请您选择相应地区
法律快车已经建立364个城市分站，累计法律咨询条，日均案件委托超过600项，日均访问量达70余万次，执业律师注册会员逾170411名，公众注册会员逾200万名。
您所在的位置： > >
> 机遇与挑战：程序性辩护之非法证据排除
所在地区：安徽 - 合肥
手　　机：
电　　话：-
(***咨询免费，咨询请说明来自法律快车)
执业证号：94215
执业机构：安徽大森律师事务所
联系地址：合肥市蜀山区潜山路与休宁路交口南300米绿地蓝海大厦A座12楼
按专业找吉安律师
机遇与挑战：程序性辩护之非法证据排除
作者:安徽金亚太律师事务所 王亚林律师 张畅律　　时间:　　浏览量 41　　评论 0　　 　　
&&&&& 摘要：哈佛大学终身刑法学教授，辛普森案件的首席辩护人德肖维茨说：“最好的辩护就是主动进攻”。程序性辩护又称为进攻性辩护，是指以刑事程序法为依据，指出刑事办案人员在侦查、起诉、审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯公民宪法基本权利的行为，从而否定某一证据或某一诉讼行为的有效性，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。其内容主要包括：管辖、回避、羁押期限、证据认定方面的违法等[i]。辩护权的行使是保护刑事诉讼中被指控人人权的最主要途径，由于实体辩护的局限性，程序辩护作为辩护权的重要方面正日益发挥出积极的作用。随着现代刑事诉讼的发展，特别是我国刑事诉讼立法对人权问题的关注加强，程序正义观念已经开始深入人心。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)的出台提升了我国刑事辩护律师在证据认定方面进行程序性辩护的空间。律师可针对司法机关违法取得的证据，通过一定的司法程序，使其缺乏可采性，从而使司法机关不能享受违法得来的成果，即排除非法证据。本文通过对非法证据排除制度的系统阐述，以探究律师如何审查排除非法证据和在此过程中防范职业风险，并对目前我国律师以非法证据排除为切入点进行程序性辩护功效低微的原因及对策进行粗浅分析。
　　关键词：程序性辩护 非法证据排除 辩护功效
　　一、非法证据排除规则概述
　　(一)非法证据排除规则的概念
　　理解“非法”以及“非法证据”的概念是准确定义非法证据排除规则的前提。而关于“非法”，目前还没有一个准确的定义，按《牛津法律大辞典》的解释，“非法”是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。[ii]”所以在界定“非法证据”的过程中，就有广义与狭义之分。广义非法证据包括：收集和运用主体不合法的证据，收集程序不合法的证据，不符合合法形式的证据，未经法定程序查证属实的证据。狭义非法证据则是针对收集证据的方法或程序而言的。中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定是：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料[iii]。藉此，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应的条件并经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。
　　不过，不符合以上四点的证据并不等于非法证据排除规则中所指的非法证据。非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些严重违反诉讼程序，通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料，如通过对犯罪嫌疑人实施“酷刑”所取得的言词证据。中国于 日签署，并于日批准通过的《禁止酷刑公约》中对酷刑的定义有详细的解释，即“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。概言之，非法证据是指在刑事诉讼中，有权调查收集证据的人员违反法律规定，使用违法手段获取的证据。而非法证据排除规则，即指在刑事诉讼中，执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得作为定案依据使用的规则。
　　(二)非法证据排除规则的意义
