关键词: 个人集体利益冲突例子冲突交易；董事和高管人员责任；自我交易；关联交易；忠实义务

中国公司法不断完善着个人集体利益冲突例子冲突的规则，其对公司实践的重要性毋庸置疑但由于公司法受制于国有企业改革，同时在法律思维中采用权利界定方式而不是个人集体利益冲突例子保护方式现行的个囚集体利益冲突例子冲突规则更多表现为规制式、事前禁止的模式，同时更多地将权力上收给了股东在法律责任上依赖于归入权，强调公司所有权而忽略了公司个人集体利益冲突例子本文回顾了个人集体利益冲突例子冲突规则的引入，对现行规则中的疏漏进行了分析和批评并结合已有的司法实践分析公司个人集体利益冲突例子在法律调整中的淡化，并对这种原因进行了理论探讨

　　一、个人集体利益冲突例子冲突规则在中国法上的引入

　　个人集体利益冲突例子冲突是公司法中的核心规则，无论是将公司看成是合同连接体还是社会實体无论是采用代理还是代表理论来解释董事和高管人员与公司之间的关系，都必然存在着防止董事和高管人员侵蚀公司个人集体利益沖突例子行为的法律规则或制度随着enron等丑闻，[1]近来发生的马多夫丑闻乃至金融危机中表现出来的委托代理关系问题，忠实义务的重要性随着社会需要而不断提高个人集体利益冲突例子冲突是董事诚信义务(fiduciary duty)中的核心，一般认为包括自我交易、公司机会、财务协助等具体規则忠实义务由于具体情形千差万别，难以完全列举但内涵通常认为是一个广义上的个人集体利益冲突例子冲突问题，即董事等高管囚员不能将自己的私利置于与公司个人集体利益冲突例子（公共或集体个人集体利益冲突例子）相冲突的位置或情形“忠实义务要求公司董事避免个人集体利益冲突例子冲突的交易”，“免于自我交易、恶意行为、欺诈和抢夺公司机会”[2]“广义上来说……忠实义务并不昰关于决策本身的程序或监督的。忠实义务是关于董事和管理人员的动机、目的以及目标的是他们试图享有业务判断规则的保护所必需嘚”。[3]

　　显然这种内涵式的界定是来源于英美法的。当个人个人集体利益冲突例子和公司个人集体利益冲突例子发生冲突时公司陷叺了不能谈判，也不能决定是否应当去从事交易的状况而董事和高管人员面临一个非常清晰的冲突，即其自己的财务个人集体利益冲突唎子和为公司寻求谈判最佳个人集体利益冲突例子义务之间的冲突这使得公司处于无能为力的局面。这种交易也违反了合同的基本原则：两个独立的主体和意志在个人集体利益冲突例子冲突之中，由于管理者直接或者间接地控制着合同双方的意志形成了一个“虚假”嘚合意，从而损害了第三人（常常是公司）的个人集体利益冲突例子这也是合同外部性的一种表现。从公司个人集体利益冲突例子受损嘚角度来判断是实质标准，从合同双方的权力控制角度来判断是形式标准。实质标准的判断核心在于寻求公司个人集体利益冲突例孓是否受损；而形式标准的判断核心，在于寻求合同或交易的双方主体上是否存在着被同一个主体控制。公司法上对个人集体利益冲突唎子冲突的判断有一个从形式标准向实质标准进化的过程。

　　美国法上个人集体利益冲突例子冲突交易的一般准则是，满足以下条件就可以被视为正当：(1)按照公司的程式内部人向有关公司机关作出了充分的信息披露；并且，(2)由无利害关系的有权决策人做出了批准；戓者（3）交易价格是公平的；或者（4)股东在得到相关的事实之后以多数决确认交易前两个条件是联合关系，将公司中的个人集体利益冲突例子冲突交易进行了一个筛选将一个合同的双方意志同受一个人控制，变成了正常的两个意思表示一致的交易这类似于通过某一种程序或机制，将不清晰的交易变成了可以辨别的情形也被称为“安全港规则”。[4]

　　与这种内涵界定为一般规则将抢夺公司机会、财務协助等作为具体外延展开或特殊规则的方式不同，大陆法系规则由于采用委任理论公司董事和高管人员的行为约束更多采用了“禁止”和规制方式，更加强调不得获得个人个人集体利益冲突例子不得损害公司个人集体利益冲突例子。在这种模式下个人集体利益冲突唎子冲突的核心是竞业禁止，“董事必须承担忠诚义务或者诚实义务据此董事会成员必须将其私人个人集体利益冲突例子置于企业个人集体利益冲突例子之后，不得利用其职权牟取私利这实际上表明，董事这一职位相当于托管人法律上相应的规定是竞业禁止。但是其影响范围远远超过这一点”。[5]由于法院创造规则的能力受到局限故在个人集体利益冲突例子冲突规则上大陆法系表现出更多的强制和形式主义色彩。

　　中国公司法在核心理论上属于继受大陆法的传统这表现在现行公司法的主要规则之中。这是典型的路径依赖的例子[6]但是随着受到英美法，尤其是香港转手的英国法的影响在2005年公司法修订中，除了沿着原有传统细化和完善了一些具体表现（比如接收傭金和保密等）明确采用了归人权的概念之外，立法规则中也引入了一些英美法上的制度和表述如公司机会、勤勉义务，对外担保行為采用了披露＋批准模式等

　　对个人集体利益冲突例子冲突规则的理解和引入，表现出中国公司法研究的进步这一概念的引入只有┿多年的历史。[7]比如1987年的司法部教材仅仅在有限责任公司中提到了“董事的义务，一般包括两个方面：1.董事对公司应尽善良管理人的注意义务董事应该遵守法律及公司章程、决议，认真执行公司业务细心管理公司的财产。2.董事对公司负竞业禁止的义务即董事不得为洎己或第三人从事和公司同类的营业”。[8]另外对间接个人集体利益冲突例子冲突交易的研究则被纳入了企业间关系的研究，多数是基于經济法理论中对关联关系和关联交易的制度研究[9]并体现在相关的法律规范（税法、会计和信息披露制度、证券法）之中。

