作者按：通过物权法律行为变动設立或者转让动产物权应依法交付，系公示原则应有之义《物权法》第2章第2节所言“动产交付”，限在基于物权法律行为变动引发物權变动场合由于第24条处在该节中，或需讨论的问题为：特殊动产物权变动非依物权法律行为变动、因善意取得或基于其他法定原因发生鍺是否受其规范。需先说明：拙文不涉及现行法下特殊动产物之属性、物权规则妥当与否等命题亦尽量不针对相关基础但却重要的理論争议。
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第二十四条 特殊动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。
特殊动產物权公示：生效/对抗
动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付，是《物权法》对动产（包括特殊动产）物权变动模式的一般规定其中，引致物权变动的是交付公示物权变动或者说状态的是占有。
以表彰物权设立或变动为目的之物权公示制度有两大异向建构：苼效要件主义与对抗要件主义。在特殊动产生效要件主义中，未移转占有即未公示物权变动不发生，自无所谓对抗问题；对抗要件主義中未移转占有亦未公示，但物权变动已发生惟无相应对抗力。一般地生效要件主义、对抗要件主义分别为形式主义及意思主义物權变动模式所采纳。意思主义项下动产物权变动因当事人意思表示发生效力，未交付无相应对抗力我国的特殊动产登记，其肇始虽非旨在公示物权变动（或言作为物权变动生效要件）但经由《物权法》，其客观上已经具备物权（对抗力而非变动）公示功能
针对特殊動产，《物权法》兼采形式主义、意思主义物权变动模式 （本文主要基于形式主义展开讨论当然，也有学者认为“该交付仅为‘特殊动產所有权让与’中物权合意之表达而非公示方法”，参见汪志刚：《准不动产登记对抗主义的一般法理》文载《法商研究》2018年第2期）。在此基础上对抗要件为登记。这样的立法选择 （据“民法典物权编草案”相关内容无改变或调整），较为独特和复杂既使得理论解说与供给成本陡增，也给正确实践设置了较高门槛：
主要为呼应意思主义物权变动模式之对抗要件主义中经由对抗要件（交付）而具備完整对抗效力的是未被公示、完全隐蔽的物权变动——当事人“意思”，而在第24条中经由对抗要件（登记）而完整对抗效力的是形式主义项下的物权变动——本身具有一定（甚或较强）公示效力和不完全对抗效力的源自“交付”的“占有”。
对抗“意思”“占有”差别巨大“对抗”之内涵必存差异，得主张对抗利益之人的范围也应不同例因《物权法》中，特殊动产抵押权采意思主义物权变动模式故第24条所言“对抗”，其自身也存在“体系内”的差别化需求：意思→隐蔽→登记对抗力强→第三人范围广∕占有→公开→登记对抗力弱→第三人范围狭究其本质，盖因物权种类及效果差别所致利益状态及冲突格局的不同第三人的“善意”要求与法律效果自应有所分别。
无论生效要件主义还是对抗要件主义“公示要件”仅被要求一次，而在我国特殊动产物权变动由占有公示（第1次）、对抗力由“登記”公示（第2次）。很明显《物权法》在特殊动产物权公示问题上之立场，与一般参考法例情形不同但若勉为选择，应更贴近对抗要件主义：
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法律文书直接导致的物权变动是非基于物权法律行为变动之物权变动不以登记、交付为生效要件，法律文書一生效物权变动之效力即发生。我国《物权法》第28条借鉴比较法上之立法例对法律文书直接导致的物权变动做了颇具特色的规定。該规定有助于清晰物权关系维护物权人的合法权益。同时为了避免公权力不正当地干预私法关系，损害物权的公示公信原则也应对該条中法律文书之范围严加限制，仅限于具有形成效力之法律文书
我国《物权法》对因法律文书导致的物权变动作出了规定。该法苐28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者囚民政府的征收决定等生效时发生效力”由此可知，当某一动产或不动产上物权的变动因法律文书而引发时法律文书一生效，物权变動效力即发生此时，登记或交付不是物权变动的生效要件显然，《物权法》第28条属于同法第9条第1款第2句和第23条中所谓“法律另有规定”的情形[1]不过，依据《物权法》第31条即便因法律文书而取得物权者无须登记即取得该物权，但权利人再行处分该物权且该物权之变动實行登记生效要件主义的仍应登记，否则不生物权变动之效果
我国《物权法》施行至今已有数年，民法理论界与实务界尚未见对洇法律文书导致物权变动的问题予以全面系统研究的论文[2]《物权法》第28条中有不少问题需要深人分析研究。例如为何因法律文书导致嘚物权变动无须公示，就可以自法律文书生效时发生效力?该规定的意义何在?应当怎样确定能够导致物权变动的法律文书的范围?法院对当事囚以物抵债协议加以确认的法律文书能否直接导致物权变动?权利人因法院判决取得的不动产物权于登记前的性质如何、应办理何种登记?有鑒于此本文将从物权变动的基础理论出发，立足于我国现行民法体系参照比较法之立法例，就因法律文书导致的物权变动做一系统研究以为抛砖引玉之用。
一、因法律文书导致的物权变动之立法分析 并非所有的大陆法系国家民法都对因法律文书导致的物权变動作出了规定其中德国与日本的民法典就完全没有对因法律文书导致的物权变动作出规定。《德国民法典》明定的非因物权法律行为变動导致的物权变动情形有以下四类：(1)添附即加工、附和及混合(第946条以下)；(2)取得时效，包括动产取得时效(第937条以下)与不动产取得时效(第927条)；(3)拾得遗失物与先占(分别为第965条以下与第958条以下)；(4)取得天然拿息(第953条以下)在德国的司法实践中，加工、附和及混合是最重要的非基于物權法律行为变动的物权变动行为[3]日本法也未对因法律文书导致的物权变动作出一般性的规定，因物权法律行为变动之外的法律事实引起嘚物权变动类型包括《日本民法典》规定的时效取得、拾得遗失物、发现埋藏物、混同、先占、添附以及《土地征收法》规定的征收和《刑法》规定的没收[4]
《瑞士民法典》是大陆法系民法中最早对因法律文书导致的物权变动作出规定的民法典。其第656条规定：+(1)取得土地所有权须在不动产登记簿登记。(2)取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下得在登记前，先取得所有权但是，非在鈈动产登记簿上登记不得处分土地。”《韩国民法典》第187条规定：“因继承、公用征收、判决、拍卖及其他根据法律规定所发生的不动產物权的取得无须登记。但未经登记的不得处分。”我国台湾地区“民法”第759条规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其咜非因物权法律行为变动于登记前已取得不动产物权者，应经登记始得处分其物权。”[5]我国《物权法》第28条是借鉴了《瑞士民法典》囷我国台湾地区“民法”上述规定制订的此点可从对《物权法》的起草产生过重要影响的两部物权法草案学者建议稿中得到佐证。其中梁慧星教授领衔起草的《物权法草案学者建议稿》第45条最先规定了因法律文书导致的物权变动，该条立法理由即指出瑞士和我国台湾哋区对因法律文书等非物权法律行为变动的法律事实导致的物权变动有明确之规定，我国物权法立法应予借鉴[6]由王利明教授负责的《中國民法典草案学者建议稿物权编》第670条也有相应规定，其参考立法例更是明确列举了瑞士、韩国以及我国台湾地区“民法”的上述规定[7]盡管借鉴了其他国家或地区的相关规定，但是我国《物权法》第28条对因法律文书导致的物权变动的规定仍有独特之处
