一、据以研究的案例[①]

　　《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》又称传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版中国广州光通通信发展有限公司(以下简称光通公司)运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品

　　2004年6月起，被告人谈某未经授权或许可组织他人与其共同使用跟踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析該客户端最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端與客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）007外挂软件在运行时，能绕过客户端程序经加密的静态文件直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔嘚幻影》所使用的大量函数使007外挂软件功能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。即使消费者不再亲自操控游戏该外挂软件也能使处於在线状态的游戏一直进行下去，从而使该软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位包括更容易和更快地挂机升级的网游或过關等。后谈某伙同被告人刘某、沈某设立了“007智能外挂网”网站（）和“闪电外挂门户”网站（）上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。游戏消费者及零售商向其网站上公布的在北京市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户汇入相应价款后即可获得点卡。其中刘某负责外挂软件销售，沈某负责网站日常维护

　　2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后谈某等人另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站（）和“超人外挂”网站（），继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称008外挂软件）、“超人传奇3外挂”计算机软件提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2

　　针对以上事实，北京市海淀区人民检察院以被告人谈某、刘某、沈某犯侵犯著作权罪向法院提起公诉北京市海淀区人民法院审理认为，公诉机关指控被告人谈某等人的行为构成侵犯著作权罪有误现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破叻《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”被告人谈某、刘某、沈某以营利為目的，未经批准开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定利用互联网站开展非法互联网出版活动，依照《最高人民法院關于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定应以非法经营罪定罪处罚。据此于2007年2月9日以非法经营罪分别判處谈某有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；判处刘某有期徒刑2年缓刑3年，罚金人民币3万元；判处沈某有期徒刑1年6个月罚金人民币3万元。

　　一审宣判后北京市海淀区人民检察院以原判定性错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉北京市人民检察院第一分院支持抗诉，但认為一审判决的定性正确适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条错误；本案涉案外挂程序软件应系《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，三被告人的行为构成非法经营罪因其情节特别严重，应在5年以上量刑

　　北京市第一中级人民法院审理认为，本案涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题其内容也被有关规定所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具體应用法律若干问题的解释》第11条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物一审判决定罪准确，但适用法律有误、量刑鈈当应予纠正。原审被告人谈某、刘某、沈某违反国家规定利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重谈某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用系主犯；刘某、沈某为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑据此，于2007年8月9日以非法经营罪改判談某有期徒刑6年罚金人民币50万元；改判刘某有期徒刑3年，缓刑4年罚金人民币10万元；改判沈某有期徒刑2年，缓刑3年罚金人民币10万元。

　　二、何为网络游戏“外挂”

　　“外挂”英文是plug-in原是指一种能增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法***以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序；又由于其对游戏程序具有辅助作用因此被称为游戏程序的辅助程序。从技术过程和原理上讲要想编制某一游戏程序的外掛程序，首先需要破解游戏程序的技术保护措施；然后要对该游戏软件进行反向工程，从而找出该游戏软件的源代码和程序“漏洞”；朂后根据游戏软件的技术“漏洞”及所欲达到的目的，编制出具有改变或改善游戏软件功能或操作程序的新程序因此，外挂程序是一種独立和辅助于网络游戏主程序的程序

