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律师的内涵.ppt 171页
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律师的内涵
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“律师不是天使，也不是魔鬼；律师即不代表正义，也不代表邪恶，只是通过参与诉讼活动的整个过程来实现和体现法律的公正”----田文昌罗马皇帝称律师“为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。……我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。”律师制度就像婚礼上的伴娘，婚礼无伴娘不成婚礼，可是伴娘永远别想在这场婚礼中成为主角！她像一只破花瓶，可以被人随意踢来踢去。可是，有名律师说过，如果我是那只破花瓶，我一定要往里面插上一只带刺的玫瑰！一、律师的概念律师，律者，法律也；“师者，所以传道、授业、解惑也。”1980年《律师暂行条例》将律师界定为“国家法律工作者”，具有公职身份，靠工资吃饭。1996年《律师法》将律师界定为“依法取得律师执业***，为社会提供法律服务的执业人员”。2007年《律师法》明确了律师“是指依法取得律师执业***，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，法治兴，律师兴。没有良好的法治环境，就不可能有真正发达的律师业。----张志铭律师的使命是对律师概念的进一步延展，也是律师职责的本源，反映一国设置律师制度的价值取向，构成律师制度的基本内核，有利于律师认识到自己的职业使命，树立职业荣誉感和生活责任感，有助于提高社会对律师社会角色的认识和尊重。新《律师法》第二条“三维护”明确了律师的使命。使命一：维护当事人合法权益----核心内容1、当事人的范围：诉讼当事人（如被告人、被害人、原告、被告、第三人等）和非诉讼当事人（如公民、政府机关、企事业单位、社会团体等）2、只维护“合法”权益？“合法”权益----“非法”权益?权益=权利+利益？or权益=法定权利？权益=自然权利？3、通过合法（？）（正当）途径维护当事人权益伪造证据、指使做伪证、行贿法官等江山代有才人出,各领风骚数百年。Case父子共有房屋一套，儿子失踪，妻子要求老爷子给2万元给孙子。老爷子反悔。你是老爷子的律师，如何为老爷子支招？使命二：维护法律的正确实施维护法律的正确实施是律师在执业活动中，通过维护当事人的权益的方式来实现的。如，杀人案，是否杀人，为什么杀人，是否正当防卫，是否有犯罪中止、自首、立功，是否满14周岁，是否具有刑事责任能力，等等，依据事实和法律进行无罪、罪轻、免除刑事处罚的辩护，使法院兼听则明，作出正确的判决，从而维护法律的正确实施。Case：定金合同纠纷案情：甲在某汽车销售公司订购一辆轿车，交定金1万元，约定9月30日前交车，但届时未交车，甲于是将公司告上法庭，要求双倍返还定金2万元。看似本案汽车销售公司必输无疑，一审也判决公司双倍返还，但仔细研究发现，本案被告有问题。法律问题：民事诉讼中的被告确定和定金证据显示：甲是在成都公司购买汽车，但定金是交给南充公司的。甲起诉的是南充公司。南充公司没有与甲签到合同，最多是不当得利，将1万返还而已。而如果起诉成都公司，成都公司又没有收取定金，也不应当双倍返还。二审调解。关于定金概念：当事人一方于合同未履行前，为了证明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的规定数额内，预先支付一定金额的款项作为债权的担保。定金与预付款：定金具有担保性质,如果合同如期履行,定金可充抵应给付货款的一部分,如果给付定金的一方不履行合同,即无权请求返还定金;接受定金的一方不履行合同,应当双倍返还定金.预付款则不具有这种性质.如果预付款的一方不履行合同,可将预付款一部分或全部抵作违约金或赔偿金,余款应退还给预付方,如果接受预付款一方不履行合同,应将预付款返还给预付方,并按规定支付违约金或赔偿金,根据我国货币管理的规定,使用预付款有一定的范围,不得随意使用。定金罚则：给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求对方返还定金；接受定金的一方不履行约定义务时，应双倍返还定金。