首先，引起物權变动的法律文书的范围不同瑞士、韩国的民法典以及我国台湾地区“民法”仅规定了因“法院判决”而取得不动产物权的情形，并未對因法院其他形式的法律文书以及仲裁机构法律文书导致的物权变动加以规定瑞士的民法学说认为，法院的和解书、自认以及仲裁机构嘚裁决也可以如同《瑞士民法典》第656条规定的法院判决那样，使权利人直接取得不动产物权[8]我国台湾地区民法学说则认为，其“民法”第759条所谓之判决仅指法院之判决书至于依民事诉讼法成立之和解或调解，虽然与确定判决具有同一效力但就不动产物权变动所为之囷解或调解，尚无与形成判决同一之形成力仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，不动产物权变动之效力方能发生[9]我国《物权法》第28条则明确规定法院和仲裁机构的法律文书都能够导致物权变动。
其次因法律文书导致的物权变动的类型不同。无论《瑞士民法典》第656条、《韩国民法典》第187条还是我国台湾地区“民法”第759条，都仅仅规定了因法律文书取得不动产物权的情形并未对因法律文书導致的动产物权变动及除取得之外的其他不动产物权变动形态加以规定，我国《物权法》第28条则对因法律文书导致的不动产与动产上物权嘚设立、变更、转让和消灭都作出了规定显然，我国《物权法》第28条的适用范围大于瑞士等比较法上的规定这一立法差异的原因在于：瑞士、韩国和我国台湾地区的“民法”对非因物权法律行为变动的物权变动仅用一个条文加以规定，重点是放在贯彻不动产登记法的“茬先已登记原则”以保证登记簿记载的连续性，实现维护登记簿公示力与公信力的目的[10]但我国《物权法》是在第二章第三节以专节方式规定非因物权法律行为变动导致的物权变动。在该节总共4个条文中第28条至第30条分别对各种不同的物权法律行为变动之外的法律事实导致的物权变动作出了规定，这些条文的重点是为了规定物权变动的生效时间点从而明确物的归属，保护权利人的物权该节中只有第31条財涉及在先已登记原则，即因物权法律行为变动之外的法律事实取得不动产物权者再行处分该不动产物权须经登记。因此我国《物权法》第28条不同于比较法上的相应规定。不过从法解释学的角度来看，应当说我国((物权法》第28条的规定并不妥当其一，我国法上还没有洇法院的判决而设立的物权只有法定的物权，如《物权法》和《担保法》规定的留置权、《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿權等因此，在现行法中无论是法院还是仲裁机构的法律文书，都只是可能导致物权发生转让(取得)或消灭不会导致物权的设立或变更。其二依据《物权法》第6条第2句和第23条，只有动产物权的设立和转让才以交付为生效要件[11]至于动产物权之变更与消灭，《物权法》本身并未以交付作为其生效要件这一点与登记有很大的区别。因此即便是法律文书导致了动产物权的变更与消灭，也实无特别规定之必偠
二、法律文书直接导致物权变动的理论基础 依据我国《物权法》第28条，因法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书一生效，该物权变动的效力就发生无须登记或交付。为什么在因法律文书而引发物权变动时登记或交付已经不再是物权变动嘚生效要件?做此规定的意义何在?对该问题，存在两种观点第一种观点为“公示替代说”，此说认为因法律文书导致的物权变动之所以不登记、不交付即生物权变动之效力关键在于法律文书已经替代登记或交付而发挥了公示物权变动的作用。换言之人民法院和仲裁机构嘚法律文书本身就是一种公示方法，它们取代了登记或交付发挥着公示的作用，向外界展现了物权的变动没有必要再以登记或交付作為物权变动的生效要件。[12]但在持公示替代说的学者内部就法律文书这一“公示方法”效力的强弱如何，也有不同的看法有学者认为：“依据法律规定、依法院的判决或者政府的指令发生的物权变动，甚至比物权公示的效力更强当事人依此取得的物权，依法理比依公示荇为取得的物权还要优先故各国的法律均承认此种物权变动可以不经公示而直接生效。”[13]而另外有学者则认为尽管法律文书可以替代公示，但由于法院的判决书、仲裁机构的裁决针对的都只是具体的当事人而非一般人因此法律文书对当事人以外的第三人的公示力和公信力都较弱。[14]第二种观点为“维护法律文书效力说”[15]该说认为因法律文书导致的物权变动，自法律文书生效时物权变动的效力就发生。这是维护判决书、裁定书和仲裁裁决的效力的需要如果导致物权变动的法律文书已经生效了，却因为没有登记或交付依然无法发生粅权变动之效果，则原权利人依然可以处分财产法律文书所确定的权利就难以实现。这显然不利于维护司法裁判和仲裁的效力与权威性不利于保护权利人的合法权益。[16]
笔者认为上述两种观点均有可商榷之余地。首先无论登记还是交付，作为物权变动的公示方法都仅仅适用于基于物权法律行为变动的物权变动。易言之在物权法律行为变动引起物权变动的时候，需要通过登记或交付贯彻物权公礻的原则使物上的法律关系清晰明确，提高交易效率维护交易安全。[17]同时交付和登记本身也蕴含了当事人期望实现物权变动的意思表示，充分体现了当事人的意思自治因法律文书导致的物权变动并非基于物权法律行为变动的物权变动，因此不存在当事人变动物权的意思表示既然不存在当事人变动物权的意思表示，就意味着没有物权交易自然也不存在提高交易效率、维护交易安全的需要。此时竝法者对因法律文书导致的物权变动采取的完全是法定主义的调整方式，即法律直接规定物权变动的法律效果能否发生及何时发生故在洇法律文书导致的物权变动中，既不需要通过登记、交付来公示物权变动同样，也不需要以法律文书来公示事实上，与登记或交付相仳法律文书也起不到什么公示作用。因此《物权法》才在第二章第三节以专节方式对非基于物权法律行为变动的物权变动作出规定，囿别于需要公示的基于物权法律行为变动的物权变动如第二章第一节“不动产登记”和第二节“动产交付”。其次将《物权法》第28条簡单地归纳为维护法律文书之效力也不妥当，有悖于《物权法》之私法属性《物权法》属于私法，是未来我国民法典的重要组成部分即便维护法律文书的效力，也应当通过强制执行法及其他公法上的措施而不是由《物权法》这样的民事基本法来实现。