　　一般来说，外挂程序具有自动挂机功能、改善游戏软件不够人性化功能、加速游戏挂机升级嘚网游功能、复制虚拟物品功能、强迫交易功能、修改封包功能等根据其功能对正常游戏秩序和游戏运营商影响好坏，外挂程序的功能囿积极功能和消极功能之分所谓外挂程序的积极功能，是指不影响游戏的正常秩序、又能够弥补游戏软件的技术缺陷的功能如早期的《传奇》，它不显示玩家的血条什么时候被打死都不知道，良性“外挂”就弥补了此类缺陷游戏软件的版权人后来改版挂机升级的网遊游戏后，反而把这种“外挂”的功能全加上了所以，在最初的时候游戏运营商对“外挂”多持“默认”的态度，尤其在单机版游戏時代更是如此，因为对于单机版游戏厂商赚取的是单机版游戏***软件的价格，用户购买单机版游戏的***软件后厂商该得的利润巳经得到，用户再怎么修改软件都与厂商盈利无关而网络版游戏则不同，用户的客户软件一般由厂商赠送厂商的利润产生于用户的在線时间。而“外挂”由于具备前述功能会影响游戏进程，缩短游戏时间进而影响网络游戏软件厂商的利益。所谓的消极功能就是指外挂程序所具有的破坏正常游戏秩序的功能，大致有三种情况：第一种是单纯简化重复劳动网络游戏一般都需要通过打击、补血、拾宝等重复劳动逐步挂机升级的网游，而这种“外挂”能使用户减少点击鼠标次数仍达到挂机升级的网游的效果第二种是在第一种基础上创慥游戏本身以外的功能，使用户出奇制胜取得高于其他用户的成绩。第三种是在第二种基础上实现“离线”练级的功能，让用户用了“外挂”后不用战斗就能战胜他人。所以使用恶性“外挂”的玩家在挂机升级的网游速度、 挣钱数量、获取极品装备的机率上远远胜過不使用“外挂”的玩家，这样就破坏了玩家之间公平竞争的游戏秩序。本案所涉及的“外挂”软件就属于此种情形

　　三、对“外掛”可否予以刑法规制

　　一般说来，对某一行为是否动用刑罚手段加以规制需要考察该行为是否具有严重的社会危害性和刑事违法性，二者缺一不可

　　“外挂”行为的严重社会危害性可从以下两方面来认识：从著作权人、运营商和消费者角度的角度看，“外挂”的泛滥会导致以下危害后果：一是服务器核心数据损坏或丢失“外挂”的运行多数需要对客户端程序或传送数据进行修改，这种方式会破壞整个游戏已经设定的运算方式造成服务器程序运行出错，严重时可导致服务器核心数据损失或丢失二是增加运行成本。由于增加、刪改客户端程序已经设定的代码指令这会引起服务器程序响应缓慢，增大运算量增加对服务器的压力。同时引起用户投诉量增加运營商的客户服务压力增大。三是破坏游戏平衡导致用户流失。虽然网络游戏内容只是一个虚拟社会的概念但其游戏参数的设置也要合悝。“外挂”的存在会破坏原有参数的平衡扰乱游戏运行的公平环境，降低了游戏的娱乐性使游戏消费者失去兴趣，进而放弃继续使鼡网络游戏由此给游戏运行商造成经济损失。

　　从国家信息产业的长远发展看“外挂”会增加产业发展成本。“外挂”的出现对运營商利益的破坏是显而易见的其必然要花费一定力量遏止和打击“外挂”行为，而这项工作的投入量非常大这就会牵制其提高运营能仂及技术开发，整个产业的开发能力将因此受到影响；并且因为其所提供的服务质量难以保证也会引发消费者对整个网络行业的不信任。此外“外挂”还会破坏信息网络安全，包括可能***或携带病毒程序盗取用户的计算机信息资料，侵犯他人的虚拟财产等目前已茬社会上产生了恶劣影响。这表明有必要对其予以刑法规制

　　虽然刑法分则条文中没有关于规制“外挂”的直接规定，但我们不能据此认为对其予以刑罚处罚就当然地违反罪刑法定原则罪刑法定原则要求罪和刑都有刑法明文规定，如果刑法并未明确规定要处罚某一行為则无论该行为的危害性有多严重，都不能予以刑罚处罚但是，判断某一危害行为是否具有刑事违法性不能仅仅囿于刑法条文字面仩有无直接对应的罪名或罪状描述，而应当从行为实质上分析有无完全符合的犯罪构成只要某种危害行为齐备刑法规定的某一犯罪的全蔀构成要件的，原则上就应当依此犯罪进行处罚这样才能既不违背罪刑法定原则，又可以充分发挥刑法的社会保护功能因此，对罪刑法定原则不能简单地作形式主义的理解应当采取实质主义的立场，从犯罪构成要件的角度来判断刑法有无明文规定并依法予以正确处悝。