定金合同：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。Case：一套新房，两场官司案情：甲买了一套新房，装修期间装修工人自杀字新房李，甲将装修公司告上法院，获赔10万元损失。后来，甲又将房子卖给乙，比市场价低20万元。乙住了一个月后，从邻居处得知房子死过人，于是将甲告上法院，以甲欺诈为由，要求解除***合同，并要求甲赔偿精神损失3万元。法院裁定：驳回诉讼请求。为什么？法律问题：确定正确的诉求诉讼请求是向法院提出的,要求法院予以判决的请求(当事人希望法院对其请求作出与之相应的确认、给付、形成这些具体的判决)。可撤销的合同可撤销的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。根据我国合同法的规定，可撤销的合同有以下几种类型：一、因重大误解订立的合同。重大误解是指行
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卓然而成，报君以安 ——走进卓安律师事务所
& & &卓然而成，报君以安&是四川卓安律师事务所（JOIN HANDS LAW FIRM）对该所名称&卓安&的解读，英文名JOIN HANDS表达的是与委托人齐心协力，携手共进，无论中文名还是英文名都从刑事案件客户的角度出发，充分考虑了这一特殊客户群体的体验。卓安所是四川第一家专做刑事案件的律师事务所，并将整个所设计成一个刑辩文化馆。卓安律师事务所的成员都自称为卓安人，卓安人想实现三个梦想：打造一个全国最精品化、专业化、人性化的刑事律师事务所；打造一个有文化底蕴的&展览馆式&的刑辩文化馆；打造一个集理论与实践于一体的刑事辩护研究中心。
& &&一生二，二生三，三生万物
& & 卓安律师事务所是四川省第一家只办刑事案件的律师事务所。卓安所管委会主任博士引用老子《道德经》中的&一生二，二生三，三生万物&来解释卓安对刑事辩护领域&专一&的力量。对刑事辩护领域的&专一&不仅促使了一个精品专业刑辩律所卓安律师事务所的诞生，而且也衍生了一个中国刑事辩护人第一个自己的文化馆&卓安刑辩文化馆&、一个行业公认专业刑事网站&&、一个刑事公益培训&为你辩护网刑辩训练营&、一份刑辩杂志&卓安刑辩咖啡屋&、一份微信读物&卓安刑辩微读&和一个刑辩律师自己的联盟&卓安律行天下联盟&。这&七个一&是卓安团队&为生命辩护，为自由辩护&的具体化。
& &&一个精品专业刑辩律师事务所
& & 卓安律师事务所以刑事诉讼硕士、博士、博士后、高校教授及前司法工作者为主体的队伍，在知名学者的专家顾问团及博士智囊团智力支持下，实行流程化、团队化、专业化管理，因规范业务操作指引和严格的案件质量标准，让他们十余年的努力得到了当事人的认可。&
& & 走进卓安律师事务所，宽敞的大厅给人明亮的愉悦感，整个偏黄的色调传递着温暖和舒适，欧式风的装修风格搭配毛笔的字体体现着中西合璧的刑事辩护文化背景，大厅的右手边是中国和西方从古到今最有代表性的6名大律师，搭配象征生命、自由和安全的元素，作为刑辩文化馆的开篇序曲，并配有卓安律师誓言，代表刑事律师为生命辩护、为自由辩护的决心，整个长廊和物品展览馆以及图书馆都充满了刑事辩护的文化氛围。
& & 对&为什么想到办一个专做刑事辩护的律师事务所&这个问题，卓安所的发起人，四川及成都市两级律师协会刑事专业委员会副主任成安博士引用龙宗智教授的话来概括：&人生需要一点思想、人生需要一点理想，人生需要一点坚持让理想不止步于幻想&。首先，卓安律师事务所的主要律师是各大高校毕业的刑法和刑事诉讼法的博士、硕士，本身对做刑事案件有特殊的感情和兴趣；其次，形而下，根据目前我国的刑事政策和国家的发展，刑事案件业务有很大的前景；最后，形而上，刑事辩护，尤其是辩护，这是一个关于一个人的自由和生死的命题，需要一群专业的，有担当的律师来做这项工作。卓安人就成了第一个吃螃蟹的人。
& & 出了对刑事领域的专一，卓安律师事务所的特色还有团队化、标准化、精细化。卓安的团队化是与国际律师事务所业务管理模式接轨。有一位资深律师解释过内资事务所与外资事务所的区别。他用了做饺子的比喻：内资律师事务所的厨师是从和面、做皮儿、调馅儿、包饺子、烧水、下锅等等都包办，而外资律师事务所就是和面的厨师只和面，做皮儿的只做皮儿，调馅儿的只调馅儿&&卓安的模式更倾向于国际律所办案管理模式。他们根据案件不同情况分配不同的辩护组，用团队化操作，主办律师、协办律师与客户接待秘书相结合，接待、洽谈、会见、事务、写作、出庭等各环节由最擅长的人士负责，并有首席律师及案件质量监督部门全程跟踪，保证每个环节的工作质量。