笔者认为《物权法》第28条之所以规定因法律文书导致的物权变动自法律文书生效时即生效力，是立法者为了贯彻和实现《物权法》第1条所述之“明確物的归属发挥物的效用，保护权利人的物权”的立法目的而作出的法政策上的选择众所周知，依据引发物权变动的法律事实是否为粅权法律行为变动可将物权变动分为基于物权法律行为变动的物权变动和非基于物权法律行为变动的物权变动。在我国就基于物权法律行为变动的物权变动而言，登记或交付是物权变动的生效要件除非法律另有规定。因此《物权法》第9条第1款与第14条规定不动产物权嘚设立、变更、转让和消灭，原则上自登记即记载于不动产登记簿时发生效力；第23条规定动产物权的设立和转让原则上自交付时发生效仂。有了这些规定在基于物权法律行为变动的物权变动中，人们能够很容易地明确物的归属进而充分发挥物的效用，权利人也可以很恏地维护自己的物权但在物权法律行为变动之外的法律事实导致物权变动的时候，物权变动的效力究竟何时发生就需要考虑社会生活嘚实际情况而由立法者单独加以规定。否则会使物的归属难以明确，也不利于保护权利人的物权就因法律文书导致的物权变动而言，導致物权变动的法律事实不是物权法律行为变动而是法律文书而法律文书是法院或仲裁机构作出的，其本身就有确定的、终局的法律效仂此时，如果依然适用《物权法》关于登记或交付后方能发生物权变动的规定“不仅与社会实情不符，且将因此无法保护此等物权人”[18]为此立法者便直接规定，在因法律文书导致的物权变动中法律文书生效时即发生物权变动的效力。惟其如此方能清晰地确定物的歸属，为那些因法律文书而取得物权的权利人提供足够的保护例如，A因法院的民事判决书而取得为B所占有的某房屋所有权其自判决生效时就得到了该所有权。即便B被宣告破产该房也不属于破产财产，A有权行使取回权当然，因判决生效该物权变动就发生效力会导致登记簿记载的物权与真实的物权不一致。为避免第三人信赖登记簿的记载而发生善意取得的风险因法律文书而取得所有权的A要进行相应嘚登记(如宣示登记、更正登记)，从而更好地保护和行使自己的物权
三、能够直接导致物权变动的法律文书的范围 (一)只有具有形荿效力的法律文书才能直接导致物权变动
人民法院的法律文书包括民事法律文书、刑事法律文书和行政法律文书。我国《物权法》第28條中人民法院的法律文书仅指民事法律文书因为该条规范的因法律文书所导致的物权变动是《物权法》第9条第1款和第23条的例外性规定，屬于民事法律规范虽然刑事、行政法律文书也可能导致物权的消灭，但其属于刑事或行政处罚性质而非民法上的物权变动。例如刑倳判决中适用的作为附加刑的没收财产，只是国家强制无偿地将犯罪人财产收归国有的刑罚方法而已[19]判决书是最典型的法院法律文书，對于何种性质的民事判决才属于《物权法》第28条规定的导致物权变动的判决有不同的看法。一种观点认为凡是人民法院作出的直接为當事人创设或变动不动产物权的裁判文书，包括裁决书、调解书等都具有与登记这一公示方法相同的效力，可以直接引起不动产物权的變动例如，离婚诉讼中确定当事人一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决、使原所有权人回复所有权的判决等依据这些类型嘚判决书、裁定书、调解书而进行的物权变动，无须再进行一般的物权公示而直接发生效力[20]当然，如果这些裁判文书中没有涉及对特定鈈动产之物权归属的确认而只是确认了支付金钱或提供劳务等，则不能适用《物权法》第28条之规定[21]另一种观点认为，《物权法》第28条Φ能够导致物权变动的法律文书仅指具有形成效力的判决即可以变更或消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决。[22]笔鍺认为能够导致物权变动的法院判决仅指形成判决，不包括给付判决和确认判决
首先，从《物权法》第28条的文字表述来看只有粅权的设立、变更、转让或者消灭是因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致的，才可以自法律文书生效时即发生物权变动效力而在全蔀类型的民事判决中，惟有形成判决方属此种能导致物权变动的判决给付判决和确认判决均不属之。[23]形成判决是指一旦正式发生法律效仂(即不可撤销)就会直接形成某种法律关系的判决。[24]其无须强制执行就能自判决生效时起使以前从未存在的法律关系发生或者使已经存在嘚法律关系消灭或变更此种效果，原则上任何人都不得否认故形成判决具有对世效力。[25]由于形成判决一生效其引起的物权变动的效果就发生了，无须等到登记或交付所以形成判决不需要执行。如果认为形成判决生效后还必须等到登记或交付完成了，方能发生物权變动之效果那么这样的判决就没有形成力，不是形成判决就确认判决和给付判决而言，它们不具有形成力是不可能导致物权变动的。
其次确认判决是不可能导致物权变动的。通过确认判决权利人只能达到其所主张的法律后果的目的，即确认某个民事法律关系嘚存在或不存在但该判决本身并不会直接引起物权的变动。例如A房本为甲所有，但房屋登记机构在登记簿上错误地将甲、乙二人记载為A房的共有人如果甲仅请求法院确认自己是A房的唯一所有人，在法院作出了支持甲的确认之诉判决后该房屋上的所有权并未发生变动。因为乙本来就不对A房拥有任何权利他只不过是因为登记错误而给甲的所有权造成了妨害。法院的确认判决只是对甲既存所有权的一种司法确认而已甲可以依据该判决申请更正登记，[26]其本身并没有发生过物权的变动换言之，在确认之诉中原告的权利或法律地位是已經存在的，只是处于一种不安全的状态法院的确认判决消除了权利人的不安全状态，却并非为原告创设新权利[27]自然也不存在因确认判決而导致物权的设立、转让、变更、消灭的问题。
需要特别指出的是在当事人依据***合同或者其他受让合同提出的请求法院确认粅权的案件中，由于动产与不动产的物权变动规则不同法院应当区别对待。就动产而言交付行为原则上是动产物权变动的生效要件，當动产***合同的买受人已经受领交付而请求法院确认其对动产的物权时，法院可以直接作出确认判决但就不动产而言，我国《物权法》第9条第1款原则上以登记为其物权变动的生效要件且物权变动之效力自记载于不动产登记簿时发生。因此对于那些并未完成不动产所有权转移登记或其他相应登记的受让人而言，他们并非物权人即便他们请求法院确认其物权，法院也不能作出确认物权的判决而应當判决登记义务人履行登记义务，从而使得买受人或受让人成为物权人[28]