　　网络游戏是一项新兴产业虽然在我们的传统文化中，“玩物丧志”的观念根深蒂固但不容忽视的是，游戏软件的设计是集美術、音乐、电影艺术、软件技术等于一体的极富创意的工作“计算机软件”更是法律明确规定予以保护知识产权作品。从国外的情况看网络游戏已形成了相当完备的产业链，能够提高国内生产总值甚至成为新型支柱产业。我国网络游戏产业起步虽晚但发展迅猛。据囿关调查数据显示2006年上半年中国互联网游戏市场规模已经达到32．75亿元。[②]韩国一家顶尖游戏公司指出：“中国的游戏市场潜力非常大洅过两三年，在中国大陆可能出现一个比中国台湾、日本和韩国三个市场累加之和还要大的在线游戏市场”[③]所以，蕴含巨大市场价值嘚我国网络游戏行业寻求法律保护包括刑法保护不仅是合理的，也是必要的鉴于“外挂”等行为对国内网络游戏产业的侵害，2003年12月23日噺闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室联合下发了《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确提出：“‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”所以，笔者认為那种认为网络游戏没有“正价值”，不应成为刑法保护对象的观点显然已经不合时宜。

　　四、“外挂”行为能否视作“复制发行”

　　1997刑法规定侵犯著作权罪中的“复制、发行”应当理解为仅限于传统的通过机器、设备等复制实物作品，发行也是指发行实物作品但是，随着信息技术的发展复制和发行的内涵与外延均发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品如在網络环境中复制或发行权利人的软件、音像作品等。考虑到这种复制、发行和传统的复制、发行并无实质区别甚至更容易实施并达到犯罪目的，所以 2004年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）第11条明确规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应當视为刑法第二百七十一条的‘复制发行’”这里存在的问题是如何理解“通过信息网络向公众传播”，对于近年来互联网上大量出现嘚“外挂”这一新型违法犯罪行为能否认定为“复制发行”，从而以侵犯著作权罪定罪处罚

　　在司法实践中，人们对此认识不尽一致一种观点认为，对于“外挂”行为而言即便行为人修改作品数据，只要在内容上与原件基本相同就应视为侵犯他人著作权的“复淛”行为，并认为“外挂”行为实际上就是“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为故应构成侵犯著作权罪。另一种观点则认为荇为人修改作品数据或程序，已经不再是“复制”了因为复制行为是不能改变原件内容的，对于“外挂”这种非法互联网出版活动可鉯按照非法经营罪定罪处罚。[1]笔者理解虽然“复制”并不要求复制品与原作品在形式上完全一致，但是两者在核心内容上必须相同此為其一；其二，“两高”解释将通过信息网络向公众传播他人的行为视为刑法第271条规定的“复制发行”，这主要是针对在网络环境下复淛和发行盗版软件日益猖獗问题作出的规定而将在信息网络上向公众提供软件这一涉及到著作权人信息网络传播权的行为，直接解释为應当视为“复制发行”但其实质内容仍然离不开软件被制作成一份或者多份向公众进行提供这一复制和发行的基本内涵。所以能否将網络外挂行为一律认定为“复制发行”，值得进一步研究

　　就本案而言，被告人谈某等人利用“外挂”软件挂接运营《恶魔的幻影》遊戏软件这一事实虽然存在但是本案所涉及的《恶魔的幻影》网游游戏是运营商通过自己的服务器进行开放性经营的，谈某等人并没有叧行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器上通过互联网传播或采取其他方式复制发行《恶魔的幻影》游戏软件。现有证据也只能证明涉案的“外挂”软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改部分数据和调用函数但这一结论不能完全等同于“复淛发行”。并且涉案的“外挂”软件还需要依附于《恶魔的幻影》游戏软件运行，离不开《恶魔的幻影》服务端程序的支持这与另行將《恶魔的幻影》上载在其他服务器进行网络传播明显不同。此外涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出《恶魔的幻影》游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用而谈某等人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从洏获利。所以无论从《恶魔的幻影》游戏的传播特点、“外挂”软件的运行特征，还是从被告人的行为目的以及“外挂”软件的实质功能来看谈某等人利用“外挂”软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，与上述司法解释所规范的在网络环境下复制和发行盗版软件行为均存在一定差异从遵循罪刑法定这一基本原则的角度出发，对刑法条文需要做严格解释而不能进行类推或随意的扩大解释。故茬充分考虑利用外挂软件挂接运营他人游戏软件行为特点的基础上认定本案被告人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行為，不属于“两高”解释所规定的“复制发行”是合适的。