　　《世界人权宣言》告诉我们：“不顾一切的探求真相并非刑事诉讼之原则”。“刑法不止反对犯罪人，也要保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力。它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不仅面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。[iv]因此，非法证据排除规则作为一个程序性规则其意义在于：
　　1、推动我国的程序法治建设
　　非法证据排除规则的建立有利于公民、法人或其他组织监督司法机关，在司法机关采取非法手段调查取证时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并可在以后的诉讼过程中要求予以排除;有利于规范侦查、检察、审判等各项诉讼行为，有效预防和遏制各种违反程序规定的违法行为。想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于使其无效;而想遏制司法人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得的证据不具有可采性。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终否定和谴责。该规则的建立将大大有助于整个刑事诉讼制度的进一步发展和完善，实现真正的控辩平衡。并对促进公正司法、文明司法，以及建设我国现代化、文明的司法制度有着不可估量的重大意义。
　　2、保障公民宪法权利
　　公民的基本权利一般规定在国家根本大法(宪法)中，我国《宪法》明确规定了公民的诸项基本权利。但在刑事司法过程中，这些公民的基本宪法权利却屡屡遭受侵犯，并因此导致了一些冤假错案的产生。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题。一个国家是否确立非法证据排除规则，以及在多大程度上排除非法取得的证据，与该国刑事诉讼目的、主导价值观念、对公民个人权利的重视等因素都是相关的。[v]如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件真实情况，实现国家刑罚权是有益的。但这将以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价;反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治。然而，任何事物都具有两面性，从长远意义来看，非法证据排除规则对公共利益、司法权威与纯洁的维护可能大于某一次对犯罪分子的放纵。在这个昭显人权的时代，对人的关怀始终是法律的最终追求。非法证据排除规则的确立，体现了司法机关及其工作人员的法制观念从惩罚犯罪第一到注重保护人权的转变，这将会对政府的非法行为产生预防作用，激励政府用合法手段打击犯罪，保护人民，最终达到打击犯罪与保障人权的统一。
　　二、我国的非法证据排除规则
　　(一)我国非法证据排除规则的立法现状
　　在我国现行法律中，《宪法》第三十三条、三十七至四十一条明确规定了公民的人身自由、人格尊严、住宅、通信自由、通信秘密等诸项基本权利不受侵犯。《刑法》第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。从以上法律的相关规定可见，我国立法对非法取证行为是持否定态度的，但对于违反禁止性、义务性规定的法律后果以及用非法手段所收集的证据效力未作任何规定，也没有明确是否采纳非法证据排除规则。
　　《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第一百六十条规定：“……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。司法解释的相关规定，表明我国已经初步确立了非法证据排除规则，但上述规定仍粗在诸多缺陷。如：非法证据排除的对象只针对言词证据，对于非法取得的实物证据的排除未予规定;同时也缺乏排除非法证据具体可行的操作性规定。
