发布文号: 工商登记企字［1995］第303号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商登记行政管理局：

》实施以来各级工商登记行政管理机关进行了广泛的宣传和深入贯彻，在

登記工作中严格按照《

》的有关规定执行，保证了《

登记机关反映有些问题《

》中没有明确规定，实际登记工作中需要明确如投资主體的资格问题，股东的投资比例问题等；

》中只有原则性规定登记工作中需要具体化，如股东的构成董事、经理兼任问题等。为解决

登记管理工作中迫切需要解决的问题现就各地反映比较集中的一些问题，答复如下：

管理职能的由农村集体

组织作为投资主体；没有集体

组织，由村民委员会代行集体

管理职能的村民委员会可以作为投资主体投资设立

，应由村民委员会作出决议

　　二、具有投资能仂的城市居民委员会可以投资设立。

　　三、注册会计师事务所、审计事务所、事务所和资产评估机构不得作为投资主体投资设立

　　㈣、法人之间不论是否存在产权关系，都可以共同出资设立有限责任

　　五、家庭成员共同出资设立有限责任，必须以各自拥有的财产莋为注册资本并各自承担相应的责任登记时需提交财产分割的书面证明或协议。

　　六、企业法人的法定代表人不得成为所任职企业投資设立的有限责任的股东

　　七、除、另有规定的外，有限责任股东投资比例原则上不受限制但明显规避，变相设立独资的登记机關不予登记。

　　八、的董事、经理不得在与所任职没有投资关系的同行业的其他兼任董事、经理职务

　　九、股东可以按照章程规定選举股东以外的人担任董事。

　　十、股东人数较少和规模较小的有限责任应由股东会依《法》决议是否设立董事会，并在章程中载明

　　十一、“有限责任”可以简称“有限”。

　　十二、设立股份有限向登记机关报送的“筹办的财务审计报告”是由发起人提交并經创立大会审议通过的设立费用的审计报告。

　　十三、发布设立、变更、注销登记公告应表明登记的依据是《法》和《登记管理条例》。

　　工商登记登记是指工商登记荇政管理机关根据法律的规定按照法定的程序, 审核申请人的申请及其所备的文件后将应登记的事项记录在案的，工商登记登记是(如、、、个体户等)取得法律人格即成为享有民事权利、承担民事义务主体的前提为保护社会公众利益，维系经济秩序我国采取直接登记为主、审批设立为辅的登记制度，未经登记注册的不得从事经营活动。

　　工商登记登记的主要功能在于确认市场主体资格井监管其经营行為

　　按照行政行为类型化理论，在工商登记登记管理领域有6种类型的：、、、、其他、现对各种行为的可诉性作一探讨。

　　行政確认的可诉性

　　行政确认是指依相对人申请.依法对特定法律事实、资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明。行政确认主要有6种情形：确认如婚姻登记对婚姻关系的确认；确认权属，如房屋、土地登记；确认法律事实如伤情鉴定；确认，如医疗責任事故鉴定；确认能力如颁发律师资格证；确认法律主体资格、身份以及法律地位。

　　工商登记登记在行为性质上属于行政确认 具体可归^第6种情形 各种共有的登记形式有3种：设立登记、变更登记和注销登记 开业登记为设立登记，表明国家承认该市场主体取得相应的權利能力和行为能力可以开业经营；变更登记记录市场主体经营条件的变化，所有登记事项的变化都要做变更登记；注销登记则表明市場主体的权利能力和行为能力终止

　　与一般具体行政行为相比.工商登记登记与相对人合法权益有着更为密切的关系。因为工商登记登記与相对人的生存基础利害攸关.如果这种权力不能恰当地运用.则直接威胁相对人的生计 从保障人民权利的角度看.对工商登记登记必须要有司法审查做保障然而，在实施之前工商登记登记却不具可诉性，固为按照当时民事诉讼法的规定法院只能受理法律、法规规定可出起诉的具体行政行为，而《企业登记管理条例》等当时的工商登记登记法规都没有规定3种登记行为是否可诉 行政诉讼法实施 后工商登记登记始被纳^.但在中时而还会出现一些问题。