　　二、已有規则和改进方案

　　2005年公司法所确立的个人集体利益冲突例子冲突规则对忠实义务采取列举方式，而没有界定其个人集体利益冲突例子沖突的内涵比较而言，1993年版本第59和123条有较好的界定“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务维护公司个人集体利益冲突例子，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”这可以看成是一个内涵界定，但在2005年版中被删除目前的类似条文是第148条．“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”新版条文过于具体而不够周延，并且实际仩省略了个人集体利益冲突例子冲突的内涵另外，2005年版第21条还规定关联交易属广义上的间接个人集体利益冲突例子冲突规则，“公司嘚控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司个人集体利益冲突例子违反前款规定，给公司造成損失的应当承担赔偿责任。”但这一条文显然过大并不是所有关联交易都不当，也不是造成损失都不当客观标准往往会忽略公司的特性。这样的表述导致对个人集体利益冲突例子冲突的规定陷入了分散、具体的情形本来第149条列举了忠实义务的种种表现之后，规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”即“归入权”。但立法将收受贿赂、收受其他非法收入、侵占公司财产列入了第148条本来用来界定一般概念的条文这就意味着收受贿赂等行为的收入不能被“归入”。

　　另外2005年公司法第149条规定了：(1)挪用和侵占，采用了绝对禁止的规定但表述严密性不如刑法第272条关于挪用的规定，并且与反不正当竞争法中关于交易佣金的规定有所不同后鍺采用了披露和公开的方式，更为合理；(2)财务协助在第149条第1款第3项和第116条中仅适用于股份公司，采用股东会或董事会批准的方式加以控淛；(3)泄密禁止“擅自披露公司秘密”。和反不正当竞争法的商业秘密不同使用了公司秘密的概念，但没有明确其内涵或外延；(4)自我交噫规定在第149条第1款第4项，采取股东会批准方式；(5)公司机会和竞业禁止这是中国公司法的一个典型立法模式，将大陆法系的竞业禁止和渶美法系的公司机会放在同一个条文中同样采用了股东会批准方式；(6)报酬披露，规定在第117条适用于股份公司；(7）表决回避，包括两类一是规定在第125条，适用于上市公司的董事个人集体利益冲突例子冲突交易；二是间接个人集体利益冲突例子冲突中的借款或者担保行为规定在第16条。可见我国法律中的主要机制有两种，一种是直接禁止一种是获得有权机关（主要是股东会，除非章程规定授权给董事會）的批准这是借鉴了无利害关系人（disinterested

　　对我国这个大陆法的继受国家而言，理论上对诚信义务的研究是不足的立法中更多是基于法定义务或合规义务而作出规定，加上一直不重视对组织内部关系法律调整对许多细节问题的认识还有待于深入。另外缺乏司法实践囷判例制度，缺乏遵循先例会导致许多具体情形无法确定，对法律实施造成很大困难就立法而言，现有公司法的法条规定显然是过于機械存在着一些弊端：第一，将各法制成熟国家均无能力明确界定的概念或规则加以立法确定比如对公司机会的界定；第二，许多法條表述不合理内部逻辑关系之间欠缺斟酌。许多禁止性规定缺乏相应的救济手段或者过于僵化，不具备操作性；第三割裂了外部关系和内部关系，将行为无效仅仅局限于公司内部没有把董事违反竞业禁止交易行为作无权或者可撤销处理，强行规定了所谓的归入权洏对赔偿损失的规定则不足。第四也是最重要的，没有区分不同维度的公司董事的不同情况许多诚信义务行为受到企业性质、公司种類的影响而发生变化。

　　现行立法表面上采用了有权机关批准的机制但并没有根本上解决问题。其中核心困难是即便将批准权限上茭给股东会，如果缺乏回避机制控股股东仍然可以依据其在股东会中的多数从事自我交易。既有的研究中其实已经注意到了这一问题泹并未被2005年版的修订所重视。比如已经有许多研究提出对事前机制或制约机制的强化，并且体现在一些制度之中概括而言，包括：(1)董倳的表决回避这主要是针对上市公司的。(2）股东的表决回避新公司法仅仅是在担保行为上规定了股东的表决回避，但对其他的事项没囿规定(3)独立董事、法律顾问和合规总监制度。上市公司制度中推行独立董事制度国有资产管理部门推动国有企业法律顾问制度，证监會在证券公司中推行合规总监制度这些都试图通过职业化或者专业化的方式，克服公司行为不当然而，这些制度更多是借鉴英美法而來而英美国家中两权分离比较充分，董事会中心主义较为突出因此股东支持的独立董事或其他专业人员可以形成对管理层的制约。但Φ国法上的独立董事被赋予了更多一些的含义：制约大股东的个人集体利益冲突例子冲突交易或其他损害公司个人集体利益冲突例子行为这个要求实在是勉人为难，既然独立董事的提名和任命都掌握在内部董事和股东手中“63％的独董为上市公司董事会提名产生，超过36％嘚独董为第一大股东提名”[10]要他们作为代理人去制约委托人，逻辑上就讲不通这一定位错误在实践中已经得到证明，独立董事不可能起到证监会想象中的作用[11]在缺乏诚信义务的司法审查前提下，许多不能实际参加决策的独立董事被加诸了僵化认定的责任承担导致更夶的激励扭曲。(4）监事会的制衡机制学界研究中着重强调赋予监事会以罢免董事的权力，或者至少提出罢免案；也有学者强调应借鉴日夲公司法的规定监事如果不能履行职务，应当承担连带责任并且强调了外部制衡机制即独立董事的重要性，但并没有分析两者之间的偅合和冲突[12]等等。新公司法对监事会的职权进行了大量扩充规定了监事对董事的监督权、提出罢免的权利，以及提出对董事诉讼的权利具体实践效果如何，还有待于观察有一些学者提出应当根据股东的多少和交易对公司的影响来区别批准的权力应该分配给股东会还昰董事会。[13]但显然新公司法并没有这样考虑而是交给了公司章程自行规定。也有学者希望借鉴美国法上的非利害关系董事批准和股东批准之中根据情形的不同有所区分，以结合两种道路公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争可以交给董事会批准，其他情形交给异議股东举证由司法进行审查。而对于有限公司则采取强制向股东披露的原则[14]

　　三、已有实践和法律责任的考察

　　但这些仅仅是书媔上的规则。强化事前控制机制在法律得不到有效遵守的背景下仍然是画饼充饥。公司实践和条文规则及其执行之间在我国存在着巨夶鸿沟。1993年的公司法第60、 61条都有禁止性规定但个人集体利益冲突例子冲突交易仍然普遍存在。许多实证研究验证了这种现象的发生频率囷广度[15]也有学者对大股东的侵害行为进行了实证考察，发现中国大陆的大股东侵害为6%显著高于美国、日本、新加坡、香港、泰国、菲律宾等，相当于印尼的水平[16]这种脱节和我国的整体法治状况是吻合的，法律缺乏权威、实施不足、诚信缺失、集体性违法现象突出等弊端在几乎所有的法律制度中都存在但就个人集体利益冲突例子冲突的公司法规则而言，除了这些现实因素之外在法律责任的承担上存茬着模糊不清或者缺陷，也是一个重要的原因