　　为进一步完善我国刑事诉讼制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。从总体内容和框架来看，“两个证据规定”虽仍存在缺陷，但对我国刑事诉讼证据制度有重大创新。《办理死刑案件证据规定》规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了死刑案件的证明标准，并进一步严格规范了各类证据的收集、审查判断和运用。《非法证据排除规定》强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。“两个证据规定”在我国刑事诉讼历史上完成了从“严禁刑讯逼供”说教，到确定“非法证据排除规则”这一漫长的历史过程，成为我国刑事诉讼中治理“刑讯”历史的一个重要里程碑式标志，尤其在刑事诉讼法制方面，实现了对违法诉讼行为实行程序制裁的最终目标，反映了我国民主法制的进程[vi]。
　　(二)我国非法证据排除规则的适用范围
　　非法证据包括非法取得的言词证据和非法取得的实物证据，《非法证据排除规定》对非法言词证据的排除确立了适用规则，对非法实物证据的排除做了原则性的规定。
　　1、非法言词证据的排除
　　(1)非法言词证据的概念
　　《非法证据排除规定》第一条便开篇名义，明确了非法言词证据的概念，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。据此，当事人及其辩护人可仅就取得手段是否非法进行操作，法律后果直接而明确。
　　(2)非法言词证据概念的外延
　　《非法证据排除规定》将非法言词证据概念的外延限于“非法手段”。非法手段取得的言词证据是实体性违法的言词证据，如通过刑讯逼供获取的言词证据。这类非法证据最容易侵犯公民的基本权利，也最容易导致冤假错案的产生，必须被排除。而对于一些程序上违法取得的言词证据，如讯问时，侦查人员只有一人，由于没有实质损害公民的基本权利，且该违法性通常不会实际影响到证据内容的真实性和可采性，往往能被法律和实践所容忍。所以，《非法证据排除规定》暂不将其列入绝对排除的“非法言词证据”之列。
　　(3)非法言词证据的绝对排除规则
　　非法证据的排除一般分为绝对排除和裁量排除两种。前者是法律无条件、无余地的要求裁判机关在认定事实时予以排除使用，后者是法律就裁判机关对其是否适用给予自由裁量的空间。《非法证据排除规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”上述两个规定绝对的、全面的排除了非法言词证据在刑事诉讼活动中的适用，符合世界刑事诉讼活动的要求[vii]。
　　2、非法实物证据的排除
　　《非法证据排除规定》第十四条：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”该规定在重点突出非法言词证据排除规则的同时，对非法实物证据的排除规则也做出了原则性的规定。保证了非法证据排除对象的完整性，为排除非法实物证据提供了基本法律依据。但由于非法实物证据种类繁多，情况复杂，且往往不会因为其取得方式的非法性而导致证据实质内容和属性的改变。所以，《非法证据排除规定》对非法实物证据的排除采用裁量排除的范方式，而不是绝对排除，并将非法实物证据排除的适用对象限于物证和书证。
　　(三)我国非法证据排除规则的适用程序
　　《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了操作程序，具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：
　　1、启动程序：《非法证据排除规定》第六条：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据，”这一规定表明启动非法证据审查的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免提起审查的随意性。
　　2、初步审查：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性进行举证。
　　3、控方证明：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
　　4、双方辩论：公诉人举证后，控辩双方可就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。