& & 卓安的团队化和标准化是一体的。卓安将其法律服务的各个环节做出仔细划分，对每个环节制定统一标准，包括：出庭辩护礼仪规范；办理未成年人犯罪案件规范与指引；办理死刑案件规范与指引；会见规范与指引等数十项制度。这些规范和指引都是卓安律师事务所创始团队根据多年的团队办案经验，不断的总结、完善而形成的。这些指引保证团队协作的质量，让任何人加入该团队都能很快跟上团队的步伐。
& & 其实，从以上两点已经能看出卓安管理中的精细化。但是，说到卓安的精细化，成安博士特别指出了卓安治理结构中的一个特色，就是设置&职业管理合伙人&。成安博士说，很多律师很会做案件，但是不会管理。卓安团队化和标准化的治理模式必须一位既懂办理案件实务又懂人事管理的这样的人物才能组织起团队，制定合理的标准并实践这些标准，现在这个岗位由伴随这个团队一直成长的陈绍娟律师在负责，通过这个岗位带动行政团队、营销团队及品牌管理团队为整个律师团队办案和律师事务所良好运营提供支撑。
& & 除办好案件外，目前卓安团队的重心之一，就是开发刑事领域的非诉业务，培养自己的讲师团，对热点领域的刑事法律风险警醒剖析，总结归纳防范刑事法律风险的知识与实践，让讲师团的每一位成员都能成为成熟的授课人，能随时给客户做生动的有效的演讲，现在正重点推进的项目是企业家刑事法律风险防范。
& & 卓安团队有执业律师团队，行政团队，营销团队，IT团队，专家顾问团和博士智囊团。专家顾问和博士智囊团共20人左右，全部毕业于国内外名校。事务所非律师人员和执业律师大概一比一的比例，这在全国的律师事务所都是罕见的。
& &&一个中国刑事辩护人自己的文化馆
& & &卓安刑辩文化馆&是全国第一个也是目前唯一一个展示和宣传刑事辩护历史、理念和教育的文化馆，就设置在卓安律师事务所内，卓安律师事务所2014年3月开馆至今短短两个多月已经有20多批来自不同行业对刑辩文化感兴趣的人前来文化馆参观。这个文化馆面向社会所有人免费开放，只要愿意了解刑事辩护文化，关心刑事辩护的人都可以来参观，并安排有专人进行讲解。
& & 讲起建文化馆的初衷，成安博士说到，&一个没有文化传统的民族是不完美的民族。同样，一个没有文化的执业是不够厚重的职业。那么多人不为任何私利都在做私人的博物馆，我们作为一群有代表性的刑事律师应该有这样的责任感和使命感，办所虽然辛苦，但人生应该有这样的高度。&
& & &卓安刑辩文化馆&的设计是将文化馆融入事务所。事务所的所有公共区域均成为文化馆的素材，共设有上百个展览点位，传递刑事辩护的历史和公益正能量，也让刑事律师在这里获得归属感和荣誉感，让全国各地的法律界人士和法学学生们在这里感受刑事辩护文化的魅力。
& & 文化馆的一个展柜中展示了一张写了罗马皇帝对辩护律师的高度评价：&那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士，因为那些受托捍卫荣誉之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人在战斗。&这是历来对辩护律师最大的赞誉。另一方面，在文学作品中也不乏对律师的讽刺，莎士比亚的名句中，律师们最喜欢的是那句&The first thing we do, let&s kill all the lawyers.&还有，令律师不能释怀的是马尔克斯在《百年孤独》中用最辛辣的语言对律师的讽刺。好莱坞影片《魔鬼代言人》当年在法学院中掀起激烈的讨论，讨论这个注定摆脱不了争议的职业&&律师，而刑事律师所面对的争议比其他领域的律师所面对的还要大。
& & Robert Frost的The Road Not Taken最后一段说，
& & I shall be telling this with a sigh
& & Somewhere ages and ages hence:
& & Two roads diverged in a wood, and I&
& & I took the one less traveled by,
& & And that has made all the difference.