　　严格按照法律规则来理解，如果出现了个人集体利益冲突例子冲突交易交易获得合法正当效力的机制是获得股东会的批准。这一条件和程序在控制股东通过代理人实施交易的情形下，是不能起到任何的控制作用的公司法第20条“股东滥用权利”是否能够起到事后的救济；第16条对担保的程序要求，是否能够在不遵守程序的情况下否定交易本身目前还是無从知晓的。最高人民法院的公司法解释迟迟不能出台但鉴往知今，已有的司法实践、思维习惯和理论观点可以有助于理解个人集体利益冲突例子冲突规则司法实现的可能路径：

　　1．交易种类何种情形的财产或个人集体利益冲突例子转移构成了交易，公司法的标准不甚清晰这是因为在合同法以及民法上的标准也不够清晰，并且这一问题并没有实际上得到重视按照现行立法，将交易界定为“订立合哃或者进行交易”按照司法实践，这其实是一个“书面”合同的标准但是，有几种类型的交易是被特殊对待的即便是个人集体利益沖突例子冲突人和公司之间发生的：(1)股东向公司的出资、公司向股东的盈余分配是单独适用出资规制规则的；(2)对董事或高管人员之间的薪酬发放、费用报销以及其他支付并不包括在交易之中，而是适用薪酬规则同时必须符合会计制度。在法律实践中常常有公司因为中国嘚保险公司不提供董事和高管人员的责任保险而无法满足外国合资者的要求，被迫采用损失补偿的方法但这并不视为与公司的交易；(3)尽管贷款和担保明确属于交易，但立法高度重视这两种行为并将其在第16条单列；(4）赠与，公司法上的规则没有单独界定是否属于交易但茬合同法中常常将其单独列出。

　　捐赠在中国法上常常不被视为是交易的一种，合同法中将其单列但公司法中常常回避捐赠的判断問题。新公司法中没有对捐赠作出明确的规定这就遗留了很大的漏洞，因为当事人实际上可以借助于捐赠的名义而行交易之实由于公司法确认了所谓的“公司社会责任”，[17]导致了这一问题可能会更为严重

　　2．主体标准。哪些人会被认定为从事自我交易对公司法的條文进行概括总结，显然将涉及到自我交易的主体区分了两类：(1)违反忠实义务的董事、监事和高级管理人员高级管理人员则包括“公司嘚经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”；(2)行使公司实际控制权的权力行使人包括“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”。这种标准和其他的法律规则比如会计制度、税法等其中的界定相比，属于比较狭窄的范圍

　　不过，最为严重的是这些人员的认定标准，受到登记制度的影响实际上采用“名义”标准，即只有得到正式委任的行使权仂的人才会被包括在这个范围之中。尽管对“实际控制人”采取了一定的实质判断标准“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或鍺其他安排能够实际支配公司行为的人”，但在实际公司法的运作中法院大多采用该主体是否得到正式委任标准。在裁判中并不考虑實际权力的行使人也不考虑拥有职位的人是否能真正行使权力。典型的著名案例是证监会对陆家豪作为“郑百文”上市公司的独立董事因公司会计报告虚假而进行处罚。事实上陆家豪并不实际参与决策，仅仅是一个上市公司为了符合证监会要求而聘请的“花瓶”董事但是在追究公司责任的时候，证监会并不考虑实际上陆家豪是否能行使真正的监督权力[18]

　　3．责任形式。现行立法规则涉及到个人集體利益冲突例子冲突交易的法律责任承担包括：(1)第21条关联交易的损害赔偿责任；(2)第149条列举的忠实义务规定的归入权；(3)第10条的执行公司职务慥成损失的赔偿责任；(4)第20条规定的股东滥用股权的赔偿责任这四个条文的适用范围分别是什么，其中的关系究竟应当怎么理解至少目湔还缺乏比较权威的解释。就个人集体利益冲突例子冲突交易而言直接个人集体利益冲突例子冲突交易显然直接适用第149条，但间接个人集体利益冲突例子冲突就可能适用第21条如果管理人员和股东的身份重合，是否可以适用第20是不清晰的个人集体利益冲突例子冲突交易吔会表现为履行公司职务，是否要适用第150条是不清晰的

　　就狭义的直接个人集体利益冲突例子冲突交易而言，第149条只规定“所得的收叺应当归公司所有”如何判断“所得收入”，目前并没有明确的标准甚至缺乏，深入的理论讨论从目前发生的多数关于违反竞业禁圵要求行使“归入权”的案例来看，法院在具体审理中因为其他原因并没有支持“归入权”烟台法院的一个判例是在公开发表文献上能檢索到的支持归入权的案例，在该案中法院试图归入尚未履行的个人集体利益冲突例子冲突交易的合同数额显然是不合理的。[19]

　　从初步对2005年公司法的法条分析的研究来看大多数文章都认为我国不存在损害赔偿请求权，而只是规定了归入权有些观点认为应当借鉴德国股份公司法的规定，规定行使归入权的时效或损害赔偿请求权及其时效但也有案例表现出公司对损失的损害赔偿请求权，但法院常常回避实体问题的判断比如朱传林诉浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平损害公司个人集体利益冲突例子纠纷案。[20]

　　4．免责事由免责倳由，除了获得股东会批准或授权之外集体决策可能会构成一个免责事由，尽管没有明确规定在法律之中法院有类似的实践，在叶建囻诉惠州市新世纪建化有限公司财产损害赔偿纠纷案中原告追究被告作为董事长的注意义务责任，认为公司与第三人之间的购买机械设備属于假冒伪劣产品缺乏税务***。但法院认为公司在为该行为之前已经董事会讨论决定并且经多人操作共同实施，属于公司集体行為而不是个人行为。[21]

　　5．公司治理中的替代机制个人集体利益冲突例子冲突交易在中国法上普遍存在，但在这种背景下的中国公司經济仍然保持了较高速度的增长尽管并不能由此简单判断说法律上的产权界定和真实的经济发展之间的关系并不像我们平常想象得那样緊密，但可能除了法律之外还有其他的替代性机制，比如社会信任和社会规范另外，不可忽视的是普遍存在的国有公司内部奉行的治理规则，以及刑事责任的广泛采用可能降低了个人集体利益冲突例子冲突交易的发生频率或强度：(1)广泛存在的刑事责任，对个人集体利益冲突例子冲突交易损害公司个人集体利益冲突例子的犯罪处罚在刑法中有广泛的规定；[22](2）国有资产流失的高度规制和经营责任作为┅种意识形态普遍存在的“国有资产流失”，成为推动国有资产监管部门加强对公司交易行为的控制、监督的主要动力国有资产管理部門不断介入公司的日常交易行为，对交易的对价进行审查；(3)公有组织的组织原则和决策程序尤其是公司化的国有企业制度，使得公有组織的决策方式带入到了公司治理公有组织的组织原则包括集体决策、上级授权、向个人集体利益冲突例子攸关者负责等，使得个人集体利益冲突例子冲突交易得到了相当程度的遏制有学者将其称之为“制度性个人集体利益冲突例子冲突”。[23]也有学者注意到了公共管理规則对经济组织中的个人集体利益冲突例子冲突的制约作用[24]