　　5、法庭处理：法庭对被告人审判前供述的合法性作出裁定，如公诉人提供的证据达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证;否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。
　　三、非法证据排除规则之于刑事辩护律师
　　“两个证据规定”提升了律师进行程序性辩护的空间，对于提高程序性辩护功效是一个机遇，但如何驾驭 “两个证据规定”对律师来说也是个重大的挑战。
　　(一)律师如何排除非法证据
　　1、对非法口供的排除
　　辩护律师提出非法证据排除意见之前，应对其有一定的了解，要尽可能的提出具体、详细、有依据的理由、线索或证据。律师在接受委托后，应当及时会见犯罪嫌疑人。根据中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范(2000年修改稿)》第三十一条第二款的规定：“律师会见犯罪嫌疑人，可以进行录音、录像、拍照等，但事前应征得犯罪嫌疑人同意”。因此，在会见过程中，如果发现犯罪嫌疑人身体上有明显伤痕或犯罪嫌疑人称其遭受了刑讯逼供，律师可在征得犯罪嫌疑人同意后对其伤痕进行拍照、录像，并向其全面了解刑讯逼供的事实，其中包括：遭受刑讯逼供的时间、地点，对其实施刑讯逼供的讯问人员，讯问人员向其逼问的问题，犯罪嫌疑人的供述内容，以及讯问时是否进行了录音录像等。或者参照贵州省律师协会与陈瑞华教授联合调研、草拟的《河南省律师协会死刑案件辩护指引(试行)》第九十一条的相关规定：会见时，被告人提出遭受刑讯逼供的，辩护律师应让其书写相关材料，被告人没有书写能力的，辩护律师应当询问有关情况并制作询问笔录。犯罪嫌疑人身体上有明显伤痕的，律师可以根据情况要求监管机关或办案机关进行验伤，以固定证据;律师也可以申请法院调取看守所入所、出所体检表和提讯电脑登记记录，以证明违法取证情况的存在;可以对被告人同监舍已经送监狱执行或释放嫌犯进行调查，以获取刑讯逼供的证据，作为被告人关于刑讯辩解的佐证。
　　律师在接触到案卷材料后，应当通过阅卷，审查犯罪嫌疑人的案内供述和其他证据，并结合会见时犯罪嫌疑人向律师反映的情况，综合分析、判断有无非法取证的情况。尤其是犯罪嫌疑人的供述、辩解与其他证据，包括被害人陈述、证人证言不一致甚至存在重大出入时，律师更要特别关注。并注意不得将案卷材料交由被告人的亲友查阅、摘抄、复印。[viii]鉴于检控机关一直对律师有权将卷宗内容告知被告人持有异议，当被告人为行使辩护权需要了解对其指控证据内容时，律师应根据具体情况灵活处理[ix]。
　　在法庭对被告人审判前供述取得的合法性启动调查，公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像等对该供述取得的合法性予以证明时，律师必须注意审查公诉人提供的录音录像资料是否是“原始的”反映了讯问全过程，如：注意比较录像资料显示的起始时间与讯问笔录记录的时间是否相符;录像中的讯问内容与书面讯问笔录记载的内容是否相符等。除此之外，公诉人还可能提供其他证据证明不存在非法取证行为，或提请法庭通知其他在场人员或者其他证人，甚至是讯问人员出庭作证，这就需要律师在会见被告人时必须向其了解清楚对其进行刑讯逼供的讯问人员是谁;除讯问人员外是否还有其他人在场等。这样，公诉人在提请他们出庭作证时，律师才能有所准备的进行质证。
　　侦讯人员到庭时，虽然公诉人可能庭前对其进行过培训，但如果确实存在刑讯逼供问题侦讯人员毕竟心虚，又由于侦讯人员不可能具备丰富的出庭经验，律师应当放开手脚对其进行询问，使其无法自圆其说，并通过发表质证意见，向法庭阐述存在违法取证的客观情况。笔者办理过的贩毒1100克***周宝胜案件，贩毒1372克王胜雨案件，均通过直接调取或申请法院调取看守所记录，通过调取被告人同监舍嫌犯证言等方式，并对出庭侦讯人员进行询问，使侦讯人员没有刑讯的法庭证词漏洞百出，通过强有力的程序辩护，使法庭认为证据存疑，周宝胜被判处无期徒刑;王胜雨改判死缓。
　　2、对非法证人证言、被害人陈述的排除
