金杜知卓 | 从《梦幻西游2》直播案一审判决探讨网络游戏直播的法律边界
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作者 | 孙明飞 刘军 张浩淼 金杜律师事务所
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文5727字，阅读约需11分钟）
网络游戏属于著作权法项下何种作品，游戏直播画面著作权归谁所有，直播平台是否会因玩家直播行为侵犯游戏本身的著作权，侵权损害赔偿金额如何科学计算？11月13日，广州知识产权法院就YY直播平台直播“梦幻西游2”一案作出一审判决。该案件涉及网络游戏直播中诸多错综复杂的法律问题，法院判决直播平台承担2000万元的赔偿责任，也是截止目前国内法院判决直播平台承担赔偿责任的最高数额，因此倍受关注。
该案中，广州网易计算机系统有限公司（下称网易公司），发现广州华多网络科技有限公司（下称华多公司，其系YY游戏直播网站[现更名为虎牙直播]的运营商）通过YY游戏直播网站等平台，直播、录播、转播“梦幻西游2”游戏内容，认为侵害了其涉案游戏相关著作权并构成不正当竞争，于日向广州知识产权法院提起诉讼。
一审判决从保护对象、权利归属、侵权行为或不正当竞争、法律责任等方面逐一分析，支持了网易公司的主要诉讼请求，认为涉案游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品（下称类电影作品），其著作权为网易公司所享有，华多公司未经许可，在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品享有的著作权，应承担侵权责任，遂判决华多公司停止通过信息网络传播涉案游戏的游戏画面，赔偿网易公司经济损失2000万元。
需要说明的是，由于案件双方对权利主体资格存在争议，本文的讨论以网易公司为“梦幻西游2”的著作权人展开。
网络游戏属于哪类作品
对于网络游戏属于何种作品类型，理论界和实务界一直存在一定争议。
就其本质看，网络游戏属于计算软件作品。但从其所包含内容看，游戏运行过程中呈现的人物、场景、道具等具有独特美学价值的形象属于美术作品，相关游戏音效、背景音乐可构成音乐作品，游戏涉及的剧情描述、对话内容、解释说明等则可构成文字作品。因此，以往司法实践中，大多对游戏中相关元素进行分类保护。但考虑到分类保护的限制，始终难以对游戏整体给予足够的保护，以往既有司法判决，如“奇迹MU”、“捕鱼达人”等案件，法院也根据需要将游戏画面视为类电影作品给予整体保护。
该案中，一审判决认为，就涉案游戏整体画面而言：（1）表现形式与电影作品相同，其故事情节丰富、人物形象鲜明、作品风格独特，表达了创作者独特的思想个性，并能够以有形形式进行复制；（2）创作过程与“摄制电影”的方法类似，表现为策划人员对故事情节、游戏规则等方面进行了整体设计，美工人员对原画、场景、角色等素材进行创作，程序人员根据功能需要进行代码编写，故上述过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等“摄制电影”所采用的手段。因此，涉案游戏运行所呈现出的连续画面可认定为类电影作品。
从司法实践看，网络游戏的保护已经逐渐从单一的文字作品、美术作品向整体保护转变。该案一审判决将涉案游戏整体画面认定为类电影作品符合该游戏本质、创作方式及表现形式，也说明以类电影作品形式给予游戏整体保护，已逐渐为我国更多法院所认可，无疑是一大进步。当然，如果未来著作权法修改时确立视听作品，将网络游戏纳入视听作品予以保护，可能是长远之计。
游戏玩家是否进行了创作
关于如何界定游戏玩家的法律地位，一直是争论不休的话题。一审判决指出，游戏与传统电影具有明显差异在于，游戏具有双向互动性，不同玩家操控同一游戏或同一玩家以不同玩法操控同一游戏，均会呈现出不同的动态画面。特别对于网络游戏，因多人参与，其结果更难以穷尽。
游戏相关元素的组合均系游戏开发者所预设，不同的动态画面只是不同玩家在预设系统中的不同操作所产生的不同结果，故玩家对于最终动态画面的形成并无著作权法意义上的创作劳动。而且，在预设系统中，即便通过视觉感受机械对比后得出的画面不同，如具体的场景或人物动作的变化等，但并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此，尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但不能否定游戏整体画面属于类电影作品。正是因为游戏其存在的基本形式是计算机软件，其预设系统的创作过程，即游戏开发本身并没有玩家参与，而且在游戏画面的最终呈现上，玩家并没有著作权法意义上的创作劳动，故一审判决认定该类电影作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。