& & 毫无疑问，选择那条人迹罕至的路需要勇气和决心，卓安律师团队选择了那条人迹罕至的路。
& &&一个行业公认专业刑事网站
& & &为你辩护网&2009年开始创办，现继续由卓安律师事务所团队精心运营、维护。
卓安所团队创设网站旨在为法律运用者、爱好者、学习者以及需要相关法律咨询的网友呈现一个专业、权威、齐全、成熟的法律网站；通过网站实现律师跨地域、跨领域的合作，建立区域联系网络，相互学习，实现真正意义上的律师合作。&为你辩护网&已经成为卓安律师事务所团队的理想和实践的重要载体。这个公益网站为刑事法律知识的学习者、研究室以及实践者免费提供全面的法条和案例查询。同时，该网站也有大量的学习视频供大众阅览。
& &&一个刑事公益培训
& & &为你辩护网刑事训练营&到采访时为止已经办到了第十一期。该公益训练营专门为对刑事辩护感兴趣的学生和律师界同行开设，免费报名参加。每次训练营均设置了一个主题并邀都请到了公检法、学界的资深检察官、法官和知名教授为年轻的法学学生们授课，传授刑辩技巧。目前刑事训练营已走进西昌、眉山和宜宾，未来会在全国各地开展，希望在真诚的交流中既造福年轻人也合作共赢。
& &&一份刑辩杂志和一份微信读物
& & 卓安的刑辩杂志已经策划完成，第一期的稿件的征集和出版正在期待当中。目前这份刑辩杂志暂定名称为&刑辩咖啡屋&。通过杂志名称可以看出，这份杂志不完全是一份学术杂志也不完全是一份技能交流杂志，它是一份集趣味性和专业性为一体的杂志。希望用比较容易被理解的方式将刑事辩护职业和刑事辩护的理念传达给读者。
& & 卓安刑辩微读是专门为手机时代设计的一种阅读刊物。这是与&走人迹罕至的路&相反的一种行为方式。对于卓安的这一做法，记者也特别询问了成安博士。除了与做网站和文化馆相同的出发点，成安博士还说，&未来是手机的时代，卓安注重创新，但是也不排斥学习别人的创新。尼采说过，要在一个人身上克服整个时代。卓安对这句话的理解就是要保持清醒的头脑，保持自身的独立性甚至独特性，不随波逐流，也不排斥随波逐流，我们关心的是这波这流是不是卓安团队认可的波和流。我们全国做第一个吃螃蟹的人，建设别人都不看好的文化馆，同时我们也跟随时代的大流去做手机微信读物就是卓安团队在自己身上克服这个时代的尝试。&
& &&一个刑事律师自己的联盟
& & 律行天下联盟是卓安团队与全国各地律师同行互相交流、学习、表达合作愿望的集中表现。律师作为一个既盈利又负有一定社会责任的职业，与业界同行的交流与合作必不可少。这个联盟集结全国各省会城市最好的刑事律师团队及四川各二线城市重量级刑事律师一起为全国的客户提供最便捷最有品质的服务。
& & 生命是真实的，生命是诚挚的，坟墓并不是他的终结点，每一朵只能开一次，只能享受一个季节的热烈的或者温柔的生命。生命和自由从来都是人类最宝贵的财富，只有自由才能给易逝的生命这朵鲜花附上光艳和芳菲。没有什么比为生命和自由更值得为之奋斗的了，作为一个专业的刑事律师事务所，作为一支为上千名被告人服务过的刑辩律师队伍，卓安人立志做温暖的刑事律师，做生命自由的呵护者，刑事法律风险的防范者是我们的使命，让每一案件处理能得到最佳的辩护，每一案件的当事人及家属能得到最好的人性化服务是我们团队的直接目标。他们作为当代的法律实践者，他们拥有思想，拥抱理想，并通过坚持让理想不止歩于幻想。作为当代刑事辩护的参与者，我们正在实践着更高的目标，他们的文化馆让经过者都能了解刑辩、理解刑辩并支持刑辩，刑事辩护为了生命和自由，卓安人的一切为了刑事辩护。
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刘治成律师：为郭予生涉嫌贪污、挪用罪辩护
案 &&&&&&由：
审理法院：
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摘&&&&&&&&&&&&要：
&&&&&&&洛阳中信重机公司副总经理郭予生没有贪污一分钱，被洛阳市中级人民法院判处无期徒刑。就是根据上述“司法解释”。在没有直接认定郭予生的非法占有的目的的情况下，以郭予生“实际控制”了429万货款为据，认定其贪污罪成立。
刘治成律师：为郭予生涉嫌贪污、挪用罪辩护
▲ 刘治成&&
编者按：本案经两次一审，两次二审，参与为郭予生辩护的有我国刑法学权威专家单民、李文燕、裴广川三位教授，有省市著名律师多名。其中有陆咏歌高级律师。他们所阅读的卷宗材料有一百多万字，他们写的辩护词达五、六万字之多。而笔者是郭予生的亲属委托的第二次二审时的辩护人。也就是在委托上述专家论证和律师辩护之后委托笔者的。笔者为完成对郭予生的辩护工作，多日深入研究学习各辩护人的辩护精华，予以归纳，写就此文，是为总辩护词。
一、三刑法学专家论证：对一审判决的事实适用贪污罪，不适格。