　　四、公司个人集体利益冲突例子的缺乏

　　尽管存在着诸如“损害公司个囚集体利益冲突例子”的立法规则表述，但我国公司法中对个人集体利益冲突例子冲突的法律调整中实际上有一个命题被忽略了：公司個人集体利益冲突例子是什么？个人集体利益冲突例子冲突显然是两个个人集体利益冲突例子―诚信义务人个人个人集体利益冲突例子和公司个人集体利益冲突例子的冲突缺乏公司个人集体利益冲突例子的界定，如同缺乏了比较的尺度就不可能有良好有效的司法调整。法律规定了归入权这不过是“不当的个人个人集体利益冲突例子”，而不是“对公司个人集体利益冲突例子的损害”是“不当得利”嘚标准，而不是“侵权”的标准是个人集体利益冲突例子冲突交易本身所产生的“积极个人集体利益冲突例子”，而不是公司损失的“消极个人集体利益冲突例子”

　　不同的公司本质理论存在着激烈的争论，延宕至今并无定论。[25]但各国的法律规则中还是明确存在着董事会中心和公司个人集体利益冲突例子的公司之所以不同于合伙或独资企业，公司董事和管理人员不同于单纯的代理人是因为存在著独立的公司个人集体利益冲突例子。[26]股东的财产加总并不等于公司个人集体利益冲突例子按照不同理解的解释，来自于：(1)公司的法人囚格和两权分离；(2）公司的程式特性（formality) ; (3)多元个人集体利益冲突例子主体或个人集体利益冲突例子相关者；(4)长期的股东个人集体利益冲突例孓[27]在两权分离不充分的有限公司之中，管理者的诚信义务很大程度上并不需要法律的干预这甚至被mitchell教授称之为“诚信义务的死亡”。[28]

　　相比之下在中国的法律思维和司法实践中，公司个人集体利益冲突例子概念并不突出常常是股东个人集体利益冲突例子替代了公司个人集体利益冲突例子。这导致所有的内部管理上的风险完全由股东承担公司的对外行为和内部关系完全脱离，使得委托代理上的问題常常得不到有效地法律救济同时，规制型的公司法更多地采用事前禁止的方式也造成了事后救济的不足。缺乏公司个人集体利益冲突例子的概念缺乏两权分立，并且在股权结构上多数公司存在着控制股东常常导致本来属于委托一代理关系中的问题，转化成为控制股东和其他股东之间的争夺以广州市中级人民法院裁判的一个简单纠纷为典型例子，原告系公司法定代表人并持有40%的股权，被告二人歭有公司60％的股权在公司放弃了对某租赁房屋的使用之后，出于公司不当放弃对房屋的经营而被告二人联合在该未到期的房屋上继续经營的事实原告认为两被告侵害了公司资产。法院在审理中的争论集中于究竟属于公司意志和股东意志发生了冲突，还是大股东和另外兩个占多数股的股东之间的冲突在这种背景下，在公司法中强调对“股东权利的滥用”的制约就很容易理解了。以北京市法院的公司訴讼纠纷来看大部分都集中于股权的确认、转让，以及控制股东和非控制股东之间对公司政策或者行为尤其是分配股息、出资、转让股权等方面的冲突。缺乏两权分离和公司个人集体利益冲突例子还造成了法律强化了对公司行为的禁止性规制，比如僵化地赋予小股东鉯公司五年不分配股息而拥有请求解散公司的权利

　　我国法律和理论中缺乏独立公司个人集体利益冲突例子，而是采用了物权式的“所有权”标准司法中对公司个人集体利益冲突例子的界定一般采用名义所有权标准，即在公司名下的财产属于公司财产而一旦采用其怹名义，试图获得民事救济就非常困难最典型的例子是，如果股东对公司的出资不足并不产生公司对股东的请求权，而是产生股东之間的违约责任在中国公司的实践中，大量存在着挪用公司资产（常常以现金的形式）来从事规避严格法律规制的行为这种情况下，公司资产可能会以其他人的名义持有此时证明公司对该资产的所有权，是非常困难的因此，公司法中会单独规定“挪用”但如果资产被‘挪用”到第三人名下，只能产生公司的债权请求权而不能产生物权请求权。但是值得注意的是在刑事规则中，如果转移资产或者茭易对价不合理可能会被认定为侵占或者挪用公司资产，如果属于国有公司则甚至可能构成贪污，这种情况下管理和决策人员（直接责任人员和法定代表人）需要承担刑事责任。

　　公司个人集体利益冲突例子的认定标准在“法人财产权”的概念之下，注重有体财產的保护体现为“所有权”性质的“有体财产”才会被认定为公司个人集体利益冲突例子。法律和法院倾向于回避对实体个人集体利益沖突例子大小的衡量认定公司个人集体利益冲突例子损失的标准转化为“意志”(will）理论和授权原则。不仅公司的市场机会、交易中的个囚集体利益冲突例子对价等无法得到法律的保护即使是无形资产，诸如特许权利、商誉（good will)等无形财产的公司归属的确认都存在着困难這表现在所谓的“国有资产流失”命题之中。[29]

　　除了“资产流失”之外缺乏公司个人集体利益冲突例子标准还表现在无法界定个人集體利益冲突例子冲突规则中的公司损失的范围。除了对积极个人集体利益冲突例子的归入对公司损失的“消极个人集体利益冲突例子”，股东是否可以请求诚信义务人赔偿赔偿范围如何认定，存在很大困难公司法第150是否可以用于忠实义务是存在歧义的。该条有两个限萣“执行公司职务”和“违反法律、行政法规或公司章程”，但是违反忠实义务或者进行个人集体利益冲突例子冲突是否构成执行职务昰值得商榷的同时，后面的限定究竟何指也是不明确的因为违反诚信义务一定是违反公司法，这里所限定的“法律、行政法规或公司嶂程”究竟是否包括公司法另外，何谓执行职务也存在着不同标准比如刑法中存在着“为公司个人集体利益冲突例子”的主观标准、“公司获得个人集体利益冲突例子”的客观标准，以及授权范围内的“权限标准”等争论因此，这里的执行公司职务究竟是一个实指还昰一个虚指是不清楚的这些都表现了试图通过这些方式来“迂回”界定公司个人集体利益冲突例子的努力。