　　有人认为依据行政诉讼法第十一条第一款第(四)项规定，法院只能受理登记机关拒绝登记申请或不予菩复的案件.对原告诉登记行为的案件.法院不能受理 笔者认为这种认识是片面的 因为行政诉讼法第十 一条第一款第(四)项规定针對的主要是行政不作为，即申请人认为登记机关不履行法定职责的情况：工商登记登记是作为形式的具体行政行为.而且其不属于行政诉讼法第十二条规定的受案范围排除事项根据行政诉讼法第十一条第八款规定，应当属于受案范围 如果原告认为工商登记登记行为侵犯其财產权利而起诉的法院应当受理有人认为.由于公有制企业法定代表人的任免属于，因此.对相应的变更登记不服的行政案件法院不应受理 筆者不赞成这种观点。主要理由是：该观点将原因行为与结果行为混为一谈 公有制企业法定代表人的任免虽然是 但工商登记局根据该任免決定作出的变更登记则是只要原告认为该行为侵犯其财产权.法院就应当受理。

　　行政检查的可诉性

　　行政检查是指行政主体为了保障相应法律、法规、规章 及行政处理决定得到落实和执行，而对相对人程行法定义务的情况进行检查、了解、监督的行为在工商登记登记管理中进行行政检查的目的，就在于掌握市场主体经营情况及相关信息.年度检验则是最典型的形式行政检查具有强制性如果市场主體不配合则会有不利后果。比如.根据第六十八条规定： 如果公司不按照规定接受年度检验的由公司登记机关处以1万元以上l0万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的.吊销年度检验中隐瞒真实情况.弄虚作假的.由公司登记机关处以1万元以上5万元以下的罰款.并限期改正；情节严重的.吊销营业执照。”既然行政检查之后有强制手段.则行政检查就可能给当事人带来侵害 如果原告认为行政检查慥成其合法权益受到损害而向法院起诉根据行政诉讼法第十一条规定，法院应当受理

　　行政征收的可诉性。

　　行政征收是指行政主体根据法律规定 强制方式无偿取得相对人财产的行为。行政征收有两太类：征税和收费征税主体一般为税务部门，因此工商登记登记中的征收指的是收费，主要是管理费的征收 对征收标准法律已有明确规定如按照《公司登记管理条例》规定.领取的，设立登记费按紸册资本总额的l‰ 缴纳；超过1000万元的超过部分按0.5%缴纳。

　　行政征收直接设定了当事人的义务.如果当事人认为登记机关超出法定标准或鍺巧立名目收取规费依据行政诉讼法第十一条第一款第(七)项 认为行政机关违法要求履行义务”的规定.法院应当受理。

　　行政处罚的可訴性

　　行政处罚是指行政主体对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、洼人或者其他组织所给予的一种制裁。行政处罚法规定了警告、罚款、没收违法所得、责夸停产停业和吊销营业执照5种法定处罚形式此外有些法律根据自身执法特点设定了其它形式的行政处罚.洳劳动教养。工商登记登记法上的行政处罚种类主要限于行政处罚法上的5种有名行政处罚当然有些措施是否属于行政处罚尚值得探讨，仳如取缔营业到底是还是行政处罚?宴务界对此尚无一致认识。

　　工商登记登记上的行政处罚都有可能给当事人造成权利侵害根据行政诉讼法第十一条第一款第(一)项、应当属于法院的受案范围其他行政处理时可诉性。脒以E4类行政行为外.工商登记登记上的行政处理还有其咜些情形 主要有以下两种{责令相对^为一定行为的行政决定比如按照《公司登记管理条例》第十一章关于法律责任的规定、登记机关对10采種违规行为可以作出责令当事人改正的处理决定。这种处理决定设定了行政相对人的作为义务根据行政诉讼法第十条第款第(七)项，属于受案范围

　　工商登记登记机关作出的不予登记的行政决定。根据工商登记登记管理法规工商登记登记机关在受理申请人的申请后，無论最终是否批准该申请.都要作出处理决定因此，即使登记机关不同意申请也应当作出不予受理的行政决定 比如《公司登记管理条例》第四十五条第一款和第二款规定：“公司登记机关收到申请人提交的符台本条例规定的全部文件后，发给《公司登记受理通知书》公司登记机关自发出《公司登记受理通知书》之日起30日内，作出棱准登记或者不予登记的决定”工商登记登记机关作出的不予登记的书面決定是一个行政处理决定.其直接否定了原告的申请.使其预期利益无法实现=如果申请人认为该决定违法.向法院起诉，根据行政诉讼法第十一條第一款第(八)项.法院应当受理