日部分在京刑法学专家就郭予生贪污、挪用公款案进行了论证。与会专家有国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授。
上述刑法学专家的论证意见书称，&我国刑法第382条所规定的贪污罪，&&其犯罪构成在主观上需有非法占有的目的，客观方面必须有非法占有的行为。而本案出示的证据，不仅证明不了郭予生主观上有非法占有的目的，反而证明了郭予生在客观上也没有实际占有的行为。这就足以证明对一审判决的事实适用贪污罪，不适格。
&日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的&对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为&和&行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定&。这是对区分和认定贪污犯罪的既遂和未遂所作的解释。它的理论价值和实践价值在于，从这个解释出台之后，刑法学界关于贪污罪的既遂是否以非法占有的目的实现为条件的争论，从此终结。从此以后没有实现非法占有的目的，也可认定贪污罪的既遂。但是，行为人主观上没有非法占有的目的，仍然不能构成贪污罪。
我的补充意见：
这个司法解释篡改了法律
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔号）关于贪污罪的既遂与未遂的认定规定&贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。&
洛阳中信重机公司副总经理郭予生没有贪污一分钱，被洛阳市中级人民法院判处无期徒刑。就是根据上述&司法解释&。在没有直接认定郭予生的非法占有的目的的情况下，以郭予生&实际控制&了429万货款为据，认定其贪污罪成立。
本辩护人赞同三教授对于郭予生案不适用这个座谈会纪要的意见。但对于他们对座谈会这个规定的理论价值和实践价值的评价却不敢苟同。《刑法》第三百八十二条规定，&国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。&既然贪污罪是一种与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样的以非法占有为目的的财产性职务犯罪，那么就必然应该以已经非法占有为既遂，即算是行为人有非法占有的故意，没有非法占有就被认定为贪污罪既遂，就是对思想而不是对行为定罪。更何况郭予生本身没有非法占有的目的，仅仅是为了经营的需要，为了总公司的利益，从他任副总经理的总公司转入了他任总经理的国有控股子公司一笔债权。而且在他被&双规&之前，这笔财物已全部收回到总公司。这个所谓的司法解释，把刑法规定的构成贪污罪的必要条件&非法占有&篡改为意义不明确的&实际控制&，任何一个有职有权的企业领导人，都对企业的财物有实际控制的权力，如此司法解释，给枉法裁判者以&合法&依据。刑法学界关于贪污罪的既遂是否以非法占有的目的实现为条件的争论，决不会因为这个解释的出台而从此终结！
由该案这样适用上述《纪要》中的规定，可以看出这样的&司法解释&对司法可能造成多么恶劣的影响。
二、张满珠、赵晓阳律师的辩护词称，本案的证据不能证明被告人具有贪污的故意。（本辩护人有缩写式的改动和补充）
北京中矿冶建成套设备有限公司（以下简称&北京中矿公司&）是经当时中国矿山机械成套制造公司（以下简称&洛阳中矿公司&）领导班子讨论并同意后注册成立的国有控股子公司，设立该公司在中矿公司班子会议上研究讨论过，办公室主任杨洪福做有记录，并将会议记录&整理好，交到办公室了& （见侦查卷第3卷第121－124页）。李和平总经理还推荐聂绍保（原任中矿公司董事长）担任北京中矿的董事。聂绍保还曾在樊舒明（原中国矿山机械成套制造公司办公室副主任）的陪同下到北京考察公司的经营场所（见侦查卷第3卷第68－70页及辩护人提供的樊舒明的证人证言）北京中矿公司成立的注册资金是洛阳中矿公司财务部领导准予将款汇入北京公司；在公司运行期间，时任洛阳中矿公司总经理的杨建武亲自到上海福铁龙公司追讨水泥变现款10万，后带到北京中矿公司；为了结转429万债权债务给北京中矿公司，日洛阳中矿与苏州枫桥公司签订了转款协议。该协议是由时任销售部经理（现任中信重机公司副总经理）的俞章法亲笔书写；时任洛阳重机公司副总经理的韩歌平、刘豫进等均认同北京中矿公司的存在。时任中矿公司办公室主任的杨洪福亲自携带公章等手续到北京办理有关注册手续（见侦查卷第3卷121－124页及辩护人提供的杨洪福的证人证言）。铁的事实证明该公司决不是被告人郭予生 &个人决定，私自成立&的。