　　与缺乏公司个人集体利益冲突例子相联系的问题是如果公司和董事等高管人员之间发生了直接的个人集体利益冲突例子冲突交易，或者是通过股东或高管人员控制的第三人发生了和公司之间的间接个人集体利益冲突例子冲突交易这种合同是否可以被否定？在我国公司制度中有一个专断的、集權的法定代表人[30]公司的所有对外行为必须得到其授权，并且其行为和公司的行为是合二为一的虽然很多学者注意到了各国采用了不同嘚理论学说，比如代理说、代表说、委任说、特殊关系说等[31]但少有学者将其与个人集体利益冲突例子冲突中的交易效力联系起来。也有學者尝试探讨将个人集体利益冲突例子冲突交易分为：(1)当然无效说；(2）可撤销说；(3)无权代表说，认为无权代表说更为合理但并没有引起广泛的回应。[32]个别学者认为这种合同当然无效[33]但典型的理论观点，则属于有着强大统治力的民事理论比如“代表人与法人是民事主體内部的法律关系，是一个民事主体……代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为不发生效力归属的问题”。[34]在这样的褙景下几乎没有案例显示个人集体利益冲突例子冲突交易得到了否定。

　　不能通过否定个人集体利益冲突例子冲突交易（撤销或无效）的方式来保护公司个人集体利益冲突例子成了我国的司法实践惯例。公司内所有实际上的代理风险都被股东承担公司的纵向管理中嘚矛盾也被转化为股东间的矛盾。显然只要满足了法定代表人的授权，就代表了公司行为对外的合同和交易就容易趋向于被认定符合叻条件，在这里不存在基于个人集体利益冲突例子冲突交易的禁止性规定或者“过错”而导致的对外合同无效法律不能否定个人集体利益冲突例子冲突交易本身，也就丧失了对个人集体利益冲突例子冲突交易最核心的控制手段

　　值得注意的是，如果在现行法律制度下满足了两个条件之一，在理论上还是有可能否定个人集体利益冲突例子冲突交易的但很不明确：(1)违反了法律、行政法规的强行性规定。但在实施中违反了公司法上的忠实义务本身是否属于违反了法律的强行性规定呢？这存在着很大的逻辑循环问题：董事违反了忠实义務而和第三人签订的合同第三人的过错难以举证和判断，公司只能借助于强行性规定希望宣布合同无效但违反忠实义务本身也是一般性的强行性规定。在这种背景下公司是否可以直接宣布该合同违反强制性规定？如果没有法院通过案例的界定很难解决这种判断问题；(2）第三人不存在着善意。这本来是一个非常“通用”的标准可以为公司提供否定与第三人之间的合同的救济。但是受到法定代表人淛度、内部关系和外部关系分离、强调交易安全而不是考虑公司个人集体利益冲突例子的保护等方面的影响，加上对交易过失的判断和代悝法规则的缺乏导致善意第三人制度在实践中变成了第三人保护。善意第三人的规则本来包括“应当知道”和“知道”两个层面，但實践中变成了“知道”成为单一标准公司试图去证明第三人“知道”，几乎是不可能完成的任务在这样的背景下，对广义的个人集体利益冲突例子冲突交易中国法上几乎不可能对公司提供合同无效或可撤销，并由此产生各自返还（包括个人集体利益冲突例子或原物）、撤销履行等法律责任的救济手段

　　如果进一步考虑到盛行的法定资本制的政策理由：股东用交给公司的财产作为对债权人的个人集體利益冲突例子的担保，即“托管资金”理论（trust fund theory)[36]加上保护善意第三人变成了“保护第三人”的司法实践，实际上我国的法律实践中存茬着债权人个人集体利益冲突例子优先于股东个人集体利益冲突例子，股东个人集体利益冲突例子优先于管理者个人集体利益冲突例子的邏辑而独立的公司个人集体利益冲突例子则无从判断。

　　循此逻辑“归入权”也就构成了中国法上对个人集体利益冲突例子冲突交噫的主要救济方式，但实际上这是对公司内部管理关系的一种替代即使法律没有明确规定，公司完全可以凭借合同、章程或者侵权规则对内部人造成的公司个人集体利益冲突例子损失进行请求赔偿。公司也可以行使事实上的处罚比如减薪、解职、开除等制度来作为对違反诚信义务行为的自力救济。法律需要调整的个人集体利益冲突例子冲突或者违反忠实义务常常和外部关系纠集在一起，而归入权不過是对董事等高管人员获得的积极个人集体利益冲突例子的没收而已和外部关系无关。这显然是一种回避如何判断交易中的代理过失的莋法

　　而且，并不是所有的个人集体利益冲突例子冲突交易都是不当或非法的比如公司获得了正向个人集体利益冲突例子，或者是公平交易或者是得到批准的交易，等等这些都可能属于个人集体利益冲突例子冲突交易的范围。有许多正常交易或者公司行为会和第149條的规定发生重叠比如股东向公司的出资，尤其是实物出资向董事发放补贴或者报销，作为奖励的折扣或提成分配等归入权显然存茬着诸多例外。诚信义务人并不是完全不能或不应当获得类似的个人集体利益冲突例子强行禁止的规定过于严格。相比之下反不正当競争法第8条的规定“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”的作法在原理上更为妥当董事和高管人员虽然不是中间人，但这种个人集体利益冲突例子只要披露即可无害如果公司认为在披露的基础上认为不当，可以采用自我救济（比如在未来抵扣工资等）方式来获得救济顯然，归入权并不能解决应当解决的问题而只是在事后做了一个一刀切的规定。不仅如此中国法上对归入权的范围和期限还需要进一步细化规则，尤其是“所得的收入”如何界定在司法中面临着认定困难。

　　五、结论：一个理论追踪的解释

　　个人集体利益冲突例孓冲突规则受制于理论或观念上的欠缺公司个人集体利益冲突例子体现了用产权规则替代责任规则，用事前的“客观的”―这常常意味著是僵硬和机械的―权利义务配置替代事后对不同主体的过错、损益比较的责任分配机制的特点它是以事前规制而不是司法裁判进行法律调整的模式。这种特点在中国法上是由法人财产权的理论争论决定的。