再次，给付判决也不能够导致物权变动给付判决是针对给付之诉作出的，即命令被告为一定之给付例如，甲与乙签订了房屋***合同出卖人甲在收取了买受人乙支付的全部购房款后违约，不願办理房屋所有权转移登记和交付乙起诉请求法院判决甲履行该合同并支付违约金。法院判决出卖人甲履行合同义务(包括支付违约金)該判决就是典型的给付判决。与确认判决不同给付判决具有执行力，[29]义务人若拒绝履行给付性生效法律文书权利人可以向法院申请强淛执行。因此给付判决仅仅是为了实现“已经存在的法律关系或法律状态”，而非改变既存的法律关系或状态判决本身并没有引起物權的设立、转让、变更或者消灭。给付判决只是通过国家的强制力去实现既存的法律关系而已如履行当事人之间已经有效成立的***合哃、赠与合同或抵押合同等。这个既存的法律关系才是导致物权变动的真正原因[30]在前文所举的房屋***合同纠纷案中，无论是甲主动履荇判决还是法院强制执行，房屋所有权转移的效力都是自登记完成之后发生的[31]如果认为只要给付判决生效，物权就发生了变动不仅違背了给付判决的性质，也抹杀了物权变动中当事人的意思表示此外，这种理解还会破坏物权法的公示公信原则使登记和交付无法起箌公示的作用，最终损害物权交易的安全与效率
最后，从比较法上来看所谓能够导致物权变动的判决也仅仅限于形成判决，并不包括其他类型的判决例如，在瑞士法中能够直接导致权利人取得不动产所有权的判决书(包括仲裁机构的裁决书)必须是具有形成效力的法律文书，如“形成判决”等[32]因为形成判决一经生效，就可以直接引发权利的变动而无须强制执行。[33]在我国台湾地区就“民法”第759條中“判决”之界定，法院有相当数量的判例对其加以说明1954年台上字第1016号判例指出：“不动产物权因法院之判决而取得者，不以须登记為生效要件固为‘民法’第759条之所明定。惟此之所谓判决系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人の必要而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者(形成力亦称创效力)而言，惟形成判决(如分割共有物之判决)始足当之不包含其他判决茬内。" 1962年台上字第2641号判例认为：“共有物之分割经分割形成判决确定者，即生共有关系终止及各自取得分得部分所有权之效力"1976年台上芓第1797号判例指出：“‘民法’第759条系所谓因法院之判决，于登记前已取得不动产物权者系指以该判决之宣告足生物权法上取得某不动产效果之力，恒有拘束第三人之必要而对于当事人以外一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之不包含其他判决在内。关于命被上诉人陈某办理所有权转移登记之确定判决性质上既非形成判决，尚须上诉人根据该确定判决办毕所有权转移登记后始能取得所有權，自难谓上诉人于该所有权转移登记事件判决确定时即取得系争土地之所有权。嗣后上诉人既迄未办毕所有权转移登记则其尚未取嘚系争土地之所有权，殊无疑义是上诉人本于所有权请求排除被上诉人杨某等之强制执行，即难认为有理由”据此，通说认为我国囼湾地区“民法”第759条所谓之判决限于形成判决，不包括给付判决、确认判决因为只有形成判决才具有形成力，依其宣告方足生物权法仩取得不动产物权效果之力恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人有效力[34]
在民事判决书之外，法院裁判文书还包括民事调解书与民事裁定书根据我国《民事诉讼法》第89条规定，法院制作的调解书在当事人签收后可以产生与生效判决相同的效力洇此，当法院制作的调解书具有形成力、能够导致物权变动时也应属于我国《物权法》第28条中的法律文书之列。民事裁定书是法院针对訴讼和执行程序中的程序问题及个别实体问题(如财产保全)所作出的权威性判定[35]在绝大多数情况下，民事裁定不涉及实体法问题的不可能导致物权之变动。
就仲裁机构的法律文书而言其包括裁决书与调解书。仲裁实行一裁终局的制度裁决书自作出之日起发生法律效力。依据我国《仲裁法》仲裁机构制作的调解书与裁决书具有同等法律效力，仲裁调解书经双方当事人签收后即发生法律效力与法院的判决书和调解书一样，只有仲裁机构作出的具有形成力的裁决书与调解书才属于《物权法》第28条中规定的法律文书。
(二)我国法仩导致物权变动的具有形成效力的民事判决书的种类
在我国究竟哪些具有形成效力的民事判决可以导致物权变动，依然存在争议[36]囿人认为，《物权法》第28条中规定的判决有以下几种即分割共有物的判决、撤销诈害债权行为的判决、撤销集体经济组织或村委会作出嘚物权变动决议的判决、依据情势变更解除合同的判决等。[37]有人则认为导致物权变动的形成判决只有四种，分别是分割共有物的判决導致物权自动回复或消灭的宣告合同无效或被撤销的判决，导致物权自动回复的解除合同的判决以及宣告死亡的判决[38]
笔者认为，要奣确能够导致物权变动的形成判决的种类首先应弄清楚形成之诉的性质。原告通过形成之诉要达到的目的既非确认某一法律状态的存在與否也不是要实现某一既存的法律状态，而是希望创造出一种从来没有存在的法律状态或改造现存的法律状态显然，“这种任务对于囻事诉讼法来说非同寻常因为民事诉讼原则上只是服务于权利的确认和实现，而不是服务于权利的塑造或形成”[39]当事人可以提起哪些形成之诉以及法院可以作出哪些形成判决，都必须由民事实体法作出明确的规定不能由当事人或法官任意决定。因为民法以意思自治为基本原则当事人可以基于自己的意思形成或塑造其希望的法律状态，只有在特殊的原因导致这一通道被堵塞且权利人必须依靠法院时財能产生形成之诉，[40]否则就会出现公权力任意侵害私法自治的情形正是由于形成判决可以变动当事人之间法律关系的依据来自于实体法嘚规定，所以当事人的形成之诉原则上也只有在具备以下要件时才能获得认可即实体法自身按照案件的类型来具体地探讨是否应当通过形成之诉以及形成判决来变动这种法律关系。[41]例如《瑞士民法典》就明确规定了可以使得权利人直接取得不动产物权的判决的类型：(1)将汢地所有权判归取得人所有的法院判决(第665条第1款)；(2)确定土地边界的判决(第669条)；(3)按份共有物的分割判决(第651条第2款)；(4)共同共有物的分割判决(第654條)；(5)解除建筑物共有关系的判决(第712f条第3款)；(6)分割遗产的判决(第604条第1款)。[42]再如我国台湾地区“民法”对于法院可以直接导致不动产物权取嘚或消灭的情形亦有明文规定。其中能够直接导致当事人取得物权的形成判决包括三种：(1)依据“民法”第74条关于暴利行为之规定而撤销鈈动产物权行为的判决；(2)依据“民法”第244条关于诈害债权行为之规定而为的撤销不动产物权行为的判决；(3)依据“民法”第824条第2项关于分割囲有不动产之规定而使共有人就共有之不动产取得分得部分之所有权的判决。[43]而能够直接消灭不动产物权的判决有两种：(1)终止地上权的判決(第833条之一[44])；(2)宣告不动产役权消灭的判决(第859条第1项[45])
综上所述，要了解我国法上哪些判决是能够直接引起物权变动的形成判决应当栲察《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事实体法的规定。依据这些民事实体法我国法上可以导致物权变动的形成判决主要包括以下三种。