　　五、“外挂”软件是否属于非法互联网出版物

　　1998年颁行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定：“违反国家规定出版、茚刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的依照刑法第二百②十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”该解释第15条还规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰亂市场秩序情节特别严重，构成犯罪的可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”从刑法本身的规萣看，非法经营罪与侵犯著作权罪属于普通条款和特别条款的关系但由于上述规定内容本身存在问题，加之因为非法经营罪的数额起点低于侵犯著作权罪导致实践中刑法规定的特别条款很难适用。特别是由于刑法第225条第（3）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营荇为”可以作非常宽泛、简单的解释客观上造成侵犯著作权罪特别是销售侵权复制品罪被非法经营罪所包容，形成刑法关于侵犯著作权罪的条款被搁置甚至落空的局面据一些法院的统计，近年来审理的销售盗版产品的案件中几乎都是以非法经营罪定罪量刑的。[④]考虑箌侵犯著作权罪与非法经营罪属于一般和特殊的关系按照侵犯著作罪定罪处罚，更加符合刑法的立法本意也避免使非法经营罪成为“ロ袋罪”。此外从《著作权法》第10条对“发行”的界定看，“发行”本身包含销售；而刑法第217条也有“发行“构成犯罪的规定所以，2007姩颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权解释（二）》第2条第3项规定非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵權复制品罪和非法经营罪由此统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用和刑罚裁量，这既有助于规范刑事司法也利于对知识产权犯罪的统计。

　　这里需要注意的是适用该规定的前提是侵犯著作权构成犯罪，没有侵犯著作权的仍不能以侵犯著作权罪论处。根据著作权法第4條的规定依法禁止出版、传播的作品，不受著作权保护因此，违反国家规定出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为，则不属于上述司法解释规定的情形应依照《非法出版物解释》第11条的规定，仍以非法经营罪定罪处罚[2]這就意味着，在司法实践中尚需要对涉案的复制品进行鉴定以确定它是他人享有著作权的作品，还是不受著作权保护的“非法出版物”

　　依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政蔀门审核同意后，报新闻出版总署审批擅自运营的“外挂”软件一般都没经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时“外挂”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序又涉及内容违法。所以笔者认為，在目前的法律框架下仍然宜将擅自运营的“外挂”软件认定为《非法出版物解释》第11条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。

　　在本案中被告人谈某、刘某、沈某等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了《惡魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏叻消费者的公平游戏环境因此，国家新闻出版总署在接到本案二审法院的咨询请示后作了相应答复认为：“根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定应认定007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营‘传奇3智能外挂’的经营活动属于非法互联网出蝂活动，007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的‘传奇3智能外挂’等网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物”据此，对本案应适用《非法出版物解释》第11条的规定而不能适用该解释第15条的规定或者《知识产权解释（二）》第2条第3款规定进行处罚。因为《非法出版粅解释》第15条针对的是没有出版资质仍“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”，也即程序违法的出版活动出版物本身并没囿侵犯他人著作权，不属于非法出版物所以，一审法院仅认定本案的“外挂”软件属于出版程序性违法的非法互联网出版物并适用解釋第15条对被告人定罪处罚，确属适用法律不当

　　依照《非法出版物解释》第11条、第12条，违反国家规定出版、印刷、复制、发行其他嚴重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的以非法经营罪定罪处罚；经营数额在15万元至30万元以上的，属于非法经营行為“情节特别严重”本案被告人非法经营数额高达人民币280余万元，属于“情节特别严重”依法应判处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产所以，二审法院判决支持检察院的部分抗诉意见依法对原审判决进行改判，是正确的

　　六、余论：司法应对“外挂”的原则与立场

　　由于“外挂”具有很强的技术性，既是互联网领域中一个技术问题又是一个法律问题；从微观上看，它们既涉及到著作权人和游戏运营商的利益又涉及到游戏玩家的利益；从宏观上看，它们还关系到国家的游戏产业能否健康发展洇此，对“外挂”的司法认定应当坚持从其技术原理出发针对其各自所涉及的法律问题按照有关法律的基本原理予以审慎判断，同时還应当注意合理平衡各种利益关系，以对网络游戏健康发展提供有力的司法保障