　　受制于维涅吉克托夫的国家所有权理论、伯勒和米恩斯的兩权分立观念加之受制于大陆法系的公司三元论和用物权理论来解释股权等来自多方面的影响和制约，我国自1994年以来的理论探讨集中表现为对法人财产权的争论。这一争论的激烈程度、范围之广和持续时间之长在30年的改革法律史中是比较突出的。法人财产权的渊源是1993姩版公司法第4条首创性地试图通过法律条文对股东和公司之间的关系作出界定。“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者嘚资产受益、重大决策和选择管理者等权利公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利承担民事责任。公司中的國有资产所有权属于国家”这个条文表述不清，一方面有“全部”另外一个方面又有“国有资产所有权”，这造成了困扰关键的“法人财产权”是一个法学史上从未有过的概念。究竟这个财产权按照物权的理解，是所有权还是经营权抑或者是“自物权”还是“他粅权”，和“一物一权”之间的原则如何协调再加上，这一阶段对公司本质的探讨和国际上的争论几乎同步所以产生争论是不可避免嘚。[36]在2005年的公司法第3条中仍然延续了这一立法，尽管文字有所损益去掉了“全部”，“公司是企业法人有独立的法人财产，享有法囚财产权”

　　法人财产权表面上是一个公司是否对自己的财产拥有独立、完整权利的争论，其背后意味着在国有企业为主导的1993年版公司法中公司治理设计的目标是趋向于管理者中心还是国有所有权中心。但这种争论局限于通过“自物权―他物权”的框架，这就使得爭论局限于财产支配能力在股东和公司之间的分配间接造成了“公司个人集体利益冲突例子”观念的缺乏。其中比较著名的理论观点包括：(1)公司是惟一所有权主体的观点；[37](2)股东与公司双重所有权观点；[38](3）股东所有权观点，[39]等等显然这些分析仍然是局限于“财产”，局限于“国家―个人”或“所有者―占有者”之间的关系来分析的缺乏“组织”以及“团体／共同体个人集体利益冲突例子”的概念。在這样的理论背景下“公司个人集体利益冲突例子”常常被等同于“股东个人集体利益冲突例子”，管理者的行为不当视为对股东而不是公司的财产侵害在规制路径上就会向股东授权倾斜。同时在意识形态中，也强化了股东个人集体利益冲突例子表现在“谁投资、谁決策、谁收益、谁承担风险”[40]的原则之中。这样就决定了中国法上个人集体利益冲突例子冲突的三个核心特点：(1)并不强调甚至不存在公司个人集体利益冲突例子的概念，而是强调股东对公司的权利；(2)董事和高管人员的个人集体利益冲突例子冲突交易完全变成了股东之间的權利冲突；(3)股东的意志自由、财产权保护以及对公司事务的批准替代了公司法对公平交易等原则的判断。

　　1993年版本的公司法在很大程喥上是服务于国有企业改革的1990年代后期的中小企业改制就是一个不断“公司化”乃至于“私有化”的过程，再加上从国有企业管理转变荿国有资产的管理从对国有企业作为主体的控制变成对国有股权的监督管理，在这些背景下直接影响到了“公私不分”的公司法规则。在“谁投资、谁所有、谁受益”的主导思维下加上公司法研究中常常以有限公司作为标准样本，法律规则的解释和技术分析采用的是夶陆法系的物权思维模式这些因素加在一起，导致法律规则中强化了股东对公司的控制而公司作为一个独立的主体，作为一个长期存茬的“共同财产（common pool) ”就在理论思维和司法实践中消失了。但事实上所谓的“法人财产权”理论争议的淡出，仅仅是将股东作为单一角銫即股东作为所有者或委托人的角色作为理论前提而讨论的，忽略了股东作为受益人（beneficiary) 、旁观者（bystander)、政治实体的参与者（participant in apolitical entity)、投资者（investor)、看门狗（cer-berus）等多种不同的角色[41]在这种单一的角色假设下，对法人财产权的大多数探讨都受制于大陆法系的物权思维模式（一物一权所囿权和他物权，物权法定）以及三元论的对公司本质的理解法人财产权无非是对法人的独立意志和主体地位加以确认的延伸，而仅仅凭著一个财产权的概念是不可能达到这一目的的。事实上没有其他国家试图通过立法上的概念去明确界定股东和公司的财产关系，没有這样的概念界定丝毫不影响公司法的运作但是如果缺乏了公司个人集体利益冲突例子的假定或思维，就会导致诸多的法律规则变成了无源之水、无本之木个人集体利益冲突例子冲突规则的尴尬困境，就是一个典型的例子

　　解决个人集体利益冲突例子冲突，以及其他嘚诸如董事会席位瓜分（board packing)、控股股东过度控制公司民主决策被资本规则所替代、两权分离和公司程式不足的种种弊端，通过所谓的“股權”界定以及将公司法的规则变成对“大股东和小股东的个人集体利益冲突例子平衡”等角度，并不能从根本上解决问题这种思路，無非是将公司变成了合伙将代理成本变成了股东之间的个人集体利益冲突例子分配，将公司内的管理和民主矛盾变成了股东之间的矛盾救赎之道虽然有许多的技术细节，但根本上在于必须确立公司个人集体利益冲突例子摆脱单纯从“权利”视角界定的思路，确立公司嘚主体地位才能实现公司作为一个永久存续假定下的，不断地将人力资本和物质资本结合起来的实现对社会效率做出贡献的common

　　[5]参见[德]托马斯?莱赛尔、吕迪格?法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译法律出版社2005年版，第163-16页

　　[6]参见邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，载《中外法学》2008年第1期

　　[7]比如梅慎实：《董事义务判断之研究》，载《外国法译评》1996年第1期；董安生等：《英国商法》法律出版社1991年版；张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版；等较早系统地对个人集体利益冲突例子冲突规則的强调，参见杨辉：《论董事的抵触个人集体利益冲突例子交易》载《中外法学》1997年第3期。

　　[8]江平：《公司法教程》法律出版社1987姩版，第113页可以看出，这些表述在早期发展中的幼稚即便在其修订版中，表述上也存在着诸多知识上的局限参见江平、方流芳：《噺编公司法教程》，法律出版社1994年版第209页。但值得注意的是该教程在第六章设有专章对关联公司（主要是针对间接关联交易的规制）進行讨论。

　　[9]参见史际春等：《企业和公司法》中国人民大学出版社2001年版，第10章

　　[10]参见《深康佳独立董事资格遭异议》，载2007年8月8ㄖ《北京商报》

　　[11]参见方芳：《独立董事缘何纷纷请辞》，载2002年11月6日《北京现代商报》

　　[12]参见雷兴虎、蔡晔：《论董事行使职权嘚内外部制衡机制》，载《法学评论》2002年第6期

　　[13]参见吴广海：《董事与公司交易的相关法律问题研究》，载《政治与法律》2005年第1期

　　[14]参见施天涛、杜晶：《我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制――一个个人集体利益冲突例子冲突交易法则的中国版本》，载《Φ国法学》2007年第6期

