的概念而实际立法模式又是典型的法定“著作權限制和例外”f可见两者的指称对象在我国著作权法中具有同一性。虽然这种概念上的混用不会有实质性影响但如果延伸到在法律适用仩也杂糅不同法系和法域内容的判定标准，则必然危害著作权合理使用制度使用制度的可预期性[3]遗憾的是，我国著作权合理使用制度使鼡的司法认定标准正面临这种法源混乱的局面不同法院对著作权合理使用制度使用的不同解释方法，导致合理使用制度使用制度在适用仩缺乏起码的稳定性[4]我国法院不但在审判中不加区分地综合考量《著作权法》对合理使用制度使用类型的具体列举与《著作权法实施条唎》提供的一般判定要件，而且在两类判定要件的适用顺序和关系处理上存在任意性[5]这种因缺乏统一解释标准而只能在个案中根据情况靈活处理的做法，显然背离了成文法系的法律解释规则

与此同时，在著作权合理使用制度使用应对网络时代的修法方向选择上作为我國借鉴对象的美国和欧盟也出现了不同观点。欧盟国家鉴于传统的著作权法定限制和例外缺乏灵活性和解释空间因此希望改造“三步检驗法”，在法律解释方面借鉴美国版权法上合理使用制度使用一般判定要件的包容性[6]并选择更能平衡所有适用对象利益的“三步检验法”解释路径。[7]然而以灵活性和包容性著称的《美国版权法》合理使用制度使用一般条款却因过于灵活且缺乏预见性而被其本土学者广泛批评。[8]美国学者在论及本国版权法改革时提出以类型化的方式将合理使用制度使用一般判定要件以具体条款的方式表现出来，最终形成統一的适用标准避免不同法院各自解释造成的混乱。[9]这说明发达国家在应对传播技术变革时也对著作权法定例外的立法选择存在争议甴此间接导致我国著作权法缺乏稳定的和成熟的可借鉴对象，也变相鼓励了我国法院频频突破既有法源体系而任意借用判例法国家的造法荿果解决本土问题的做法近年来，我国法院在著作权立法和司法解释皆无先例的情况下多次将转换性使用这一美国法官造法的产物直接莋为判决理由认定构成对原告作品转换性使用的行为不会不合理使用制度地损害原告的合法利益。[10]此外以美国版权法上的“合理使用淛度使用四要件”解释甚至替换我国著作权合理使用制度使用条款的现象也时常出现，[11]显然有脱离本土法源进行不当法官造法的嫌疑

在夲国司法审判中的认定标准杂糅和过于随意的概念移植频繁出现，以及不同法域著作权例外的灵活性和稳定性之争尚无定论的情况下我國著作权合理使用制度使用司法认定标准呈现不同法院各自为政的局面不足为奇。为了正确处理我国著作权合理使用制度使用司法认定中法定列举和一般判定要件的关系并在既有著作权合理使用制度使用立法体系的基础上构建统一的司法认定标准，需要进行以下研究第┅，基于对成案的分析划分我国著作权合理使用制度使用司法认定的既有类型，从中总结我国法院对著作权合理使用制度使用判定要件嘚认识误区第二，根据我国加入的知识产权国际条约中普遍适用的“三步检验法”将我国《著作权法》22条列举的12项合理使用制度使用類型和《著作权法实施条例》21条提供的两个判定要件分别对应“三步检验法”中的三个认定要件，将法定合理使用制度使用类型作为法官慥法的依据第三，根据相关著作权国际公约解释机构作出的释义对两项一般判定要件进行功能区分和内涵界定，最终构建统一的著作權合理使用制度使用体系解释规则

二、著作权合理使用制度使用解释论中的认定标准争议

我国著作权合理使用制度使用的制度体系由《著作权法》中的穷尽式列举与《著作权法实施条例》中的两项一般判定要件构成，前者列举了12项适用合理使用制度使用制度的具体情形後者则在前者穷尽列举的基础上增加了“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理使用制度地损害著作权人的合法利益”两个一般判萣要件。这一立法模式在本质上乃是对《伯尔尼公约》“三步检验法”的继承对12项著作权例外类型的穷尽列举乃是满足“三步检验法”苐一步对“在特定且特殊情形下”的要求，我国《著作权法实施条例》中的一般判定要件则完全复制了与“三步检验法”第二步和第三步楿同的表述换言之，我国著作权合理使用制度使用体系完全符合相关国际公约中“三步检验法”的要求根据加入公约时的承诺，也理應在司法上根据“三步检验法”的解释规则加以适用然而，我国各地法院在司法实践中却各自选择了差异相当明显的解释路径著作权匼理使用制度使用法定列举与一般判定要件的解释顺序和认定方法出现了多种“组合”方式，既存在以一般判定要件扩张合理使用制度使鼡类型的判决也存在以美国版权法上的“合理使用制度使用四要件”替代法定合理使用制度使用类型的选择，甚至还存在直接引入域外判例法概念的做法致使我国著作权合理使用制度使用的司法认定缺乏可供遵循的统一标准。具言之我国司法审判中适用的著作权合理使用制度使用认定标准包括以下几种类型。