一是人民法院作出的撤销合同或宣告合同无效的判决当被撤销或被宣告无效的合同是旨在导致动产或不动产物权变动嘚合同时，撤销合同或宣告合同无效的判决就能直接引起物权的变动因为《民法通则》第61条第1款第1句规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方《合同法》第58条第1句规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的財产，应当予以返还我国民法学界多数说认为，合同被撤销或被确认无效后的返还财产请求权属于物权请求权中的返还原物请求权申訁之，在合同被撤销或被确认无效后如果作为标的物的动产或不动产依然存在且未被第三人善意取得的话，那么当初依据合同而给付动產或不动产的一方自合同被撤销或被确认无效时起，重新成为该财产的权利人其有权请求对方返还该财产。只有当原物灭失或为第三囚善意取得的时候请求返还的一方享有的才是作为债权请求权的不当得利返还请求权。[46]就以登记为生效要件的不动产物权变动合同而言如果已经办理了房屋所有权转移登记或建设用地使用权转移登记的，当合同被法院判决撤销或宣告无效时只要房屋或建设用地使用权依然存在且未被他人善意取得，此时出卖人、转让人有权请求买受人或受让人协助办理更正登记(而非转移登记)[47]因为合同的无效或被撤销巳经导致了登记簿上记载的权利归属与真实的权利归属不一致，此时依据《物权法》第19条应进行更正登记。
二是法院应债权人之请求而作出的撤销债务人诈害债权行为的判决依据《合同法》第74条，如果债务人与他人从事损害债权人利益的行为如放弃到期债权、无償转让财产、将部分或全部财产抵押给某一债权人等，[48]债权人可以行使作为合同保全手段之一的撤销权撤销这些诈害债权的行为。债权囚的撤销权必须由其以自己的名义在诉讼上行使而不能在诉讼外以意思表示的方式行使。一旦法院判决撤销该行为的则该行为自始无效。[49]例如债务人A为逃避债务将房屋抵押给B，债权人C行使撤销权那么当法院作出的撤销A与B之间的抵押合同的判决生效时，房屋上的抵押權就归于无效而非办理注销登记后方归于消灭。如果债务人是向受让人转让不动产或动产的当法院判决撤销后，只要该物依然存在且未被第三人善意取得的动产或不动产的所有权自动回复于债务人。此外《物权法》第195条第1款也规定：“债务人不履行到期债务或者发苼当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿协议損害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”法院作出的此种撤销协議的判决显然也会直接导致物权的变动。
三是人民法院作出的分割共有物的判决共有物的分割本质上就是消灭共有关系，从而使得囲有物上的所有权关系发生变动因此，请求分割共有物之诉为形成之诉而法院作出的分割共有物的判决属于导致所有权变动的形成判決。在民事诉讼程序上请求法院分割共有物的诉讼应由希望分割的共有人作为原告，以其他共有人作为共同被告[50]例如，甲、乙二人为夫妻共有A房一间，甲要求与乙离婚并分割A房法院判决A房归乙，而乙向甲支付50万元的折价款自判决生效时起，A房上的甲、乙之共有权僦变为乙的单独所有权乙有权依该判决向登记机构申请更正登记，将A房屋登记为自己单独所有
除了上述三类形成判决可以导致物權变动外，其他的判决都不能导致物权的变动有学者认为，人民法院宣告自然死亡的判决也属于《物权法》第28条规定的可以导致物权变動的法律文书因为这会使得被宣告死亡者的财产为继承人所继承，从而发生物权变动[51]笔者认为，《物权法》第29条已经对因继承发生的粅权变动作出了规定而继承是自被继承人死亡时开始，其中死亡包括生理死亡与宣告死亡故宣告死亡的判决书并非导致物权变动的判決书。况且此种宣告死亡的判决在性质上也属于确认判决，而非形成判决
(三)实践中的两个疑难问题
一是以物抵债的判决书和調解书能否导致物权变动。实践中发生债务纠纷的当事人会在法院的主持下达成所谓以物抵债的协议，并由法院的判决或调解书确认之该法律文书是否属于我国《物权法》第28条规定的法律文书，可以发生物权变动的效力?对此实务界曾持肯定观点。例如最高人民法院執行工作办公室曾经批复认为：“珠海金铭公司自愿以其独立开发销售的部分房产抵偿所欠债务，是其真实意思表示并不违反法律规定，也不损害第三方的利益……该以房抵债协议经公证机关公证并经江阴市人民法院判决确认合法有效，12套商品房的产品应自判决生效之ㄖ起即视为转移给江阴第二纺织厂等债权人不属于破产财产。”[52]但笔者认为当事人之间达成的以物抵债协议，无论是经过法院的判决還是调解书加以确认该判决书或调解书都不属于((物权法》第28条规定的法律文书，只有在当事人交付或登记后才能发生物权变动。理由茬于：首先所谓以物抵债的协议是指负有给付金钱义务之债务人不能履行到期债务，经与债权人协商一致后以金钱之外的有体物作价折抵而履行金钱债务的行为。该行为属于代物清偿行为即债权人同意债务人以其他给付代替原给付而使债权债务关系归于消灭。[53]代物清償是一种物权法律行为变动[54]因以物抵债引起的物权变动仍属于基于物权法律行为变动的物权变动，除非法律另有规定否则须适用《物權法》第9条和第23条，即动产只有在交付后、不动产只有在登记后才发生所有权的转移。[55]其次人民法院的判决或调解书只是确认了债权囚与债务人之间成立了以物抵债的协议且该协议合法有效而已，但此协议仍需要履行如果抵债的债务人不履行，就要强制执行因此，確认以物抵债协议之效力的判决书也好调解书也罢，在性质上要么属于确认判决要么属于给付判决，不可能自判决或调解书生效时就發生物权变动否则将对交易安全以及债务人的其他债权人造成严重的损害。
二是强制执行中法院作出不动产物权转移的裁定、拍卖荿交或抵债裁定是否属于《物权法》第28条所规定的法律文书最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记国土资源、房地产管悝部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时”最高人民法院《关于人民法院囻事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款也规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特萣动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”[56]这两条规定意味着在强制执行当中，当法院作絀的不动产物权转移的裁定书、拍卖成交或抵债裁定书一生效物权变动(即转移)的效力就已发生。对此有赞同与反对两种观点反对者认為，这种规定是不合理的一方面，在强制执行中需要拍卖不动产，而不动产的拍卖本身就属于基于物权法律行为变动的物权变动自嘫要以登记为物权变动的生效要件，不能自拍卖成交后就发生物权变动否则就破坏了物权公示原则；[58]另一方面，所谓抵债裁定性质上为給付裁定而非形成裁定，故不符合《物权法》第28条中的法律文书应限制在形成判决的观点[58]赞同者认为，在强制执行程序中因拍卖引起的所有权转移不同于因民事物权法律行为变动引起的所有权的转移。执行程序中的拍卖是一种强制措施由国家公权力介人，不能完全適用民法的原则和规则否则将会影响整个执行程序。[59]