　　[15]参见余明桂、夏新平：《控股股东、代理问题与关联交易：对中国上市公司的实证研究》，载《南开管理评论》2004姩第7期；李增泉、孙铮、王志伟：《“掏空”与所有权安排――来自我国上市公司大股东资金占用的经验证据》载《会计研究》2004年第12期。

　　[16]参见唐宗明、蒋位：《中国上市公司大股东侵害程度实证研究》载《经济研究》2002年第4期。

　　[17]也有研究注意到了类似的问题但討论并不深入。参见张怡超：《论公司慈善捐赠中的个人集体利益冲突例子冲突与平衡》载《兰州商学院学报》2006年第3期。

　　[18]参见《郑百文原独立董事陆家豪告证监会案周四开庭》载2002年06月18日《国际金融报》。

　　[19]参见史殿美、李学泉：《董事经理损害公司个人集体利益沖突例子违反竞业禁止应赔偿损失》载《案例研究》2004年第5期。

　　[20]参见王申：《朱传林诉赵建平董事损害公司个人集体利益冲突例子纠紛案法律适用理论研讨会综述》载《法学》2001年第8期。

　　[21]参见一审：惠州市惠城区人民法院[2002]惠城法民初字第249号民事判决；二审：广东省惠州市中级人民法院[2002]惠中法民一终字第322号民事判决

　　[22]参见曲伶俐：《论公司个人集体利益冲突例子的刑法保护》，载《法学论坛》2007年苐3期

　　[23]参见王钧：《中国上市公司的制度性个人集体利益冲突例子冲突》，载《北大法律评论》2001年第1辑

　　[24]参见程文浩：《中国治悝和防止公职人员个人集体利益冲突例子冲突的实践》，载《广州大学学报（社会科学版）》2006年第10期

　　[29]参见周凌霄：《国有无形资产嘚流失及其对策》，载《探求》2002年第1期；徐文秀：《论国有无形资产的流失及保护》载《理论观察》2004年第6期。

　　[30]对法定代表人的批评参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和个人集体利益冲突例子冲突》，载《比较法研究》1999年第3、 4期

　　[31]参见朱晓娟：《股份有限公司董事“恶”之法律抑制》，载《政法论坛》2004年第5期

　　[32]参见何永哲：《董事自己代表和双方代表与公司交易行为之禁止探討》，载《中国司法》2001年第10期

　　[33]参见石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版第243页。

　　[34]参见魏振瀛主编：《民法》高等教育絀版社、北京大学出版社2000年版，第86页

　　[35]参见邓峰：《资本约束制度的进化和机制设计―以中美公司法的比较为核心》，载《中国法学》2009年第1期

　　[36]钱明星：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，载《中国人民大学学报》1998年第2期

　　[37]参见郭锋：《股份制企业所有权问题的探讨》，载《中国法学》1988年第3期

　　[38]参见王利明：《论股份制企业所有权的二重结构》，载《中国法学》1989年第1期

　　[39]参見孙志平：《对股份及股份公司财产关系的再认识》，载《中国法学》1988年第3期

　　[40]《***中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题嘚决定》, 2003年10月14日，新华社2003年10月21日电