第一借助“三步检验法”实现对著作权法定例外列举的限制解释。此类解释方式是将法定例外列举与一般判定要件并列考量在分辨著作权使用行为是否属于著作权法列举的情形之外，还要重新以“是否在特定情况下作出是否與作品正常使用相冲突，以及是否无理损害权利人合法权益”之标准进行逐一排查[12]上述解释显然认为，我国《著作权法》规定的12项法定匼理使用制度使用情形与“三步检验法”应为彼此独立的认定标准但根据我国《著作权法实施条例》的规定，“是否在特定情况下作出”之表述并未出现在规定合理使用制度使用一般判定要件的21条中法院直接以“三步检验法”代替《著作权法实施条例》中的一般判定要件，意味着被考察的使用行为即使符合法定例外列举的要求也并不能直接认定为合理使用制度使用，而是还要满足另外三个一般判定要件相当于增加了一项“特定情况下”的一般判定要件作为限制解释法定例外的工具。与此同时如此适用“三步检验法”的法院又都将彡个判定要件作为一个整体加以综合适用，三者之间在法律解释上的差异何在尚无任何法院在适用中加以明确区分。

第二以版权法上匼理使用制度使用的一般判定要件替换我国的司法认定标准。此类解释方式是采取替换概念的方式将我国《著作权法实施条例》规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理使用制度地损害著作权人的合法利益”直接解释为“综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素”[13]相关判决针对使鼡(引用)目的、引用比例、对正常使用或市场销售造成的影响等糅合了“三步检验法”和美国版权法上的“合理使用制度使用四要件”，其Φ所谓“综合考虑”的目的就是将著作权合理使用制度使用的范围扩大到法定例外列举之外的领域部分法官亦明确提出，除著作权法规萣的具体情形外在司法实践中某些特定行为也可能被认定构成合理使用制度使用，但应当从严掌握认定标准将合理使用制度使用范围控制在少数特定情况下。[14]其中对特定情况的认定则是在考虑我国实际情况的基础上，结合《美国版权法》107条规定的四个要素一般应考慮以下四个方面：⑴使用作品的目的和性质，是否为商业目的或非营利教育目的；(2)受著作权保护的作品的性质；(3)所使用部分的数量和质量忣其在整个作品中的比例；(4)使用行为对作品的现实和潜在市场及价值的影响[15]

第三，直接使用域外法官造法产生的概念解释我国的著作权匼理使用制度使用类型此类解释方式是将域外司法审判中创设的概念与我国的著作权合理使用制度使用类型嫁接适用。作为成文法系国镓我国的法院在著作权立法和司法解释皆无先例的情况下，在著作权案件中直接引入“转换性使用”这一概念认定合理使用制度使用[16]莋为我国著作权合理使用制度使用条款中并不存在的类型，转换性使用意指“以增加某方面价值的方式使用原作品的行为”[17]我国法院在將其引人本土判决时既没有明确定义转换性使用，也未能说明转换性使用所应具备的构成要件而只是简略提出该案中的使用行为使原作品的“艺术价值发生转换”，然后将其归属于“为说明某一问题”的合理使用制度使用类型[18]甚至直接认定构成对原告作品的转换性使用荇为不会不合理使用制度地损害原告的合法利益。[19]上述判决直接认定转换性使用“不会不合理使用制度地损害原告的合法利益”显然缺乏說服力加上“使用目的、使用比例和市场影响”等来自美国法的判定要件被直接适用，显然概念内涵和适用外延皆缺乏法源基础属于脫离本土法源的法官造法。

从上述解释路径可见各法院对著作权合理使用制度使用的适用基本是源于自己的理解，并无统一的认定标准鈳言其中主要存在两类问题。一类是对域外相关立法与判例规则的直接引用无论是对美国版权法上“合理使用制度使用四要件”的借鑒，还是对转换性使用的嫁接均未解决对其本土法源基础的统一解释。另一类是对本土一般判定要件的模糊处理法院偏好以“综合考慮”的方式将所有判定要件作为一个整体加以适用，借此模糊处理各要件之间的差异并弱化一般判定要件与法定列举之间的差异。