控方据以指控被告人郭予生长期隐瞒北京中矿公司的证据，所谓郭予生的供述是在侦查机关尚未对被告人采取任何强制措施的情况下做出的的几份《询问笔录》，根据该笔录显示，侦查机关当时向被告人送达的是《证人诉讼权利和义务告知书》，被告人如实说明北京中矿公司的成立情况（见侦查卷2第7－18页，第19－24页，第25－31页，第32－36页），恰恰证明被告人不存在隐瞒北京中矿的事实。
判决书中所列14位证人&均不知北京中矿的成立以及北京中矿与洛阳中矿的关系&。客观事实是有九位明确知道并直接参与。如时任中矿公司办公室主任的杨洪福亲自携带公章等手续到北京办理有关注册手续，他证明自己不知道，显然是伪证。根据辩护人前面提到的证据，杨建武、吕必明、马志伟、俞章法、王力泱、兰学范等人明明白白。只有五人原来不在领导岗位不知道。北京中矿公司的注册、业务开展、水泥变现等过程中仅处级干部就有二十多人参加。
一审判决书通过列举公司众多人员不知该北京公司存在的证言，认定北京中矿公司成立是秘密的，并进而认定公司是郭予生个人的，不符合逻辑推理的基本原则，其举证只能证明这些人员不知，其不能证明：其他公司职员不知；公司的工作人员不知道，并不等于公司的账目无法查明。许多正在实施的法律有数以亿计的人不知道，并不能证明这些法律隐秘的。因为法律都是公布了的。
原一审卷宗P83页《郭予生基本情况及工作简历》证明，郭予生在1998年6月至1998年12月期间担任洛阳中矿公司的总经理；1998年12月至2004年12月期间担任中信重机公司的副总经理，郭予生在从洛阳中矿公司总经理职位上离任时有关北京中矿公司的财务凭证被原封未动的移交下任总经理。这样的事实本身就已经客观的证明了郭予生没有&隐匿&北京中矿公司！
《现代汉语词典》对&私自&的解释是，&背着组织或有关的人，自己（做不合乎规章制度的事）。如果这样成立的北京中矿公司也能被称为郭予生&个人决定，私自成立&的， 这个世界上哪还有&公&呢？法律，是用语言组成的科学。而语言的含义必然要为公众所认同。判决书称郭、宗二人向上级总公司隐瞒该企业，实在是无中生有。退一步讲，即算郭予生、宗陆军有私自成立公司之嫌，也只是违章违纪罢了。其行为不符合刑法规定的贪污罪的特征。
三、郭予生没有非法占有一分钱的公共财物，公共财物也没有损失一分钱。
贪污犯罪要实现非法占有公共财物，必然将其从帐内抹掉，而本案用于注册北京中矿公司的这70.8万元已是中矿公司物资公司的帐外资金，却正式记在了洛阳中矿公司及北京中矿公司的财务账上。除了莫需有的陷害，世界上不会有这样的贪污行为。
本辩护人前面已经论证《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于贪污罪既遂的规定，把贪污罪的必要构件非法占有公共财物篡改为意义不明确的&实际控制&。是违法的司法解释。退一步讲，北京中矿公司的性质是国有控股子公司，而非被告人郭予生的个人公司。洛阳中矿结转给北京中矿的429万，是把公司财物从公司的一个部门转入本公司的另一部门，并没有失去控制。
第一次二审时陆咏歌、王永雷律师的辩护词有这样一段：（本辩护人有删节和缩写形式的改动）
1、洛阳中矿结转给北京中矿的429万并没有失去控制，而是一种经营行为。
如果不作上述理解，一审法院将无法解释如下问题：
（1）结转给北京中矿的429万既然是零资产转让，洛阳中矿收取北京中矿汇款的依据是什么？
（2）既然一审法院认定洛阳中矿代付的海城智胜镁制品公司、郑州煤炭工业供销公司的欠款可以扣除，那么，北京中矿支付洛阳中矿的其他款项为什么不予认定？
（3）假如该款是失去控制的，那么汇回洛阳中矿的292.44万元，怎么还能认定&被郭予生实际控制&呢？本案中已经不存在未追回的款项，计算如下：
案发前，北京中矿汇回洛阳中矿的款项292万；
案发后，追回的刘烨华掌握款项215.3万；
上述款项共计507.3万。
一审法院认定，&案发后，中信公司在郭予生的配合下，从刘烨华处追回165万元，从刘烨华妻子处追回50.3万元，两项合计215.3万元。&关于该部分款，郭予生多次供述，并与刘烨华证言、上海福铁龙公司的证明相印证，即，刘烨华及其公司从上海福铁龙公司实际获得水泥款206万元，加之其他费用，刘烨华以代销水泥可以获得30%的好处费为由拒付。
该款并没有为郭予生掌握，刘烨华拒付北京中矿的行为，不能认定为郭予生能够对该款&实际控制&。原因在于：
1、没有证据证明，刘烨华与郭予生有过密谋，将此款隐匿后私分。
2、刘烨华拒付的理由合理
证据证明，郭予生是通过刘烨华的介绍上海福铁龙公司的经理颜明强的。枫桥公司抵账的水泥正是通过颜明强的公司实现的。刘烨华提出销售水泥要给提成是有一定理由的，但由于刘烨华提出30%的提成比例，使郭予生无法接受。刘烨华私自制作了一份同意支付提成的协议，而该协议郭予生并不知情。
刘烨华的拒付行为，导致了该款无法正常转给洛阳中矿。而刘烨华的行为，不能认定为郭予生有非法占有的故意，意图贪污该款。
同样，上海福铁龙公司以代销水泥亏吨、手续费的名义扣留76万的货款未付，也不能认定为郭予生贪污。