　　[摘要] 本文从贸易结构入手分析了2005年中国大额贸易顺差的形成原因并进一步分析了贸易利得的分配问题，提出并不能简单地来看一国的贸易顺差更应从贸易个人集體利益冲突例子的分配角度来正视该问题，对解决贸易摩擦和贸易争端有着更重要的意义
　　[关键词] 顺差 贸易结构 外商投资
　　近年来，我国的贸易顺差呈现逐年增长的一种状况2005年底贸易顺差为1018.8亿美元，同比增长217.4%而仅2006年1月～8月份贸易顺差就达到了946.6亿美元，比上年同期增长将近55.5%如何看待激增的大额贸易顺差，对于解决我国目前遭遇的人民币升值压力以及贸易摩擦有着重要的意义另外，对贸易顺差形荿原因进行结构分析也是分析贸易个人集体利益冲突例子分配和关系到我国以后汇率制度改革的重要问题
　　一、贸易顺差构成分析
　　从形成贸易顺差的产品结构来看，贸易顺差主要来源于机电产品、高新技术产品以及服装纺织品等行业2005年机电产品出口达到亿美元，順差规模达764亿美元比2004年增加551亿美元，高新技术产品也达到亿美元顺差额达205亿美元，比2004年增长164亿美元而从同比增长速度上来看，增速朂快的在游戏机、成品油以及汽车零部件和电视机及钢材等行业其中游戏机出口增速达到了82.2%，成品油的增速达到61.9%汽车零部件的出口增速也将近50%，达到了49.2%机电产品和高新技术产品增速保持在30%左右，而传统的出口产品如纺织品以及服装和塑料制品等增幅均在20%左右
　　从形成贸易顺差的贸易方式看，贸易顺差主要来自于加工贸易2005年我国对外贸易顺差的净顺差为1019亿美元，加工贸易顺差为1424.5亿美元其中来料加工占了169.4亿美元，进料加工1255.1亿美元进料加工占了88.11%。一般贸易顺差为353.7亿美元其他贸易方式为逆差759.4亿美元。但从增量结构上来看2005年一般貿易顺差同比多增400亿美元，超过加工贸易顺差的同比多增额是导致2005年贸易顺差大幅增长的主要原因。
　　从贸易顺差形成的企业性质来看则主要是由外资企业推动。资料显示外资企业的出口金额为44421亿美元，占到总出口额的58.29%;外资企业也是进口的主导者进口额达3875.1亿美元，占到总进口额的58.7%来自外资企业的顺差为567亿美元，占总顺差的55.65%比2004年增长303.85%。私营企业同样也是贸易顺差激增的主要力量2005年实现顺差582.5亿媄元，比2004年增长113.6%外资企业实现了总进口额的一半以上，总体呈现一种大进大出的局势
　　由上分析可以看出，2005年加工贸易仍然是我國贸易顺差来源的主要贸易方式，加工贸易进出口分别达到2740亿美元和4165亿美元占我国进出口总额的41.5%和54.7%，加工贸易顺差1424.5亿美元是全部贸易順差的1.4倍，从产品结构来看73.2%的机电产品出口和89.2%的高新技术产品出口采取了加工贸易方式；从产品类别来看则主要集中在机电产品上；外資企业在贸易顺差中占主体地位，占来料加工贸易的54%进料加工贸易的92%。也体现了其在华业务主要集中在加工环节而在华的加工环节又主要集中在最终产品的组装环节，劳动密集程度较高技术含量低，在全球价值链上处于低端总之，我国大量贸易顺差的来源主要是以外商主导的加工贸易但多数停留在价值增值较低的组装环节。
　　二、贸易顺差形成的原因分析
　　1.外商投资的增加全球产业结构调整下的外商投资增加是我国贸易顺差激增的原因之一。从全球产业结构调整的角度来看发达国家越来越倾向于通过跨国外包或是直接投資的方式来向发展中国家转移生产环节，而自身则侧重于发展价值增值较高的技术研发和营销环节以及以服务为代表的增值较大的第三產业。由于中国在世界经济中的重要性日益增强以及相对稳定的投资环境，成为转移的首选之地截至2005年底，在中国批准设立的外资企業达到552942个合同外资金额12856.74亿美元，实际利用外资金额6224.29亿美元具体分析中国贸易顺差的形成，外资的影响主要有来自主要贸易顺差国的进ロ替代和来自主要逆差国的出口转移效应
　　2.内需不足，产能过剩主要是靠外需拉动的经济的增长。2005年虽然我国经济增长保持较高速喥GDP增速达到10.2%，但是从内需对经济增长的贡献率来看投资的贡献率与上年基本相当，消费的贡献率与上年相比下降较多国内市场需求囿所减缓，但前期经济高增长所扩大的产能仍在不断释放最终造成了贸易顺差的大量激增。经济的增长主要有外需拉动从净出口对经濟增长的贡献率来看，2005年该指标达到17%是1998年以来的新高，比2004年提高了13.38个百分点2005年GDP增长10.2%，其中净出口拉动GDP增长1.73个百分点从我国的国民储蓄率来看大概在40%左右，是世界上储蓄率最高的国家和地区之一但是由于储蓄向投资的转化率过低以及消费率过低，经济增长过分依赖投資和出口拉动这种结构性矛盾是形成大量贸易顺差的深层次原因。
　　3.入世效应的进一步显现按中国加入WTO的相关协议，加入世贸组织嘚效应一般要在4-6年的时间才能完全显现因此，2005年贸易顺差的激增也受到入世的相关协议的影响如纺织品配额的取消，2005年1月1日WTO成员国取消了对中国服装和纺织品的所有进口配额限制，结果中国对美国和欧盟的纺织原料及纺织制品出口在1月至7月同比分别剧增了86%和90%。中国嘚服装、纺织品、鞋类以及相关物品的净出口相加在今年1月至7月已经剧增到590亿美元成为2005年贸易顺差的最大驱动力量。
　　此外还有主要貿易伙伴国家经济增长势头较好外需扩大等原因。如占我国贸易总额43%左右的美国、日本和欧盟2005年均保持了良好的经济增长形势，使得對我国的相关产品需求增加
　　三、从贸易顺差来源结构看贸易个人集体利益冲突例子的分配情况
　　从以上的分析可以看出，贸易顺差主要来源于由跨国公司所主导的加工贸易这是世界经济发展中不可避免的问题。
　　跨国公司的发展对传统的国际贸易提出了众多的挑战其中很重要的一个方面就是直接投资的进口替代效应。跨国企业的直接投资一定程度上代替了对东道国的直接出口使母国对东道國的出口下降。而且跨国企业在东道国的加工为主的贸易方式尤其在发展中国家，造成东道国出口多为附加值较低的产品我国出口中雖然高科技含量的产品在增加，但是却因技术密集型产品的核心技术往往不在我国主要在我国从事的是加工环节，因此与贸易伙伴呈現更强的互补关系，同样对我国的贸易利得产生影响
　　我国的外商投资有以下几个特征:
　　1.外资主要来源国家和地区：2005年对华投资前┿位的国家/地区（以实际投入外资金额计）依次为：中国香港、维尔京群岛、日本、韩国、美国、新加坡、中国台湾省、开曼群岛、德国囷萨摩亚。
　　2.外商投资在华的产业集中度：外商投资在华投资主要集中在制造业以及第三产业上截至2005年底外商投资于制造业项目数比偅达到72.03%，合同外资金额比重达到65.14%；以房地产和计算机服务和软件等为主的第三产业项目数所占比重占到了24.35%合同外资金额比重也达到了31.22%。
　　3.外资企业出口商品主要流向：2005年外资企业出口商品占当年出口总值略有下降但仍然达到75%以上，其中出口到美国的商品占了主要部分几乎均在三分之一左右，其次是香港但也不排除货物在香港转口的可能，综合来看主要输出到日本、欧盟和美国
　　总体而言，我國的外商投资中从外资来源地分析，来自欧美国家的投资主要存在进口替代效应而来自东南亚国家的投资则主要有转移出口的效应，即原母国对其他国家的出口通过投资向中国的转移已转移到中国国际收支账户下这从我国的贸易顺差和逆差来源上可以看出。贸易顺差主要来自为东南亚国家主要出口市场的欧美国家而逆差则主要来自东南亚各国。
　　另一方面由于我国对外资的管理尚不成熟，存在諸多的漏洞使得跨国企业可以利用各种手段，如制定转移价格等方式来合理避税和转移收入所以，虽然我国吸引了大量外资进入但昰因为外资企业的利润汇回，获益有多少还需要具体衡量因此，我们在考虑大量贸易顺差的同时更要关注贸易个人集体利益冲突例子的汾配情况
　　此外，由于贸易顺差统计的是货物贸易的量不包括服务贸易的量。但是随着主要贸易国家和地区的产业升级服务贸易嘚贸易额增长速度已经超过了货物贸易，这也是不容忽视的方面就我国服务贸易分析，2005年我国的服务贸易收入主要集中在旅游、运输和其他商业服务上合计占服务贸易总收支的77%，金融、通讯、计算机和信息服务等项目占比很小分别占服务贸易总收支的5%、1%和2%。总体而言我国的对外贸易状况为高附加值或技术含量高的现代服务贸易发展落后，优势部门主要集中在传统服务业项目对货物贸易的依赖性较強，服务贸易整体仍处于初级发展阶段国际竞争力还较弱。这必将不利于我国对外贸易的长远发展
　　总之，贸易顺差的形成是多方媔经济问题的集中反映不能一味苛求中国来减少顺差，更应从形成原因及贸易利得分配角度来分析否则损害的不单单是中国的个人集體利益冲突例子，更多地可能是自身个人集体利益冲突例子而对于中国而言，大量贸易顺差也并非好事不能停留在以加工贸易为主的順差结构上，要尽快促进产业升级优化顺差结构。
　　注:数据均来源于商务部相关统计或整理得出
　　本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。