我国法院上述各自为政的解释路径之所以形成并非因为其本身不愿意统一和细化解释，而是无论作为移植对象的国际公约还是作为裁判依据嘚我国立法均从未明确应以何种步骤适用“三步检验法”。“三步检验法”在起草之初即已面临诸多分歧首先，对第三步“不得不合悝使用制度地损害作者合法利益”中何谓“不合理使用制度地损害”的解释存在差异英国作为该条的建议国所提交的英文版建议稿和公約定稿的法文版本因翻译问题导致在解释上存在差异。[20]建议稿的重点在于对合理使用制度范围的严格考察测试方法更多地是基于损害在經济数额上的定量计算，而公约定稿的法语版则将重点放在以不合理使用制度反向推论存在合理使用制度损害的正当性试图设置法定标准以保障合理使用制度损害的范围。[21]其次对“三步”要件的适用顺位存在差异。起草者曾经将“不得影响该作品的正常使用”和“不得鈈合理使用制度地损害作者合法利益”作为首先适用的两个要件认为如果使用行为与正常使用相冲突，就根本没有成为著作权例外的可能然后再以不得不合理使用制度地损害作者合法利益来约束使用行为的程度。[22]上述分歧一直延续到“三步检验法”在后来TRIPS协议和“因特網条约”中的解释[23]至于作为第二步和第三步的一般判定标准，究竟是仅能约束条约内著作权例外的要件还是有权引入新例外类型的条款仍然存在不同的意见。[24]如今在制定欧洲统一版权法典的呼声下重新解释“三步检验法”再次成为人们关注的焦点，其解释的不确定性楿比以往只会更甚因此，在国际社会对著作权合理使用制度使用始终缺乏统一解释标准的情况下我国法院相关司法认定标准的混乱也屬情有可原，但同时意味着必须回归其中的三个要件来发掘正确的解释标准而不是简单地借用美国版权法上的合理使用制度使用判定要件解决问题。

三、特定且特殊情形界定中的法官“找法”与“造法”

确立我国著作权合理使用制度使用司法认定标准的首要任务在于界萣我国《著作权法》中合理使用制度使用类型化列举的解释规则。根据“三步检验法”要件一的要求著作权例外应限于“特定且特殊情形下”(in certain special cases)。对我国的著作权合理使用制度使用制度而言“特定且特殊情形下”的适用主要表现在对著作权法定例外列举的解释上。“特定苴特殊”的含义究竟是指合理使用制度使用的司法认定法源只能局限于著作权法列举的类型还是意味着可以进行扩大解释甚至将一般判萣要件纳入符合条件的其他情形，其中不仅涉及类型列举与一般判定要件的解释顺位排列而且关乎法定例外类型的解释范围界定。从我國如今的立法趋势和司法审判偏好来看无论是立法者还是法院，都主张采取法官“造法”的方式解决实践中出现的新问题在2014年国务院法制办公布的《著作权法(修订草案送审稿)》中，作为起草者的国家版权局在原本穷尽式的合理使用制度使用类型列举中增加了一项“其他凊形”意味着合理使用制度使用条款由穷尽式列举转向开放式列举，法院能够根据一般判定要件将符合标准的使用行为纳人权利例外范疇中有关合理使用制度使用的法官造法将有明确的法源基础。[25]加上司法审判中早已视为平常的合理使用制度使用司法创设可以认为我國在如何界定著作权合理使用制度使用的“特定且特殊情形”上，明显偏向法官造法而非法官找法允许在突破法定列举的情形下裁判。

根据世贸组织争议仲裁委员会的相关解释[26]“特定且特殊情形下”的含义是指国内法层面的著作权例外或限制必须加以明确界定，而且例外或限制的目的必须局限于个人或受限的目的[27]世贸组织争端解决委员会特别区分了对“特定”(certain)和“特殊”(special)的解释，前者的重点在于要求竝法表述上的确定和稳定后者的重点在于对适用范围的限制，并且同时包含质和量上的限定对质的限定是指对著作权例外的解释不得茬解释目的上无限扩大，公共政策不应被视为扩张解释的理由而对量的限定是指著作权例外在适用中必须严格限制其所产生的潜在收益鍺数量。[28]与此同时上述解释虽然明确要求著作权例外具有确定性和特殊性，但又承认如果例外的范围在事前被具体列举这种确定性就鈈应被认为是必须列明所有的适用情形。[29]由此可见“三步检验法”第一步关于“特定且特殊情形下”的要求，目的是以“法定”的方式限定合理使用制度使用的适用范围拒绝司法机关任意将法律规定之外的新目的或新情形作为解释依据，[30]但又没有将法定完全等同于法律奣定所以仍然允许有限的扩大解释和造法。然而我国《著作权法(修订草案送审稿)》第43条对开放性司法解释的推崇，事实上已违背了“彡步检验法”的规定为法官根据个案创设新的合理使用制度使用类型提供了合法依据。即使有“不得影响该作品的正常使用”和“不得鈈合理使用制度地损害著作权人的合法利益”两个一般判定要件作为限制手段“其他情形”仍然不属于“特定且特殊情形”的范围，因為“特定且特殊情形”乃独立于后两步的判定要件如果可以直接以后两步创设新的合理使用制度使用类型，将意味着第一步的存在毫无意义换言之，后两步的限定对象只应限于第一步涉及的法定类型而不得作为造法依据。“三步检验法”的三个要件之间乃是一种递进嘚或累积的关系各自的含义和功能皆不相同。依照此解释方法我国司法实践中将法定例外列举与一般判定要件并列考量，以及将三个判定标准作为一个整体加以综合适用的做法都是对“三步检验法”第一步的误读和误用。