四、所谓挪用公款，是典型的经营活动。
三刑法专家论证意见书称：&单位负责人个人决定单位的经营活动属于合法行为。挪用公款罪的利益结构是不均衡的。挪用公款的行为对被挪出公款的单位不利或无利，对挪入单位有利，其实质表现为损公肥私。而本案的利益结构是对双方有利，它属于正常经营行为。
被告人的一审律师提出日北京中油双星公司和洛阳中矿公司双方签有协议纪要，北京中油双星公司有义务负责江西万年青水泥厂的清欠工作。刘哗华将116万元要回后，同意郭予生的意见，&在不要服务费的前提下，使用该款。&整个一审认定的&挪用&过程，实际上是一种利益交换过程或以清欠服务换取在一定时间内对回款的使用权的过程，双方在争取各自利益最大化前提下达成妥协。这是典型的经营行为。
挪用公款行为入罪的消极的道义基础是这种行为损公肥私。对双方两利的行为，无此消极的道义基础，也就不能视其为犯罪。在生产经营过程中，单位负责人即使对清欠难度评估有误，本该自己清欠却交由其他单位清欠，只要有一个利益交换过程，它是为了维护本单位的利益而允许对方获取资金使用之利，就不能认定为挪用公款。（本案所谓&挪用&实际上是洛阳中矿供给江西水泥厂的设备出现重大质量问题，辊压机漏油，滑履磨温度过高，造成跳闸，停机，产量不达标。造成货款和质量保证金要不回。这才由刘烨华代为催要，并允诺其限期使用该资金。如果不这样做，该款或许就永远要不回来了。）
我国刑法禁止个人决定将公款挪用，但不禁止单位法定代表人或经理个人决定本单位的经营活动。
综上所述，对被告人郭予生，应宣告无罪。&
五、《一篇独特的辩护词》
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，我受本案上诉人郭予生亲属的委托，担任郭予生、宗陆军贪污、挪用一案在第二次二审中郭予生的辩护人。本案经国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授的论证意见书论证郭予生无罪和多名律师（其中有高级律师陆咏歌）均对本案被告人作无罪辩护，但两次一审却同样对郭予生判处无期徒刑。本辩护人在这种时刻被委托为第二次二审的辩护人，不是因为我比他们有更高的法律水准，而是委托人期望我站在他们的肩膀之上，在他们已经阐明的事实和理论的基础上，以真正的战士的姿态，为捍卫法律的正义和公正更勇猛的奋战。
罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：&我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。&（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）
律师的执业***也许可以看作是他们身披的盔甲。手持的剑盾当是法律和正义。本辩护人没有律师执业***但也有盔甲，这个盔甲便是中华人民共和国宪法！因为宪法第一百二十五条规定，&被告人有权获得辩护&而现行宪法中没有&律师&这个名词，足以证明为被告人辩护的权利不是为律师所独享的。当然刑事诉讼法中也规定了公民辩护的权利。
诉讼辩护人唇***舌剑战斗的意义丝毫不亚于火山血海的战场。严复以前去英国留学的时候，他当时学海军，英国的海军是世界上最强大的。但是他后来不学海军，去学法律了。因为他在英国学习的时候经常旁听法院审案，后来他发现英国强盛的秘密不在于海军，而在于有很好的政治制度。这才是国家最伟大、最深刻的根源所在，所以他说我不要学海军了。
本辩护人期望本案合议庭在审理此案中，一定要勇于伸张正义，一个公正的裁判，比战场指挥员的英明决策更重要。
鉴于本案已由三名刑法学专家教授论证郭予生无罪和多名律师为其作无罪辩护（如上本辩护人的归纳和补充），且条理清楚，可以使每一个正义之士相信郭予生是无罪的。本辩护人对于郭予生不构成贪污罪和挪用公款罪的事实和理由，不再赘述。仅就本次审理提出如下程序上的建议：
一、 本案二审应当开庭审理
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条规定，&第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的可以不开庭审理。&
何谓事实清楚？刑事案件是指嫌疑人或者被告人犯罪行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚。不能前后矛盾、牵强附会、含糊不清，更不能把一些捕风捉影、道听途说，甚至无中生有、颠倒事非、随意夸大或缩小的材料，作为定案所依据的事实。民事诉讼法第142条规定：基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条规定，&事实清楚&，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，根据当事人提供的证据可判明事实、分清是非&&。由此，刑事案件的事实清楚必然要求控方和辩方对事实的陈述不得有根本性的冲突。法官不能把争议很大的案情凭空认定为事实清楚。