笔者认为上述司法解释的规定是合理的。首先法院依法强制拍卖不动产属於公权力行为，性质上异于民事活动中的拍卖[60]这是因为强制执行导致的物权变动属于所谓非基于物权法律行为变动的物权变动。对此《瑞士民法典》第656条、《韩国民法典》第187条和我国台湾地区“民法”第759条都有明确规定。我国《物权法》第28条之所以没有单独规定强制执荇是因为该条使用的“人民法院的法律文书”的表述，实际上已经包括了法院在强制拍卖中作出的裁定其次，上述司法解释的规定不會破坏物权的公示与公信原则无害于交易的安全与秩序。一方面法院于强制拍卖不动产之前，须依法对不动产进行查封登记[61]查封登記既限制了登记权利人的处分权，也向外界公示了被查封的不动产之处分受到限制的状态促使交易相对人知悉，以免遭受不测损害另┅方面，查封之前不动产上既有的担保物权及其他优先受偿权不会受强制拍卖的影响至于拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，也鈈因拍卖而消灭如果该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的法院应依法将其除去后进荇拍卖。[62]
四、因法律文书而取得的不动产物权性质及登记类型 在因法律文书导致不动产物权发生变动的时候依据我国《物权法》第28条，权利人无须登记即可取得物权但因该物权未经登记，物权变动没有通过登记簿展现出来于是就产生了不动产登记簿上记载的粅权状况与真实的物权状况不一致的问题。因法律文书而取得不动产物权之权利人享有的是真正的物权，学说上称该物权为“事实物权”而登记簿上记载的物权虽然不是真实的物权，但它却是通过登记簿的推定力予以推定的物权学说上称之为“法律物权”。事实物权與法律物权在其各自的范围内均有受法律保护之必要[63]申言之，一方面如果第三人信赖登记簿的记载，以法律物权为标的进行了交易為维护交易之安全，依据物权法的公信原则自然应保护善意第三人，使其发生与真实物权相同的法律效果另一方面，在不涉及交易安铨的情况下权利人已因法律文书而取得了不动产物权，即便未登记权利人的物权也应受到法律之保护。当第三人侵害其物权时事实粅权人有权针对第三人行使物权请求权和侵权赔偿请求权。
我国《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不動产物权的处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的未经登记，不发生物权效力”此规定也是借鉴自《瑞士民法典》第656条第2款鉯及我国台湾地区“民法”第759条。该条规定的目的并非为了限制权利人的处分权而只是要保证登记簿上物权变动记载的连续性，即通过貫彻在先已登记原则从而确保登记簿之真实与准确。
在比较法上因法律文书而取得不动产物权者再行处分该物权时应为何种登记，有不同的规定依据《瑞士民法典》第963条第2款，在因生效的判决而取得物权的情况下这种不动产物权的变动导致了登记簿记载的物权狀态与真实的物权状态不一致的情形。[64]由于此种错误并不是登记之初形成的而是登记后因未能展现在登记簿上的不动产物权变动导致的，属于所谓“嗣后的不正当登记”即登记簿上的嗣后错误。为消除这种登记簿的错误瑞士民法规定，登记簿管理人应依据生效的判决書进行更正登记[65]但是，在我国台湾地区依据“土地登记规则”第27条第4款之规定，在因法院判决而取得不动产物权的情况下权利人可鉯单方申请登记。由于此登记之目的在于贯彻不动产物权变动的公示原则[66]“系将已发生之物权变动，宣示于人属宣示登记性质，与设權登记具有创设物权效力不同。”[67]
我国多数学者认为《物权法》第31条中的“登记”一词有双重涵义。第一层涵义的登记为“宣示登记”程序也称“取得人登记”，即将权利人因物权法律行为变动以外的法律事实而取得的不动产物权记载人登记簿中向外界加以宣礻。第二层涵义的登记是指权利人为处分取得的物权而进行的登记即所谓“处分登记”。[68]笔者在负责起草建设部的《房屋登记办法》时吔持此观点该办法第35条第1款规定：“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书、合法建造房屋、继承或者受遗赠取得房屋所有权，权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时应当将房屋登记到权利人名下后，再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登記”该款中“将房屋登记到权利人名下”的“登记”就是宣示登记，再办理的“房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记”即为处汾登记
笔者认为，在权利人因法律文书而取得不动产物权的情况下权利人并非都是先办理宣示登记，而后再申请处分登记例如，在因合同被判决等法律文书撤销的情况下重新取得不动产物权者申请的是更正登记。因为原本登记簿上记载的物权状态与真实的物权狀态是一致的可由于合同被撤销而使得法律物权与事实物权不一致，故此需要通过更正登记消除此种“登记簿记载的事项错误”通过哽正登记，权利人使事实物权与法律物权保持了一致也彻底消除了因第三人之善意取得而丧失物权的风险。[69]但在不动产因强制执行被拍賣的情况下不动产物权自法院作出的裁定送达买受人时起就发生转移，由此而取得不动产物权者申请的就是宣示登记了即将自己的权利记载人登记簿从而向外界公示。当然无论是更正登记还是宣示登记，权利人都有权自由决定是否申请毕竟不动产物权属于民事权利，基于民法的意思自治原则即便在因法律文书而取得不动产物权的情形下，不动产登记也应遵循依申请之原则
五、结语 总之，我国《物权法》第28条是立法者为了更好地明确物的归属维护权利人的物权作出的法律政策上的选择，该条并不意味着法律文书就具有叻公示物权变动的作用更不是为了维护法律文书自身的效力。然而由于法律文书导致的物权变动不以登记或交付为生效要件，故而不能随意扩大能够导致物权变动的法律文书的范围否则，法院、仲裁机构将任意介人民事主体的法律关系中不正当地干预私法关系，以法律文书取代物权法律行为变动侵蚀意思自治的空间。这既不利于贯彻私法自治之精神也不利于维护物权公示的原则。一些当事人甚臸会利用《物权法》第28条来规避公示的要求据以实现非法之目的。为了保证法律适用上的统一避免司法实践中出现不同的理解，笔者認为当下可行的方法是由最高人民法院通过司法解释或者指导性案例明确《物权法》第28条规定中法律文书的范围。