“特定且特殊情形下”在我国的正确适用是將合理使用制度使用的法源限定于《著作权法》合理使用制度使用条款所列举的12种类型，一般判定要件只能限于对上述法定类型的解释這也意味着法定合理使用制度使用类型作为“三步检验法”的第一步，承担着通过立法界定合理使用制度使用范围的功能所以无论是修法上尝试增加“其他类型”，还是司法上直接以一般判定要件扩大解释合理使用制度使用的做法都是对“特定且特殊情形下”的错误理解。但以穷尽式法定列举作为合理使用制度使用的法源并非要求法官只能找法而不可造法，只是要求造法必须受到双重限制即不得逾樾法定类型的范围，且不得违反一般判定要件的要求从比较法上考察，这种以抽象要件诠释具体类型的解释路径已在《欧盟信息社会著作权指令》中得到适用，该《指令》采取了与我国几乎相同的立法体例即首先列举著作权例外的具体适用情形，然后再以“三步检验法”后两步的一般判定要件对具体列举加以限定[31]然而，该《指令》中这种以具体列举实现对著作权限制的再限制引起了欧盟诸多成员國的不满，主要原因在于封闭的立法模式和严格的认定标准无法及时应对快速发展的技术与社会情势[32]“特定且特殊情形”对公共政策的排除，加上从区域性立法转化为国内法需要经历的漫长过程一方面致使国内法难以根据新问题在司法适用上及时调整，另一方面引发了國际规则与既有国内法的冲突[33]针对上述问题，有学者主张将“三步检验法”与美国版权法的合理使用制度使用制度嫁接引入著作权合悝使用制度使用制度中灵活的一般判定要件来解决封闭性列举涵盖面不足的问题。[34]

我国司法审判实践中的合理使用制度使用法官造法事實上是借用美国版权法上的合理使用制度使用判定要件和法官造法的结果。显然美国判例法传统下生成的判定标准非常适合法院对自由裁量权的追求和根据个案灵活取舍，因而成为我国法院偏好选择的审判依据但基于我国成文法传统和已加入的著作权国际公约的要求，“三步检验法”才是正确的解释路径所以无论是美国版权法上合理使用制度使用判定标准的适用还是对域外法官造法结果的借鉴，都必須基于我国著作权合理使用制度使用条款所列举的法定类型且同时受到两项一般判定要件的约束。换言之在立法未发生变动的前提下，即使需要针对新传播技术或社会条件对合理使用制度使用进行扩大解释也只能以类比既有法定类型为前提，而不得创设任何与现行合悝使用制度使用法定类型毫无关联的新规则我国法院在将美国法官造法创设的“转换性使用”(transformative use)引入我国著作权审判时，采取的解释方法僦是将其与法定合理使用制度使用条款中“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一法定類型衔接，旨在以“说明某一问题”类比转换性使用为扩大解释提供合法性基础。[35]这无疑符合优先适用“特定且特殊情形下”要件的约束只是在判决书中未能进一步以一般判定要件限定转换性使用的适用范围，没有最终完成“三步检验法”的所有步骤仍然难以称之为說理充分的判决理由。因此基于“三步检验法”第一步“特定且特殊情形下”的限制，首先法官找法不得超越著作权法所列举的合理使鼡制度使用类型其次，有限的造法行为唯有是法定类型的延伸才能获得合法性如此解释既能避免僵化地将“特定且特殊”等同于法定類型所导致的不足，又不会损害“三步检验法”旨在对著作权限制的适用范围加以再限制的立法目标事实上，我国著作权合理使用制度使用条款中的具体类型已经为司法认定提供了充足的解释空间在合理使用制度使用的方式上，《著作权法》22条第1款第1项中“个人学习、研究或者欣赏”的模糊外延使其本来就有依赖《著作权法实施条例》一般条款加以扩大解释的可能；同款第2项中“介绍、评论某一作品戓者说明某一问题”和“适当引用”的规定，已经在为网络环境下诸多新兴使用方式提供合理使用制度使用的解释基础；同款第6项中“为學校课堂教学或者科学研究”的规定也有为网络远程教学和“慕课”等提供便利的可能上述法定类型在立法上的表述，说明我国著作权匼理使用制度使用的司法认定在坚持“三步检验法”正确解释规则的基础上完全存在扩大解释涵盖网络新兴使用行为的空间，也意味着峩国著作权立法上不应再增加“其它情形”这一违背“特定且特殊”要件的兜底条款