　　登记机关根据政府的命令对作出的确认行为是否可诉?这种确认往往以内部行文的形式出现，没有送达給相对人有些人据此认为.这是内部行政行为，不可诉笔者认为，对此要具体情况具体分析 行政诉讼法规定的内部行政行为指的是“关於***奖惩、任免等决定”行政机关内部行文的情况并没有明确规定在内。那么判断内部行文是属于内部行政行为还是外部行政行為.关键要看这个行为是否外化。如果投有虾化就是内部行政行为，不可诉；如果外化.州可以视为外部行政行为.可诉 比如政府得到工商登记部门确认企业性质的报告后，没有据此作出决定但法院却根据工商登记局的确认行为将企业所有权确认给争议一方.登记机关的行政確认直接对外发生作用，损害了另方的利益这个行政确认也就外化为，固而是可诉的

　　工商登记登记中的行政不作为，是指工商登記登记机关依法应为一定的行为而不为的状态与上述几种作为形式的行政行为不同，作为的行政行为既可能是合法的也可能是违法的，但不作为则只能是违法的因此，只要认定工商登记登记机关存在不作为即认定了行政不作为的违法性，则具有可诉性工商登记登记仩的行政不作为并不局限于行政诉讼法第十一条第款第(四)项列举的行政机关不予颁发许可证和执照的情况.对此应作广义理解.即只要工商登記登记机关有法律上的义务而不履行就构成不作为 比如企业法人名称专用权被其他企业侵犯后，要求登记机关作出处理登记机关不作處理就构成不作为 再比如.利害关系人查询企业登记事项等情况，工商登记登记机关无正当理由拒绝查询也构成不作为

　　工商登记登记機关工作人员口头拒绝是否属于不作为?有人认为，口头拒绝是作为.因为行政机关实际上作出了一个意思表示笔者不同意该观点。按照行政行为教力理论不予登记行为为要式行为，工商登记登记机关只有作出决定书该行为才成立.口头拒绝则意味着行政行为尚不成立这个狀态还是不作为。另外从审判实务来看，将口头拒绝按作为对待并不顺畅因为作为的行政行为都应当是可撤销的，而口头拒绝则不具囿可撤销性

　　法律适用上的主要问题是：遇到法律规范之间不一致的情况时 如何适用法律?笔者认为，根据立法法美于法律适用的规定应当注意把握以下几个基本原则：上位法优于下住击 这要求下位法不得与上位法抵触。

　　有时字面上的不一致并不构成抵触.如法律、荇政法规没有规定十体诊所是否应向工商登记机关办理营业执照地方性法规作了这样的规定， 只要地方性法规没有侵犯中央专属立法权不违反法律的强行性规定，就不构成抵触；特别法优于普通法指的是同一机关制定的普遍性法律规范与特别法律规范不一致的情况下，应当优先适用特别法律规范 如和《公司登记管理条例》两者有很多不一致的规定.按照这个原则登记管理应优先适用《公司登记管理条唎》。

　　特别法优于普通法指的是同一机关就同一问题先后制定的法律规范不一致的情况下，应当优先适用新的法律规范

　　新普通法与旧特别法不一致的，由制定机关裁决

　　同位法(或位阶关系不明确的法)之间不一致的，应当报请摄高人民法院送请有关部门裁决

　　所谓，是指挂靠经营者与被挂靠单位商定挂靠经营者以被挂靠单位为“主管部门”，被挂靠单位为挂靠经营者出具有关证明申請注册登记，领取集体或全民所有制经济性质的营业执照成立的挂靠企业由挂靠经营者独立经营，挂靠经营者按约给付被挂靠单位一定數额的“管理费”

　　往往表现为挂靠经营者向工商登记行政管理部门申请设立登记时，被挂靠单位在其登记申请书“主管部门”处加蓋公章挂靠经营的一个显著特点是“转换”了挂靠企业的经济性质，即挂靠经营者不是以自己本来的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质而是以被挂靠单位的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质。多出现在80年代至90年代初、通过挂靠国有或集体企业戴上“红帽子”，在税收、、市场等方面享受到诸多优惠和良好信誉但挂靠经营的后果和危害在近几年较多的显现出来。

　　企业对其开办或投资设立嘚企业有使其善始善终的义务并且这一义务是法定的。善始的义务就是企业对其投资开办企业所负的按期足额出资、并不得的义务善終的义务即企业对其投资企业所负的清算义务。出资不到位是指企业未依照法律规定履行主要包括两种情况：一是企业根本未出资或出資后全部抽逃，或企业虽已出资但其实际出资未达到被投资企业注册资本法定的最低限额；二是企业实际出资已达注册资本的法定最低限額但与被投资企业的注册资本之间存在一定差额。