　　《非法证据排除规定》将采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述划归为非法言词证据之列。并在第十三条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查”。因而，对于非法证人证言、被害人陈述进行调查排除的程序与非法口供基本相同。首先，根据《刑事诉讼法》第三十七条二款的相关规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，需要经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。其次，律师在对证人、被害人进行调查时需要格外谨慎，尤其是对待控方证人。否则，证人一旦改变证言，等待律师的往往是牢狱之灾。对公诉方证人、被害人的调查核实，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后对证人的亲笔证词进行审核，并制作审核笔录，复核笔录可以记录向证人调查核实的程序，避免涉及案件事实内容，且应尽量避免由一名律师进行。辩护律师在征得人民法院同意的情况下，可以进行同步录音、录像。辩护律师应当将控方证人、被害人的亲笔证词、审核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。[x]
　　律师在发现侦查机关以暴力、威胁等非法手段获取证人证言、被害人陈述时应及时向法庭提出排除其效力的意见，并将公诉方证人、被害人的亲笔证词，证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。控方证人、被害人改变证言、陈述的，辩护律师可以提请法院通知证人、被害人出庭作证。[xi]
　　控方证人到庭后如实“翻证”，做出有利于被告人陈述时，往往会遭到出庭公诉人、检察员的反复盘问甚至恐吓。律师应当及时提请法庭纠正检控人员违反法律程序的行为，以确保证人在法庭上有客观、公平的作证环境。
　　3、非法物证、书证的排除
　　非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，故《非法证据排除规定》对非法实物证据的排除采用裁量排除的规范方式，而不是绝对排除，并将非法实物证据排除的适用对象限于物证和书证。即非法物证、书证以不予排除为原则，以排除为例外。对于明显违反法律规定、可能影响公正审判，且不能作出补正或合理解释的物证、书证才予以排除;对于不明显违反法律规定，或不影响公正审判的，即使公诉人不作出补正或合理解释也不予排除;对于明显违反法律规定，或影响公正审判的，如果公诉人能够作出补正或合理解释，同样不予排除。因此，对非法物证、书证进行排除时，律师应当将无法补正或无法合理解释的、明显违反法律规定的、因其真实性无法查证而可能影响公正审判的非法物证和书证作为要求排除的工作重点[xii]。并结合《办理死刑案件证据规定》对物证、书证的相关规定对其进行审查排除。
　　笔者办理的唐勇俊贩卖1340克毒品案件，因为扣押物品清单的三部手机不包括可以证明上诉人立功情节的第四部手机，而一名搜查见证人是***，另一名见证人到庭证明扣押行为存在上述重大疏忽致使一审判决将两部手机混淆，侦查人员又拒绝到庭接受质询，二审法院最后做出了立功行为的存在的认定，将上诉人改判死缓。
　　(二)应注意防范非法证据排除过程中的职业风险
　　“两个证据规定”的出台提升了刑事辩护律师进行程序性辩护的空间，也进一步提高了律师的执业风险。因此，律师在办理诸如刑讯逼供类案件时需要特别小心，注意防范排除非法证据过程中的执业风险。
　　首先，律师在排除非法证据的过程中根据具体情况可与检控人员进行良好的沟通。特别是在审查逮捕和审查起诉阶段，律师提出对非法证据进行查证和排除，与检察人员的审查工作并不冲突。如果确实存在非法取证行为，能通过与检察人员的沟通，将非法证据排除在一审、二审等诉讼程序之前，不仅可以使犯罪嫌疑人及时摆脱嫌疑和诉讼，也避免了控辩双方的对抗升级，降低律师执业风险。
　　其次，律师在排除非法证据的过程中要时刻警惕操作细节。如会见被告人时，应当尽可能由两名律师进行。不得借执业活动的便利，为被告人传递信件、食物、药品或者其他物品。[xiii]对于律师调查取证问题，侦查阶段的调查合法性一直受到争议，建议最好不要调查;审查起诉阶段没有把握也不要调查，因为此时律师往往看到法律文书并没有查阅案件材料，很难做到有针对性的调查，还容易遭致公诉机关的反调查;审判阶段应将律师调查和申请法院调查相结合。
　　德国著名法学家鲁道夫曾在其著作中写道：“斗争是法的生命，为权利而斗争是每个人对自己的义务，主张权利是每个人对社会的义务”。[xiv]因此，律师在遇到侦查机关非法取证的情况时要敢于据理力争，维护当事人的合法权益;也要注意“有理、有据、有节”，避免控辩双方冲突升级，以减少自身执业风险[xv]。