本案辩方与控方在事实上争议特大。一审庭审中被告人及其辩护人对本案控方证据的真实性、合法性和证明方向提出质疑，并提出多达三卷三组共计22份新证据予以佐证，公诉人对于被告人及其辩护人的质疑无从反驳，一审判决书对这些证据毫不显示，却不顾事实的称，&被告人及其辩护人没有提出&实质上的异议&！由此可以证明本案二审是应当开庭审理的，不属于可以不开庭审理的案件。
二、本案二审理法院应当直接改判，宣告被告人郭予生无罪，并当庭释放。
理由： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二章第一审程序，第一百六十二条规定:（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第三章第二审程序，第一百八十六条规定，&第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。&
第一百八十九条第（三）项规定，&原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。&
既然第二审人民法院就第一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，发现一审法院违反了第一百六十二条规定的裁判原则，将&证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决&的被告人定了罪，就是错误判决，就应该改判无罪。上级法院明知应该作出无罪判决的案件，为什么要发回原审人民法院重新审判呢？
即算按照第一百八十九条第（三）项的规定，&原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。&这里规定二审法院首先是要&查清事实后改判&，其次才是&也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。&二审法院为什么不首先按照&可以查清事实后改判&的规定，而那么偏爱&也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判&的规定呢？发回重审意味着允许一审法院对&证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决&的被告人判决有罪。被告人第一次犯罪就要受到刑事处罚，人民法院的判决为什么非要一错再错，反复多次？虽然我们不能保证人民法院的判决没有错误，但是我们不能在程序上就规定人民法院的判决可以有几次错误！
一审法院的审判所以&事实不清楚或者证据不足&，往往是因为公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，是因为侦查机关侦查的不清楚，证据不足，如此发回、退回，行吗？只所以二审法院对案件发回重审后，一审法院重新审判仍然是事实不清楚或者证据不足，就是这个道理。二审法院原本不应该发回重审！发回重审制度就等于允许先定罪，后取证，取不到充分的证据也要定罪。这是专制而不是法制。
如此发回重审，二审法院对一审法院的监督审查形有实无，甚至上级法院对下级法院的错误容忍、妥协！在白白的浪费纳税人的钱财！折磨诉讼当事人！司法实践中绝大多数冤案错案是通过这个程序生产出来的。
在我们的审判实践中，程序法是&软法&，实体法才是&硬法&。但是著名学者梁启超早就对此作过深刻的剖析，成为关于程序正义的一个历史典故&&
当罗文干案发生的时候，梁启超正在南京东南大学讲学，有人同他谈到罗案，问他：&政府抓罗文干，用的是非法手续，可是时机太迫切了，若等合法手续，手续办好，犯人早逃掉了。那怎么办?&梁启超说：&宁肯让犯人逃掉。不然的话，犯人抓到了，可是法律却逃掉了!&
在中国，二审发回重审相当普遍，河北省承德市陈国清等4人，6年之内被河北省承德市中级人民法院先后判了3次死刑，被河北省高级人民法院3次发回重审，从而开创了中国司法史上基于同一事实、同一理由，由同一法院对同一被告人连续多次判处死刑及发回重审的先例。本辩护人以为这是司法的耻辱。
在河南省高级人民法院已经宣布对判决书公开上网的时刻，本辩护人期望河南省高级法院，对本案一审判决依法改判，以使本案的被告人不致成为司法制度的受害者。
本辩护人满怀期望的迎接一个正义的判决书，它将让世人信仰法官，崇尚法治！
河南省高级人民法院
辩护人 刘治成
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