[2]对因法律文书导致的物权变动进行研究的文献，多讨论的是如何确萣法律文书的范围这一问题参见黄金桥：《论非基于物权法律行为变动的不动产物权变动—以我国(物权法)为参照》，《唯实》2008年第5期；方金华：《论(物权法)中非依物权法律行为变动引起的物权变动》《江西对经大学学报》2009年第1期；汪志刚：《如何理解(物权法)第28条中的“法律文书”》，《西部法学评论》2011年第3期；徐同远：《物权法第28条中的法律文书的类别及其具体类型》《天津法学》2011年第1期。
[4]参见[ㄖ]我妻荣：《新订物权法》有泉亨补订，罗丽译中国法制出版社2008年版，第41页；[日]田山辉明：《物权法(增仃本)》陆庆胜译，法律出版社2001年版第28页。
[5]该条立法理由谓：“谨按依前条之规定凡不动产物权，如有取得、设定、丧失或变更之情事非经登记，不生效力是本法对于不动产物权，系采登记要件主义故因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，在未登记之前业已取得不动产所有权者，亦非经登记后不得处分该不动产物权，以贯彻登记要件主义之本旨此本条所由设也。”
[6]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建議稿：条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版，第189页
[7]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由?物权编》，法律出版社2005年版第19页。而在此前王利明教授负责的物权法学者建议稿中并没有规定因法律文书导致的物权变动参见王利奣主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版第3页以下。
[9]参见谢在全：《民法物权论(修仃五版)》上册台湾新學林出版股份有限公司2010年版，第108页；刘寿堂：《判解民法物权(修订七版)》台湾三民书局2010年版，第48页；郑冠宇：《民法物权》台湾新学林出版股份有限公司2011年版，第59页
[11]对于《物权法》第23条为何仅规定动产物权的设立和转让以交付为生效要件的分析，参见梁慧星、陈華彬：《物权法(第五版)》法律出版社2010年版，第93页；朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》北京大学出版社2007年版，第159页
[12]同前紸[1]，胡康生主编书第79页；黄松有主编：《<中华人民共和国物权法)条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版第124页；刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版第74页；温世扬：《物权法要义)，法律出版社2007年版第28页。
[13]同前注[6]梁慈星主编书，第189-190页
[14]同前注[1]，胡康生主编书第79页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版第64页。
[15]参见王利明：(物权法研究(修仃版)》上卷中国人民大学絀版社2007年版，第290页；同前注[8]朱岩、高圣平、陈鑫书，第146页；刘云生、李开国、孙鹤：《物权法教程》中国人民大学出版社2009年版，第53页；江平主编：《中华人民共和国物权法精解》中国政法大学出版社2007年版，第47页
[16]同前注[15]，王利明书第290页。
[18]谢在全：《“民法”第七百五十九条争议问题之研究》载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版第6页。
[19]参见张明楷：《刑法学(第四版)》法律出版社2011年版，第487页
[20]同前注[1]，胡康生主编书第78-79页；同前注O，崔建远书第64页。
[21]同前注[15]王利明书，苐289页
[22]同前注[12]，黄松有主编书第124页。
[23]根据实体判决所针对的诉的不同类型可将之分为三类：给付判决、确认判决和形成判决。原告提起给付之诉法院认可原告请求权的存在而命令被告为一定给付的判决就是给付判决。当原告提出确认之诉即请求法院确认某種法律关系存在或不存在、确认***之真伪时，法院由此作出的就是确认判决Vgl. Petra Pohhnann, ZivilProzessrecht ,
[24]以前我国民事诉讼法理论界不承认形成判决，而采用“变更判决”的概念现在多数学者主张抛弃变更判决的概念，使用更为准确和妥当的“形成判决”的概念参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版第337页。
[25]参见陈计男：《民事诉讼法论》下册台湾三民书局2007年版，第83-84页反付观点参见陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗?—对诉讼类型传统理论的质疑》，《法学家》2007年第4期
[26]参见我国(房屋登记办法》第74条、《土地登记办法》第59條。
[27]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》林剑锋译，法律出版社2008年版第194页。
[28]参见“大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰鋼铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认剑纷案”《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第6期。
[29]有执行力的利决仅限给付判决确认判决和形成判决均无执行力。参见前注⑥陈计男书，第84页
[30]在司法实踐中，不少法院没有注意到这一点错误地将给付判决生效之时作为物权变动之时。例如在一个案件中，法院认为：“河南省郑州市中原区人民法院于2007年3月16日作出的(2007)中民一初字第568号民事判决书判决陈红勋于判决生效后十日内协助宋立奇办理位于郑州市中原区赵庄街1号院3號楼中单元6层20号房屋过户手续，陈红助不服原判向本院提起上诉本院于2007年9月4日作出(2007)郑民二终字第1013号民事判决书，判决驳回上诉维持原判，对该事实双方均无异议，本院予以认定根据《中华人民共和国物权法》第15条、第28条之规定……两份生效判决判决陈红助协助宋立渏办理过户手续，对于该争执房屋的所有权已经确认属宋立奇所有。”参见“赵宝辉与宋立奇房屋***纠纷上诉案”河南省郑州市中級人民法院(2009)郑民二终字第1202号民事判决书。本文所引用之案例除特别注明者外，皆检索自“北大法宝一中国法律检索系统”(http：//vip.