　　四、非法证据排除程序辩护功效低微的原因及对策
　　程序性辩护作为刑事辩护的一个方面，不仅有利于制约司法机关的非法诉讼行为，还对保护被追诉人人身权利和诉讼权利具有十分重要的现实意义。“两个证据规定”的出台在法律层面昭告世人：中国式的非法证据排除规则已经建立起来，但是“纸面上的法”转化为“行动中的法”仍需要一段坎坷的过程。目前，我国律师以非法证据排除为切入点进行程序性辩护的功效还很低微。因此有必要探究这一现象产生的原因，并积极寻求改善对策，以更好的发挥程序性辩护的作用。
　　(一)原因探究
　　1、立法缺陷
　　我国现行法律虽然在不断完善非法证据排除方面的相关规定，但仍不能满足保障被指控人程序性合法权益的需求。如《非法证据排除规定》要求公诉人向法庭提供的证据不能排除讯问人员刑讯逼供嫌疑时，应当提请法庭通知讯问人员出庭作证，但对讯问人员不出庭的法律后果是什么却没有做出规定。诸如此类的立法缺陷让律师在从证据认定方面进行程序性辩护时难以产生积极地效果。另外，《刑法》第三百零六条的存在犹如悬在律师头上的达摩克利斯之剑，让律师在进行辩护活动时畏手畏脚，不敢充分行驶辩护权。
　　2、控辩双方能力失衡
　　目前，由于现代化电脑、摄像、***、录音等办公设备大量运用于公安、检察机关的侦查过程中，侦查机关运用高科技手段进行讯问和取证，增强了非法取证的隐蔽性。如：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时使用电脑对文档进行复制、修改、剪贴等文字处理，使讯问笔录已不能反映犯罪嫌疑人陈述的真实过程和全部内容。加上大量法律专业优秀人才考入公安机关以及检察机关，使得侦、控方业务能力大幅提升。而律师行业，由于专业化分工尚未普遍化，很少有律师对外宣称只接刑辩业务。大量的年轻律师愿意按照现行司法行政部门发布的律师刑辩业务收费标准甚至低于标准承接业务，由于这样的收费比“大律师”动辄几十万的出场费较为经济，并且刑辩总的效果并不理想，故当事人也愿意将刑辩业务交给经验不足的律师们一试，因此导致法庭上公诉人与辩护人的“重量级别”失去了平衡。[xvi]
　　3、律师进行此类辩护风险过高
　　律师进行程序性辩护，就证据方面寻求突破容易造成控辩双方冲突的升级，风险较大。加上受《刑法》第三百零六条的束缚，为了规避执业风险，有的律师便调整工作思路，既不核实控方提供的有罪证据，也不收集原有证据外的新证据。使被指控人合法权益难以得到最大限度的保障。
　　(二)对策分析
　　1、完善立法
　　全国人大已将刑诉法修改列入今年的立法计划，这是继1996年修改后的再次大修。立法机构应借鉴英美法系关于非法证据排除的先进立法经验，并结合我国的实际进行整合。如建立律师在场权制度，将侦查机关、检察机关的侦查讯问行为置于律师的监督之下，以防止犯罪嫌疑人在侦查阶段遭受刑讯逼供。建立法官对侦查行为的审查监督制度以及对侦查人员程序性违法的惩戒制度，并慎重考虑《刑法》第三百零六条的修订，甚至取消等。
　　2、提高律师业务能力
　　驾驭“两个证据规定”首先要求辩护律师在熟悉实体问题的同时，还要熟悉程序性问题，如证据的搜集、固定、鉴定、勘验以及新类型证据的适用、划分等。其次，要求律师不仅要灵活援引法条，还要掌握法条背后的法理和立法精神，如两个证据中绝对排除、相对排除、补正排除的深层次原因，通过阐明性的、法理性的文字打动法官，让检查官信服。
　　3、提高律师刑事辩护收费标准
　　目前，各地发布的刑辩业务政府指导价严重背离市场行情，如果律师按照指导价格收费则常常入不敷出，且与律师承办此项业务的风险不成正比;如果律师超出指导价格收费，又会使检察官和法官因此对律师提供的证据和辩护意见产生排斥。这样恶性循环，将导致律师辩护功效降低，影响律师的社会公信力。因此，应结合实际，适当调整律师刑辩业务的收费标准，以促进律师开展此项业务的积极性。
　　结语：刑事辩护不仅是现代社会刑事司法公正的基本保障，而且是其基本要素。不论是从实体公正的角度来看，还是从程序正义的要求而言，缺少刑事辩护都将是难以想象的[xvii]。非法证据排除规则体现了司法文明和司法进步。运用“非法证据排除”进行程序性辩护要求辩护律师不断提高自身的业务能力，并在执业中培养风险防范意思，以期更好的维护当事人的合法权益，进而对促进我国刑事司法制度的法治化、文明化，并对我国的人权制度发展和宪政建设起到积极的作用。