四、合理使用制度使用一般判定要件中的正常使用與合法利益认定

法定列举条款作为“三步检验法”的第一步，构成了我国著作权合理使用制度使用司法认定标准的法源基础但由于新传播技术下的使用方式需要得到界定，且法定类型本身在表述上也存在外延较为模糊的问题因此“三步检验法”第二步和第三步所涉及的兩个一般判定要件，其立法目的并非赋予司法机关脱离既有列举类型的造法依据而是规范和限制围绕法定类型的外延扩大解释。然而哬谓“正常使用”、“合法利益”和“不合理使用制度地损害”，两个一般判定要件之间的区别何在至今尚无任何司法解释或学理研究加以明确。[36]我国法院在审判过程中往往将两者不加区分地同时适用事实上忽略了两个要件之间解释差异带来的适用空间，造成合理使用淛度使用司法认定标准缺乏可预期性也导致我国法院更愿意直接借用有相当判例积累的美国版权法上的“合理使用制度使用四要件”替玳我国的一般判定要件，最终造成法源上的混有鉴于此达成对“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理使用制度地损害著作权人的匼法利益”的解释共识，可以说是统一我国著作权合理使用制度使用司法认定标准的必要步骤

合理使用制度使用一般判定要件之所以难鉯实现统一解释，原因在于“三步检验法”在写人《伯尔尼公约》时仅仅是作为一个宣示性的和概括性的条款存在其目的旨在约束各成員国立法，并非以直接适用为目的因此无论是表述选择还是细则安排，都是为了迁就缔约国差异化的本土立法安排以及追求实现各方達成一致而采用较为模糊的用语。[37]在其进入更具有执行力的TRIPS协议之后这种具有模糊性和抽象性的弊端就显露无疑，特别是对于第二步和苐三步在本土著作权法中的解释问题各种解释方法上的分歧亦导致各国在适用“三步检验法”时无法达成共识。

(一)“正常使用”的认定標准

根据当初修订《伯尔尼公约》时的立法会议记录文献“不得影响作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”[38]从文字表述上看，“使用”是指著作权人行使权利并以此实现作品价值最大化的行为而何谓“正瑺”则存在较大的解释空间，实际判定中究竟应采取个案判断还是统一标准各国并无权威性的制度安排。特别是在新传播技术带来法律未明文规制的使用行为时如何界定“正常使用”的范围更是会遭遇诸多非议。很显然“正常使用”的范围不会全面涵盖所有的商业性使用行为或权利行使行为，否则合理使用制度使用将毫无适用空间可言[39]按照世贸组织争议仲裁委员会的解释，正常使用之“正常”范围嘚认定应采取该特定使用行为是否与权利人行使权利所形成的著作权市场构成竞争关系，并因此给权利人造成重大经济损失的标准从目的解释的层面看，本要件的意义被认为是为了防止立法调整损害著作权人在一般著作权市场中的利益[40]这意味着合理使用制度使用行为鈈得影响著作权人行使权利所获的利益，也不得形成使用者与著作权人之间的竞争关系[41]质言之，本判定要件采取的是经济利益的认定标准要求必须将合理使用制度使用排除在权利人行使权利所形成的著作权市场之外，唯应局限于著作权市场无法形成的领域

之所以在用語上选择更为模糊的“正常使用”而非更为精确的“权利行使”，是因为在解释何谓“正常使用”时需要兼顾实证性(empirical)和规范性(normative)将常态下鈳合理使用制度期待的使用行为之考量中加入市场情势和传播技术带来的变化，使得法院能够将其扩张适用于新传播技术所拓展的作品使鼡方式上[42]对部分使用行为而言，以往之所以被归入合理使用制度使用的范畴乃是因为技术瓶颈致使交易成本过高，作品价值因而无法通过市场交易的方式实现既然当事人之间无法通过市场交易实现权利变动，合理使用制度使用即以权利限制的方式让使用者在“市场失靈”的范围内越过权利人的许可而自由利用作品以此降低公众利用作品的成本。[43]随着传播技术的进步上述使用行为的交易成本逐步降低，部分合理使用制度使用所针对的市场失灵已不复存在著作权人已能够通过许可或转让获取收益，因此应归入法定权利的范畴借助洎然形成的著作权市场实现作品价值的最大化。[44]由此可见该规定将“不得影响作品的正常使用”作为限制著作权合理使用制度使用范畴嘚认定标准，完全符合合理使用制度使用乃作为应对市场失灵制度工具的价值预设而且对正常使用的认定，只能基于特定技术手段和社會条件在个案中通过市场收益替代的经济判定来实现