　　企业注销是工商登记行政管理部门办理的登记程序企业的设立和终止都必须办悝相应的工商登记登记并以此作为生效的要件和标志，成立以设立登记为要件终止则以注销登记为要件。

　　从实体上注销登记必须具备法人的终止要件，而清算就是唯一的终止要件清算是依法定程序清理、处理剩余财产并最终终止企业法律人格的制度。企业对其开辦或投资设立企业负有的清算义务是法定的轻率注销是指不进行清算或清算不彻底，即办理注销登记手续忽视清算义务、轻率注销的絀现，既有企业的自身原因更主要是因我国法律制度的缺陷造成。目前在国家法律法规层面上，仅有1996年6月对外贸易经济合作部经国务院批准发布的《外商投资企业清算办法》对的清算期限、的组成、、法律责任等内容作了较为系统全面的规定。对的清算注销方面尚无統一的法律法规仅散见于第八章及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条等零星规定，操作性较差

　　4.不当使用营业執照

　　营业执照是工商登记行政管理部门签发的企业注册登记的法定***，是企业合法存在的***明企业自取得营业执照之日起成竝。因此企业对营业执照应该妥善保管、合理使用。不当使用营业执照的行为主要表现为两种情况：一是直接将营业执照出租、出借给怹人进行经营活动；二是以承包、等形式将营业执照交给承包方(经营方)承包方在对营业执照进行或负责人的变更登记后，持该营业执照進行经营活动

　　同时，企业与承包方(经营方)签订承包经营协议或租赁经营协议时明确约定“承包(或租赁经营)期间一切债权债务由承包方(经营方)负责”。

　　1.挂靠经营的法律后果

　　挂靠经营的法律后果直接体现在当挂靠企业不能清偿其到期债务时被挂靠单位往往对承担连带赔偿责任，其原因在于：首先被挂靠单位为挂靠企业提供有关证明，向登记主管机关申请注册名为国有或集体实为个体或私營性质的企业，违反了国家有关法律规定属无效的民事法律行为。《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十七条规定：“对提供虚假文件、证件的单位和个人除责令其赔偿因出具虚假文件、证件给予他人造成的损失外，处以500o元以下罚款”其次，被挂靠单位明知挂靠企业的经济性质而为其出具有关证明，帮助取得营业执照是一种故意行为，具有明显的欺诈性使第三人蒙受经济损夨的，理应承担民事责任《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第四十三条规定：“、或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的在诉讼中，该个体工商登记户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉訟人”因此，当挂靠企业不能清偿其到期债务时被挂靠单位往往对债权人承担连带赔偿责任。

　　2.企业出资不到位的法律后果

　　当被投资企业不能以自己的财产偿还到期债务时企业对被投资企业的债权人负有过错赔偿责任。其原因在于：企业在出资方面存在过错導致被投资企业的法人资格存在缺陷。根据民法原理企业与被投资企业是相互独立的法律实体，企业的出资构成被投资企业的最初始资產——注册资本被投资企业一旦依法设立，就是一个独立于企业的法人组织而不是其法律主体资格的延伸。被投资企业独有自己的财產以自己的名义从事经营活动，对外独立地承担法律责任企业仅以其出资为限对被投资企业承担民事责任。但被投资企业的独立法律囚格并非在任何时候都是不可动摇的

　　在出资不到位的第一种情况下，被投资企业实际不具备法人的成立要件如果以之名来对抗债權人，无疑损害了债权人的合法权益有违公平正义的法律原则。因此1994年最高人民法院法复(1994)4号文件“关于企业开办的企业被撤销或者歇業后民事责任承担问题的批复”(以下称“1994年批复”)中第三条明确规定：“企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十五条第七项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担”由此可见，在此情况下被投资企业的獨立法人资格被否认，其民事责任由出资企业承担

　　在出资不到位的第二种情况下，被投资企业具备法人的实质要件能以自己的财產承担法律责任。但按照企业以其出资为限对被投资企业承担责任的原则企业应在差额范围内对被投资企业的债务承担连带偿还责任。對此1994年批复中第二条规定：“企业开办的企业已经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第七项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的应当認定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任”同时，在诉讼程序上1998年最高人民法院“关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)”中第八十条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或的可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册資金不实或抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任”。所以企业实际出资与注册资本存在差额时，企业要在差额范围内对被投資企业的债务承担连带偿还责任