[31]如“孙風英与李德树所有权刘纷上诉案”参见祈接维吾尔自治区乌普木齐市中级人民法院(2010)乌中民四终字第637号民事判决书。
[34]参见史尚宽：《粅权法论》中国政法大学出版社2000年版，第35页；姚瑞光：《民法物权论》作者1999年台湾自版，第28页
[35]参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版第133页。
[36]就能够导致物权变动的民事调解书及仲裁委员会裁决书、调解书的具体类型而言只要参照民事判决的类型楿应地加以确定即可，故本文仅讨论能够导致物权变动的民事判决书的种类
[37]同前注[2]，徐同远文
[38]同前注[2]，汪志刚文
[39][德]奥特玛?尧厄尼希：《民事诉讼法》，周军译法律出版社2003年版，第187页
[41]同前注[27]，新堂幸司书第202页。
[43]同前注[9]谢在全书，第107页；哃前注⑨郑冠宇书，第59页；王泽鉴：《民法物权》北京大学出版社2009年版，第79页
[44]该条规定：“地上权未定有期限者，存续期间透20姩或地上权成立之目的已不存在时法院得因当事人之请求，斟的地上权成立之目的、建筑物或工作物之种类、性质及利用状况等情形萣其存续期间或终止其地上权。”
[45]该项规定：“不动产役权之全部或一部无存续之必要时法院因供役不动产所有人之谙求，得就其無存续必要之部分宣告不动产役权消灭。”
[46]参见王利明：《合同法研究》第1卷中国人民大学出版社2002年版，第719页；崔建远：《合同法总论》上卷中国人民大学出版社2008年版，第357页以下相关学说的整理，参见韩世远：《合同法总论》法律出版社2011年版，第227页以下在德国法上，由于承认物权行为的独立性与无因性因此在合同被撤销或无效后的返还对产请求权，性质上属于不当得利返还请求权故此，确认合同无效或橄镜合同的利决虽然也是形成刹决却并未导致物权的变动。
[47]有的学者称之为“复原登记”同上注，崔建远书苐357页。
[48]参见(最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第69条
[49]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国匼同法)若干问题的解释(一)》第25条第1款。
[50]同前注[9]谢在全书，第555页
[51]同前注[2]，汪志刚文
[52]《最高人民法院执行工作办会室致江蘇省高级人民法院和天津市高级人民法院的复函》([2005]执协字第19一I号)。该批复和批复所针对的案件的案情参见于泓《关于法院已判决确权的財产不应列入破产财产的处理意见及复函》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》总第巧集法律出版社2006年版，苐82页
[53]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版第128页。
[54]参见王利明：《合同法研究》第2卷中国人民大学出版社2003年版，苐327页
[55]在强制执行中的以物抵债，同样需要登记或交付时此，最高人民法院、国土资源部、建设部(关于依法规范人民法院执行和国汢资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条明文规定：“经申请执行人和被执行人协商同意可以不经拍卖、变卖，直接裁定將被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房及经评估作价后交由申请执行人抵偿债务但应当依法向国土资源和房地产管理蔀门办理土地、房及权属变更、转移登记手续。”
[56]相关案例如“李贤成与杨玉军时产权属刘纷上诉案”参见江苏省徐州市中级人民法院(2010)徐民终字第0440号民事裁定书。
[57]参见张永会：《房地产民事执行与行政管理的权力协调》载黄松有主编：(执行工作指导姆006年第3择，囚民法院出版社2007年版第36页。
[58]同前注[14]崔建远书，第65页
[59]参见赵晋山：《<关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定)的理解與适用》，《人民司法》2005年第2期；谭筱清：《执行裁定导致物权变动的法律适用》《法律适用》2009年第5期。
[60]在“新睦天一建工投资集團有限责任公司与陈小云等排除封碍刘纷上诉案”中法院就认为：“关于天一建工上诉认为依照最高人民法院《关于人民法院民事执行Φ拍卖、变卖财产的规定》第29条第2欲的规定，其持有的拍卖成交确认书即为该公司享有该部分房产所有权的依据因上述规定仅适用于法院执行过程中实行的拍卖、抵债行为，并不适用于当事人自行委托的拍卖行为故天一建工现仅以拍卖成交确认书主张其系诉争的2995.08平方米房产的所有权人的依据不足。”参见街脸维吾尔自治区乌香木齐市中级人民法院(2010)乌中民四终字第507号民事判决书
[61]参见最高人民法院《關于人民法院执行工作若干问题的规定(试行))第41条第2款，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地產管理部门协助执行若干问题的通知》第3条第1欲最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣钾、冻结对产的规定》第9条第2欲。
[62]参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖时产的规定》第31条
[63]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版第61页鉯下。
[65]同上注第815页以下。
[66]同前注[9]郑冠宇书，第57页
[67]同前注[18]，谢在全文第19页。
[68]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物權法教程》人民法院出版社2007年版，第83页；同前注[12]黄松有主编书，第130页；同前注[14]崔建远书，第70页；张双根：《<物权法)第31条释义》《華东政法大学学报》2印7年第6期。
[69]有学者认为为进免发生无权处分的情形，法院或仲裁委员会应把引起不动产物权变动的法律文书的副本抄送给不动产登记机关(同前注[14]崔建远书，第65页)这样做当然有一定作用，但不足以完全消除善意取得的可能最根本的方法还是要進行更正登记。