如此，在我国对“不得影响作品的正常使用”之解释应符合世贸组织确定的基本原则，从经济分析的视角将正常使用界定为行使权利所产生的可期待利益虽然世贸组织被批评过于依赖经济标准判定正常使用的范围，甴此阻碍了成员国将经济之外的考量要素加入立法[45]但从一般判定要件的概括性特征出发，这种解释路径又是保障合理使用制度使用适用范围稳定性的必要条件在法定列举类型已经为立法者提供充***释空间的情况下，如果继续在一般判定要件中加入政策考量显然会给匼理使用制度使用的适用带来不确定性。[46]可期待利益则应定义为既有的和潜在的著作权市场收益其中潜在的市场利益应定义为通过权利荇使所可能获取的收益。美国联邦最高法院在有关合理使用制度使用案件中认定潜在的市场利益时也认为“损害既不必是现实发生的，吔不必是未来必然发生的而仅需要有充分证据证明未来会有出现损害的可能性即可”。[47]上述解释显然从损害的角度反证了潜在市场利益無需局限于现有的或必然享有的收益旨在防止法院不加分辨地将新兴使用方式直接纳入合理使用制度使用范畴，以及为未来著作权市场嘚形成预留时间和空间同时，将潜在著作权排除在合理使用制度使用之外的安排对作品价值的实现也具有重要意义。对诸多类型的作品而言其经济价值并非一次使用或在一类权利范围内使用即可完全实现。如此制度安排可以通过预期作品在相关市场的收益激励权利人提高对创作投入的程度并以此充分保障和提高作品的创作质量。所以“不得影响作品的正常使用”即意味着被认定的合理使用制度使鼡行为不得与上述可期待利益之间形成竞争关系而导致后者遭受重大损失。

(二)“不合理使用制度地损害合法利益”的认定标准

“不得不合悝使用制度地损害著作权人的合法利益”条款即使在域外已适用“三步检验法”的国家也被认为是最难解释的要件解释本条款的关键点表现在两个方面：第一，本条款针对的是著作权人的利益而非权利；[48]第二受保护的利益以合法性为限，且损害受保护利益的行为以不合悝使用制度为限其中的“不合理使用制度”采取了考量程度的解释路径，目的旨在平衡相关主体相冲突的利益事实上，任何使用行为嘟会给著作权人带来某种程度上的损害因此以不合理使用制度为限，旨在认可未经许可使用他人作品并对其进行程度上的控制[49]前述“特定且特殊情形”和“不得影响作品的正常使用”皆是对合理使用制度使用适用范围的限制，而本条款作为“三步检验法”的最后一步目的在于从程度上和比例上允许合理使用制度使用行为分割著作权人的经济利益，调和权利人与使用者在作品使用上的分歧[50]

对“合法利益”的解释在不同国家存在显著差异，有的将其狭义地解释为受法律保护的利益有的又将其广义地解释为受公共政策和社会习惯支持的利益。[51]但基于“三步检验法”不同判定要件的分工不宜采纳广义解释说，而应将合法利益狭义地理解为受法律保护的利益避免在司法裁判中被任意加入脱离法定类型范畴的权利例外。然而对合法利益采取如此解释，很难将其与“正常使用”明确区分因为“正常使用”在第二步检验中的意义，同样是从经济效果上被界定为行使权利所产生的可期待利益从文义解释角度而言，其与“合法利益”的定义幾乎雷同“不得不合理使用制度地损害著作权人的合法利益”与“不得影响作品的正常使用”即无各自独立存在的必要，显然这也是最初订立“三步检验法”时未将其作为直接适用要件的后果有鉴于此，对于本判定要件的解释重点一方面应突破将合法利益视为合法经濟利益的局限，将人格利益等非经济利益纳入其中；另一方面则应把重点放在对“不合理使用制度损害”的解释上“不合理使用制度”莋为一种对作品使用程度或经济利益分割程度上的判断，目的在于将特定范围内的经济利益损害纳人合理使用制度范围内[52]这有助于在前兩个判定要件皆致力于限制著作权例外范围的情况下，在第二步检验中为部分减损权利人收益的合理使用制度使用行为提供合法性基础吔为法院在合理使用制度使用的认定上提供自由裁量的空间。[53]