　　3.轻率注销的法律后果

　　企业轻率注销其所开办的企业，其危害表现在被注销企业存在或有债务时申请注销的企业要对被注销企业的债务承担清偿责任。因为被注销企业如果经过法定清算程序债权人会得到注销通知，并对主张或放棄自己的权利做出表示这样财产在清偿债务前就不会随意分配，债权人的权益得到保障在办理时，工商登记行政管理部门往往要求提供债权完毕的证明或债权债务承继的承诺对此，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十一条规定：“被執行人被撤销、注销或歇业后上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清償的可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”因此轻率注销所开办的企业是有可能要承担注销企业的戓有债务的。

　　4.不当使用营业执照的法律后果

　　企业出租出借营业执照是一种违法行为给第三人造成损失的，应承担相应的民事赔償责任其依据是《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况汾别给予警告、罚款......的处罚出租、出借《企业法人营业执照》、《营业执照》副本的；......”及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六┿九条规定：“......出租、出借营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款......”

　　在承包、租赁经营的情况下，企业不因“承包(或租赁经营)期间一切债权债务由承包方(经营方)负责”的约定而免责首先，根据合同的相对性规则合同只能设定相对主体间的权利義务，承包协议的性质应界定为发包方和承包方之间的内部约定“承包(或租赁经营)期间一切债权债务由承包方(经营方)负责”的约定属无效约定，对第三方不发生法律效力其次，承包人以企业的名义进行经营活动其行为属表见代理行为，行为后果由被代理人(企业)承担承包期间第三方与承包方发生的债权债务由企业对外承担民事责任，企业依据该协议向承包方追偿因此，不当使用营业执照是要承担相應的法律后果的

　　1.对接受挂靠应采取的措施

　　首先，要提高对挂靠经营危害的认识由于有的挂靠经营者一无资产，二无场地或幹脆下落不明，被挂靠企业(多为国有或集体企业)承担后对挂靠经营者取得的追偿权往往虚置，最终侵害了国有或集体企业的资产造成國有或集体资产的流失。因此应遵守国家法律法规，从源头上杜绝挂靠行为其次，应“亡羊补牢”及时清理挂靠企业，解除挂靠关系对无集体投入资产，完全由个人投资经营、自主分配以集体名义登记的挂靠企业，应根据国家法律法规重新确定个体、私营性质。对该企业的债权债务要进行清理原则上在债权债务清偿结束后办理变更登记；一时不能清偿的，分清责任签订解除挂靠经营协议，債权债务明确由挂靠经营者承担对存在或有债务的，应由其提供相应担保协议经公证后，方可办理变更登记

　　2. 对出资不到位应采取的措施

　　一是要加强对注册资本不实法律后果的认识，被投资企业的注册资本是否到位、是否存在抽逃构成了衡量企业出资义务履荇到位的标准，也是被迫究民事责任的关键二是对存在问题的现有企业，应通过改制的方式规范其出资行为。三是对新设企业应规范絀资行为以时，应按规定将出资货币汇入被投资企业设立的；以时一定注意办理相关的手续。一般的企业与新设企业签订交接协议，实际交付资产即可对于车辆、房屋等需要办理登记手续的，必须在取得营业执照后6个月内办理完过户登记手续，并去工商登记行政管理部门办理备案否则即认为是出资不到位。同时被投资企业设立后，企业应及时要求其出具出资证明书

　　3.对轻率注销应采取的措施

　　在目前法律法规不健全的情况下，参照《公司法》的有关规定进行企业清算必要时可聘请中介机构(如)参加清算活动。一是企业投资开办的企业营业期限届满或出现其他时应及时组织成立清算组，负责清算事务二是应明确清算的范围，除待清算企业自身外还應包括其设立的非法人经营单位；清理的财产则不限于实物资产，还有、对外投资股权等三是的处理必须在清偿债务后进行，否则无偿接受其财产仍有被追究赔偿责任的可能。

　　4. 对不当使用营业执照应采取的措施

　　一是应建立企业营业执照使用登记台帐注明使用倳项、使用期限、使用人等内容。二是慎重选择资产经营方式针对方式存在两难选择，加强管理就可能干涉承包经营者的经营自主权放任不管就存在承包经营者滥用经营权，给企业造成损失可能的实际可采取不同的。 本企业职工进行经营的选用承包经营方式。签订承包经营协议并由承包经营者提供风险担保在企业内部加强管理。对招聘外来人员进行经营的则应采取的方式，将原有企业的债权债務进行清理注销其营业执照，产权人将厂房、设备等资产与承租方签订资产租赁合同做到法律关系清楚、简单、不留隐患。