从计算机系统角度看，玩家所有的操作，无论其通过鼠标、键盘或手柄，本质属于通过计算机输入设备向计算机系统发出的输入指令；而游戏本身则在接收到这些输入指令后，按游戏开发者已编写的程序进行运算处理，通过各种指令集合及调用，输出响应结果；并向计算机输出设备，即显示器、音响及手柄回力反馈部分，进行输出，最终将输出结果以游戏画面、音效等形式呈现给玩家。因此，认为玩家所有的操控都没有超越游戏开发者的预设，该逻辑本身符合计算机科学的相关认识。
涉案“梦幻西游2”为典型的MMORPG游戏（大型多人在线角色扮演游戏），该特定游戏类型决定了其具有丰富的故事情节，对玩家游戏体验的影响巨大，故即便玩家操控的技术有所不同或采用不同的操控方式，但因该操控技术或操控方式本身对所带来的游戏画面显示上的差异，对于游戏画面整体所要表达内容影响不大。就最终动态画面所表达的内容看，主要还是体现了游戏开发商的意志，而非玩家意志，故应当认为，玩家对于最终动态画面的形成没有著作权法意义上的创作劳动。
值得关注的是，目前游戏种类繁多，并非所有的游戏都是RPG（角色扮演游戏）游戏或MMORPG游戏。很多射击类、竞速类、体育类、休闲类游戏并不注重游戏剧情的设计，而恰恰是玩家不同的操控，带来了画面内容所呈现的具体故事情节的不同，如格斗游戏，因玩家水平的不同，带来了精彩程度及最终结果的差异。因此，对于该案中所认定的，玩家操控的不同并不妨碍游戏主线及整体画面呈现的一致性的结论，是否适用于其他游戏类型，值得进一步探讨。
在其他非RPG游戏中，如已成为电子竞技主流的MOBA类游戏，相关职业玩家在“英雄联盟”、“DOTA2”等电竞比赛中所表现出的超高操控技巧和游戏意识，让观者叹为观止，而该等游戏又恰恰不注重预设的故事情节。在此情况下，是否一概否定玩家对于游戏画面的创作劳动？对于一些给予玩家更多创作空间并提供创作工具和素材的游戏，如沙盒游戏，玩家可以在游戏过程中自主发挥，创造特有的优美游戏画面，是否体现了玩家的创造性劳动？这些问题仍值得进一步探讨。
游戏玩家的行为属于表演，受著作权控制
从商业视角看，玩家与游戏开发商、运营商已经是利益交织的共同体，如何合理界定游戏玩家的法律地位，平衡其中的利益关系，促进游戏产业的健康发展，值得深入思考。如果说玩家没有进行著作权法意义上的创作，但我们不得不承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献，那么就应当在邻接权的范围内给予其合适的位置。正是从这个意义上说，游戏玩家玩游戏的过程可以界定为表演者的表演行为。
表演权是作者享有的通过朗诵、演奏、演唱、舞蹈等方式，以及通过各种设备和技术手段，向公众传播作品的权利。表演权属于作者，他人表演作者的作品应当获得作者的授权。如果他人不是公开传播或者表演作品，则属于著作权法规定的合理使用，著作权人有权控制的是公开的传播和表演，当然也包括商业化的利用。表演文学艺术作品的人是表演者，表演者享有表演者权，即表演者许可或者禁止他人利用自己表演活动的权利。表演者通过自己对作品的理解和阐释，以声音、表情、动作等将作品的内容传达出来，或者借助一定的工具将作品的内容传达出来。表演行为并不要求表演者直接面向公众，或者将表演者本人融入作品之中。从这个角度看，游戏的操作过程与皮影表演如出一辙。与著作权相比较，邻接权保护的核心是文学艺术创作的辅助活动----传播，而不是文学艺术的创作活动。游戏开发商享有对游戏的表演权，经过游戏著作权人允许，玩家享有的只是表演者权，游戏开发者有权决定是否许可他人表演自己游戏的权利。游戏开发商通过协议方式对玩家直播行为作出必要限制，不存在违法性。如果游戏著作权人明确禁止或者有合同约定限制玩家的公开的传播和表演，那么玩家所谓表演者权也是空中楼阁。
我们这里讨论的游戏玩家的表演者权，当然不包括游戏玩家根据游戏运营商提供的账号和规则自我娱乐的行为，因为这种自娱自乐不能发挥向公众传播作品的功能，不是著作权法意义上的表演。目前，网络游戏的发展，早已超越“实现娱乐、交流的目的”，呈现出强烈的商业化色彩。网络游戏中的职业玩家，已经不再是出于娱乐、交流目的去玩游戏，而是出于商业目的。本文正是在这种意义上来探讨游戏玩家的法律地位。
直播平台行为的法律性质和责任
对于涉案直播平台侵犯著作权人的权利种类及侵权行为定性问题，一审判决认为，涉案直播平台的行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播，不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电影作品范畴，不属于放映权的调整范围。对于广播权，因涉案直播行为系通过信息网络实时传播，不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播，故不属于该权利范畴。对于信息网络传播权，因涉案直播的行为系通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品，故亦不属于该权利调整的范畴。一审判决结论是，直播平台侵犯的系无名权利，即著作权法第十条第十七项的“应当由著作权人享有的其他权利”。同样，涉案侵权行为亦属于无名侵权行为，即应归入“其他侵犯著作权的行为”范畴。