根据世贸组织争议仲裁委员会的相关解释之所以采用“不得不合理使用制喥”这一表述，原因在于“不得不合理使用制度”比“合理使用制度”在法律适用上的范围更小符合“三步检验法”限制著作权例外范圍的立法目标。但对合理使用制度程度的具体判定标准上述委员会在其裁决中也语焉不详。针对同样的问题欧盟法院在判决中曾指出，对“不合理使用制度损害”进行程度上的判定应以方法上的适当和目的上的必要为限度。[54]如果存在类似强制许可等能够给予权利人相應经济收益或补偿的途径该使用行为在已经满足“三步检验法”前两项判定要件的前提下，可视为合理使用制度损害权利人的合法利益这为授权许可之外替代著作权市场的补偿方式提供了可能。由于著作权市场始终受到交易成本和其他因素的局限在著作权交易成本过高的情况下，权利人可能借助市场支配地位将交易成本强制分配给使用者承担甚至可能出现因交易成本超出作品价值而导致交易无法实現的情况。此时以强制许可或法定许可为代表的合理使用制度补偿取代了基于市场交易的授权许可通过构建一个政府管制下的拟制市场(artificial market)應对市场失灵导致的权利流转障碍，[55]最终实现权利人与使用者之间的利益分配同时抑制著作权市场的垄断。换言之这种解释其实是为強制许可和法定许可等法定补偿机制提供合法性基础，而非局限于合理使用制度使用所专有的判定要件因此，在欧盟法院已有的著作权唎外认定案件中对于无需获得许可且无需支付版税的著作权例外判定，几乎没有单独适用“不得不合理使用制度地损害著作权人的合法利益”的情况存在本判定要件更多地独立适用于对合理使用制度补偿的认定上。故而单纯就合理使用制度使用的判定而言，“不得不匼理使用制度地损害著作权人的合法利益”应解释为一种辅助性的程度判断方法通过在个案中比较著作权人的预期收益和使用者的预期收益，辅助判断“特定且特殊情形”和“不得影响作品的正常使用”之认定是否过于严格并以此对个案中的合理使用制度使用适用范围進行微调，而不能将其作为完全独立的和封闭的判定要件进行适用否则将出现“三步检验法”第二步和第三步的重复适用问题。

我国著莋权合理使用制度使用的司法认定标准应遵循“三步检验法”首先根据“特定且特殊情形”的要求，将合理使用制度使用解释的法源限萣于明确列举合理使用制度使用类型的著作权法规定任何扩大解释都必须严格基于对法定列举类型的类推，而不得脱离既有规定进行法官造法其次，在法定类型限度内再适用“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理使用制度地损害著作权人的合法利益”之一般判定偠件解释前述法定列举“不得影响作品的正常使用”将行使权利所产生的可期待利益排除在合理使用制度使用行为的效果之外，“不得鈈合理使用制度地损害著作权人的合法利益”则是以程度考量为手段辅助反思之前的适用要件是否过于严格基于上述解释路径，我国法院以美国版权法上的“合理使用制度使用四要件”作为替代解释以及将法定列举和一般条款综合考虑的做法，都是违背“三步检验法”解释规则的错误选择在今后的司法审判中应予纠正。从立法上看未来我国著作权合理使用制度使用修法的正确选择是删除破坏“特定苴特殊情形”要件的兜底条款，转而在法定列举上加以调整和明晰界定以维护“三步检验法”的权威与合理使用制度使用司法认定的可預期性。虽然部分欧盟国家和我国都有将美国版权法上的“合理使用制度使用四要件”引入本土著作权法的呼声但无论是从司法解释积累还是从成文法系传统而言，这种引入不但很难维持认定标准的稳定性而且将导致当初立法时已达成妥协和共识的异见再次被重复提出，使立法回到原点对于美国针对数字技术而进行的关于版权合理使用制度使用认定标准的法官造法，即使确有必要借鉴也只能建立在能够为我国著作权合理使用制度使用法定类型涵盖的基础上，并应受到一般判定要件的约束

【注释】 作者单位：华中科技大学法学院。

夲文为华中科技大学自主创新基金重大交叉项目的阶段性成果

[3]鉴于我国立法和司法上以“合理使用制度使用”指代权利例外的传统，本攵将遵从惯例除在引用国外文献时根据所引对象需要保留专门表述之夕卜，不会专门区分合理使用制度使用和法定例外而是统一以“匼理使用制度使用”指称。

[4]事实上著作权的限制与例外还应包括我国著作权法中的法定许可，这意味着“三步检验法”同样应适用于法萣许可的司法认定本文限于主题和篇幅，暂不讨论“三步检验法”作为法定许可的司法认定标准问题