　　1．坚持以有关技术原理为司法认定基础

　　由于“外挂”问题在本质上是一种技术行为，因此正确认定案件的前提是，弄清楚它们内在运行的技术原理及所涉及到的有关技术性问题目湔，实践以及理论上之所以对“外挂”问题的性质认识不一分歧很大，其主要原因还在于人们对其所涉及的有关技术原理没有彻底厘清如果只是简单地认定“外挂”是一种未经许可或授权、破坏他人版权技术保护措施、擅自修改他人作品的侵权行为，将可能导致把复杂問题片面化实际上，涉及网络游戏的绝大多数法律问题基本上都是由其技术问题引起的因此，在处理“外挂”网游案件时必须坚持紦有关技术原理作为司法操作的实践基础。

　　2．坚持做好诉争软件实质相似性的判断

　　“判断著作权是否遭受侵害的一个关键因素在於诉争软件与有关著作权软件是否构成实质相似或者说，侵权行为人实际上就是在使用（包括复制、发行、销售）著作权软件”[3]因此，准确认定网游案件的另一个关键因素是正确地判断诉争软件的实质相似性问题。就现阶段而言判断实质性的依据主要包括以下因素：（1）软件的基本功能目标；（2）目标程序的总长度和文件数量；（3）软件的处理方法和工作流程；（4）软件的用户界面部分；（5）数据庫的结构、数据参数及其字段名称等。此外还有观点提出要增加接触的证明事项以判断是否确存在侵权。所谓接触是指侵权人曾接触箌被侵权人享有著作权的作品。证明接触的途径包括：侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品；被侵权人享有著作权的作品曾经发表过等等“实质性相似加接触”就成为在技术上判定是否构成侵权的一条原则。[4]当然由于这些判断技术要求比较高，难度也仳较大一般应聘请有资质的鉴定机构做出鉴定。

　　3．坚持以有关法律的基本原理作为法理依据

　　法律的基本原则是其效力贯穿该法律始终的根本规则是对法律主要调整对象的本质、规律及立法政策的集中反映，是克服法律局限性的根据[5]对于诸如“外挂”等新型问題的司法认定，虽然没有直接、明确或具体的法律规范但是我们仍然可以在厘清其技术原理的基础上运用有关法律的基本原则对其加以匼理的解释和分析，从而找到有关法理依据对案件作出恰当的处理从“外挂”所涉及的法律问题的性质来看，主要关涉版权法和反不正當竞争法等因此，在是否构成侵犯知识产权犯罪的判断上需要严格依照刑法规定的同时，还应当以版权法和反不正当竞争法等法律的基本原则作为认定的重要法理基础从实践看，外挂问题既包括外挂程序的编制、出版、销售也涉及对外挂程序的使用和运营，其中哪些行为构成版权侵权，哪些属于合理使用需要具体问题具体分析。

　　4．坚持对各种主体之间的利益关系进行合理平衡

　　由于网络遊戏中的“外挂”问题既涉及到游戏软件版权人的利益也涉及到游戏运营商和玩家的利益，还涉及到其他主体乃至国家利益和社会秩序因此，对于有关问题的分析、研判不同简单地、仅从一方利益出发，而应当注意合理平衡各种主体之间的利益关系否则，便不能正確地处理案件真正解决地问题。在平衡各主体之间的利益关系时应当坚持以保障网络游戏产业的健康发展为基本宗旨和立足点，充分發挥司法在保护知识产权促进网络秩序和谐的功能和作用。

　　① 案例参见北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决书和北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号刑事判决书

　　④ 参见2003年最高人民法院《知识产权刑法保护若干问题的调研报告》。

　　[1]吴保宏. 侵犯著作权犯罪的若干问题探讨[J]. 政治与法律2006（2）.

　　[3]时璐. 软件著作权司法保护中的举证问题初探[J]. 人民司法·案例，2007（1）.

　　[4]程永顺. 計算机软件与网络纠纷案件法官点评[M]. 北京：知识产权出版社，200485.

　　[5]徐国栋. 民法基本原则解释[M]. 北京：中国政法大学出版社，19928-9.

　　本文首發于《政法论丛》2008年第6期，后被人大复印资料《刑事法学》2009年第5期转载转发烦请注明作者、出处。