一审判决认定直播平台侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”，通过无名权利项的兜底条款对著作权人给予保护，符合网络游戏业态下侵权行为形式多样的客观情况，无疑有其积极意义。但是，“应当由著作权人享有的其他权利”究竟有多大的内涵和外延，值得进一步研究和探讨，相信也会存在很大争论。事实上，仅就信息网络传播权而言，相关直播平台所提供服务，除了直播也存在录播；而对于通过录播所传播的游戏画面，公众实际可以在其任意选定的时间获得，因此，这种情况可能构成侵犯信息网络传播权。
在我们看来，从著作权法规定的权利种类看，直播平台对游戏画面进行直播的行为无疑侵害了涉案游戏作品的复制权。从本质上讲，如前述，涉案游戏本质是计算机软件，其游戏画面的最终呈现系软件程序运行的结果，玩家不同的操作所带来的画面具体差异并没有超越涉案游戏开发者最初的设计范畴，游戏画面中的主要元素并没有发生变化。
从游戏直播的技术实现上看，游戏软件输出的视频流、音频流通常仅按计算机系统指令输出给显示器、音响等输出设备，但主播通过***的插件（即游戏外部的软件，往往由直播平台提供）可截取相关视频流、音频流，并将其传送至直播平台的服务器，再由直播平台传送给相关观看直播的用户。在通过插件截取视频流、音频流的同时，主播个人终端的摄像头所采集的主播画面视频流及麦克风所采集的主播语音音频流，会一并传送至直播平台，并由直播平台后台程序做整合处理。因此，观看直播的用户在其个人终端上，看到的最终直播画面为游戏视频流与主播视频流的同步输出（不同视频流输出结果的画面大小、位置可能不同），最终听到的音效也是游戏音频流与主播音频流的混编输出。通过视频流、音频流的传送过程可以看出，游戏画面视频数据毫无疑问将存储于直播平台的服务器，并由其传送给观看用户，由观看用户终端的显卡进行解码，最终输出到观看用户的显示器。显然，直播平台通过上述技术手段，将原仅供在主播个人终端观看的游戏画面，复制到了众多观看用户的个人终端供非特定的用户进行观看，这种行为是典型的复制。
或许有观点认为，最终输出给观看用户的画面与游戏原画面不同，因此不构成复制。这种认识可能过于表面，没有看到游戏画面相关视频数据实际被完整复制并可完整输出。在最终输出结果上，虽然直播平台可以将其他如弹幕、主播画面等视频信息添加在游戏画面上，但添加的内容并不能否定游戏画面被完整复制。而且，实际上，很多直播平台也提供可以关闭弹幕及主播画面的功能给观看用户进行选择，使观看用户可以方便观看不受其他因素打扰的游戏原始画面。因此，以此种理由主张不侵犯复制权的观点在技术及事实上都难以成立，即使直播平台在游戏画面基础上添加的解说内容、直播间的相关画面以及字幕、音效，从行为性质看，直播行为仍然复制了游戏画面，不会跳出复制权的范畴。
同时，在如何界定直播平台行为的法律性质时，不能忽视直播平台与玩家、主播的关系。从目前的商业模式看，直播平台与玩家、主播都直接或者间接存在合同关系，双方在利益上是一致的，对相互之间的合作、利益划分有清晰的认知。一方面，玩家的表演行为需要得到游戏著作权人的许可，否则可能侵犯著作权人的表演权。如果游戏玩家违反用户协议，允许第三方直播平台直播其游戏画面，游戏玩家也可能构成违约。而直播平台的直播行为，游戏玩家也是明知的。因此，界定直播平台行为性质，还需考虑直播平台与玩家的关系，进而确定是否构成共同侵权。
确定赔偿数额如何客观反映游戏的市场价值
基于对权利基础及侵权行为的认定，一审判决酌情确定了2000万的赔偿金额。法院主要考虑了被告的关联公司被美国证监会公开的财务年度报告对华多公司游戏直播业务获益进行估算；再估算涉案游戏在该直播平台的播放热度，以此估算涉案游戏在该平台的获益占比，结合华多公司承认的给主播人员的分成比例，进而估算华多公司因组织播放涉案游戏的获利为1893万元；通过游戏主播的收入推算对上述估算结果进一步验证；最后再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意，以及网易公司的合理维权支出等因素，酌情判赔2000万元。
该案中，法院确定的判赔金额，充分关注了游戏行业高利润、侵权高回报的客观情况，考虑了游戏行业的发展和竞争态势，从涉案游戏在该平台上的播放热度、排名、十大主播的收入、主播分成比例等方面，并结合上市公司财务报告数据，较为准确地估算出华多公司因组织播放涉案游戏的获利金额，并以此为基础，在考虑其他侵权因素的情况下，酌情判决赔偿。广州知识产权法院关于赔偿金额的判决思路和方法，使知识产权案件赔偿数额的确定更加客观地反映其商业价值。
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