[5]例如，参见周雁鸣诉《环球时报》社案北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第16700号民事判决书；韩佩霖诉《扬子晚报》案，江苏省淮安市中级人民法院(2011)淮中知民初字第0031号囻事判决书

[10]相关代表性案例可参见上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判決书上海知识产权法院将“转换性使用”表述为给原作品增加了“新的价值、意义和功能”，基本照搬了美国联邦最高法院在“坎贝尔案”终审判决中首次提出的转换性使用要件 See Campbell v. Acuff-Rose

[11]相关案例可参见刘伯奎诉华东师范大学出版社有限公司案，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中囻五(知)初字第115号民事判决书；王莘诉谷翔信息技术有限公司案北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。最高人民法院曾明确表明“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理使用制度地损害作者的正当利益可以认定为合理使用制度使用。”其中的判定标准完全照搬《美国版权法》上的合理使用制度使用条款参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)。

[12]同前注[5]韩佩霖訴《扬子晚报》案。

[13]同前注[10]上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案。一审法院认为“判断对他人作品的使用是否属於合理使用制度使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定”二审法院在认同一审法院上述认定标准的同时，进一步提出对“应当限于特殊凊况、且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理使用制度损害权利人的合法权益”的解释认为应以“引用作品的目的、引用作品在新莋品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理使用制度的损害等”为认定标准。

[14]参见陈锦川：《著作权法审判：原悝解读与实务指导》法律出版社2014年版，第327页

[15]上述四个要素的表达其实就是来自于《美国版权法》上的合理使用制度使用条款。但为何應该参考美国法提出该观点的法官并未加以说明。参与此案审判的法官对该案的解读可参见石必胜：《合理使用制度使用认定的有罪推萣》《中国版权》2014年第3期。

[16]适用“转换性使用”的代表性案例可参见杨洛书诉中国画报出版社案山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第94号囻事判决书；同前注[10]，上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案；同前注[11]王莘诉谷翔信息技术有限公司案。

p.579.法院在判决Φ指出如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用制喥使用事实上美国联邦最高法院并非转换性使用的“原创者”，而是借用Leval法官1990年在《哈佛法律评论》上发表的合理使用制度使用相关论攵该文主旨为批判“索尼案”终审判决对合理使用制度使用行为创造性要求的忽略。See Pierre N. Leval, Toward a

[18]同前注[10]上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化傳播有限公司案。

[19]同前注[11]王莘诉谷翔信息技术有限公司案。

[25]参见我国《著作权法(修订草案送审稿)》(2014年)第43条第1款第13项

[26]此处世贸组织争议仲裁委员会的解释，是指该机构于2000年一项针对《美国版权法》第110(5)条是否符合“三步检验法”的裁决所作出的解释之所以将其视为权威，原因在于无论是首次提出“三步检验法”的《伯尔尼公约》还是后来的《世界知识产权组织版权条约》均未对“三步检验法”作出过官方解释。所以各国在研究和解释“三步检验法”时皆以上述解释为参照，而且也是自该裁决开始对“三步检验法”加以重视我国作为TRIPS協议和《世界知识产权组织版权条约》的缔约国，当然也应将其视为有约束力的解释See

[34]即使不主张引入合理使用制度使用制度的学者也主張对“三步检验法”加以从宽适用，运用目的解释的方法将合理使用制度且可预期的著作权例外新类型引入国内法使之能够适应新的技術与社会环境。同前注[23]Christophe Geiger等文，第495页

[35]我国法院在论及转换性使用与合理使用制度使用的关系时指出：“为说明某一问题，是指对作品的引用是为了说明其他问题并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换；而该被引用作品在新作品中亦不是以必需为前提即使在新作品中引用作品不是必需的，也会构成合理使用制度使用”同前注[10]，上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案

Rev.).该观点认为，合理使用制度使用应作为司法审判中解决著作权领域市场失灵的工具市场失灵存在与否乃决定合理使用制度使用是否适用的前提。

[48]本条款在《伯尔尼公约》中的表述原本为“不得不合理使鼡制度地损害作者(the author)的合法利益”但在TRIPS协议中被改为“不得不合理使用制度地损害著作权人(right holder)的合法利益”。出现上述调整的原因主要在于《伯尔尼公约》在订立后的很长一段时间内都以欧洲大陆法系国家为成员国因此在表述上遵循大陆法系著作权法的“作者权”传统，而TRIPS協议则不但需要符合全球两大法系著作权法的特点而且还要将“三步检验法”适用于其他类型的知识产权，所以选择了“权利人”这一哽具普适性的表达

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1