作者：寂小贼
状态：连载中
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【期刊名称】
美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法
【英文标题】 American Secured Transactions Law and Legislation of Security Interests of China
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 动产担保
美国统一商法典
物权法定主义
【英文关键词】 secured transactions；Uniform Commercial Code（UCC）；numerus clausus
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 82
【摘要】 美国动产担保交易法引领着动产担保立法的世界潮流，其中所蕴含的概念和方法已被越来越多的国家作为动产担保法制改革的基础。我国物权立法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验是我们目前应予面对的一大难点。文章从美国动产担保交易法的制度特色着眼，参照他国的继受经验，提出了我国动产担保物权立法的应有态度。
【英文摘要】 American Secured Transactions Law（UCC Article 9）is the leading model of the modem secured transactions law．The concepts and approaches contained in American Secured Transactions Law are reviewed by a growing number of legal reformers as the base for modernizing national secured transactions law．It is difficult to examine American Secured Transactions Law in the legislation process of Chinese Property Law．This paper reviews the system characteristics of American Secured Transactions Law，and the adoption of the Article 9 model in other countries，and examines the secured transactions law of China．
【全文】【】 &&&& 　　
　　美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编）被广泛认同为美国统一商法典各部分中最具革命性和最成功的一编。[1]在其公布半个多世纪后，其发起者仍认为其“在功能和概念上是最全面、最彻底的”。[2]“美国统一商法典第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。其中一些概念已影响到国际动产担保领域的发展。”[3]我国物权立法紧锣密鼓，急于功成，相关国际组织也提出了依美国动产担保交易法的模式改革我国动产担保物权立法的建议。[4]本文不揣浅薄，就我国物权立法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验一陈管见，以求教于同仁。
　　一、美国动产担保交易法的演进
　　“直到19世纪初期，美国法律制度中的财产担保方式仅为两种：不动产按揭与动产质押。”[5]质押在美国也是最古老、最简单的动产担保制度。由于移转占有的动产质押妨害了标的物的利用，有悖于充分发挥资源效率的经济原则，19世纪20年代之后，美国普通法上开始发展起动产按揭，[6]许多州的成文法使之合法化。其后，随着商事实践的发展，又出现了附条件***、信托收据、贷款人的留置权、应收账款的让与等多种动产担保形式。
　　在美国，包括动产担保在内的商事立法权主要属于各州，各州间不甚协调的商法成为阻碍美国经济发展的一大法律障碍。为了顺应经济发展的需要，美国工商界早有统一各州商法的呼声，及至19世纪末形成强大的统一商法运动。美国统一州法委员会和美国法学会共同成立了统一商法典起草委员会，由卡尔·卢埃林教授任总报告人。[7]其中第九编（动产担保交易法）由格兰特·吉尔摩教授为报告人。在起草第九编时，主要起草人格兰特·吉尔摩和阿利森·邓纳姆竭力摒弃传统动产担保交易制度的历史的、概念化的分类方法并导入功能方法。因此，该编原来的设计不是分别修订和完善动产按揭法、附条件***法等特别法，而是草拟一系列的特别法以各别调整主要的融资类型，如商用机械、消费品、农产品、存货和应收账款、无体财产。随着其工作的进展，他们发现：这些各别融资交易间共通之处超过了相异之点。于是他们决定起草一体的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，其中并对各别担保交易的特殊内容作出特别规定。[8]1952年美国统一商法典正式对外公布，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其余各州均通过了统一商法典，1972年该两会又通过了统一商法典1972年文本，对第九编进行全面整修（但其基本理论、结构、范围仍保持不变）。其后，统一商法典又出现了一些文本，但第九编除了一些为配合其他编之修改或增订而作的一些细小的修改之外，基本未变。[9]
　　像其他任何法律一样，如果法律不能跟上其得以正常运行的环境的变化，美国统一商法典第九编将有过时而被废弃的危险。有鉴于此，美国法学会和美国统一州法委员会于1990年至1998年对该编进行了全面整修，至日该编生效之日时，已有40个州及华盛顿特区通过了该编。[10]至日其余各州均通过了该编。[11]
　　二、美国动产担保交易法的制度特色
　　通观美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编，以下简称第九编），我们可以看到其主要特色：
　　（一）现实主义与理想主义相结合的立法指导思想
　　通过对美国动产担保交易法历史的简要考查，我们可以发现：第九编起草者的目标是将繁杂的动产担保法律组合成一个整体，提供一个简单而统一的结构，使种类众多的现代担保交易得以较少的成本和较大的确定性展开。由此，起草者的思路带有浓厚的现实主义色彩。美国统一商法典的总报告人卢埃林是与霍姆斯、庞德齐名的法哲学家，[12]是20世纪美国现实主义法学的主要代表人之一，其法哲学思想很大程度上成为了指导起草统一商法典的主流思想。
　　在现实主义思想的影响下，第九编的制度一再强调社会现实的重要性，认为现代社会急需担保交易以融通资金，对于各种已见萌芽的交易事实，寄以审慎的研究。例如，大多数州一向反对在存货上设定担保权，起草者认为社会经济生活既已广泛需求此制度，且不顾法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在广泛调查研究的基础上，最终对之予以确认。第九编之制定注重法律实际运作的功能，更甚于形式上的区别。同时，条文的制定亦反复强调社会因素的重要性，为了让社会现实得以自由发展，第九编允许当事人自由创设担保权，任意依现实需要订定合同。
　　概而言之，第九篇就是为所有从事动产担保融资交易的当事人以及受其影响的其他人制定了一部完善的行为准则，依照这套游戏规则办事，就可以最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种动产担保的功能，从而为搞活融资、提高资源的利用效率提供了有力的制度保障。[13]立法者兼顾了动产担保交易制度的定型化与系统化，充分利用成文法的特点，对动产担保交易制度的基本概念、法律关系和具体规则进行了统一的规范，使之成为美国统一商法典的一个有机组成部分。法典的起草人并运用了成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。[14]由此体现出本编起草中鲜明的理想主义色彩。
　　（二）交易类型化上的功能方法与担保交易的一元化
　　在第九编起草者的眼里，概念化，至少是传统意义上的概念化，并不重要。第九编避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式上的物权法定主义，它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律。起草者关注之重点在于各种交易的共同之处——均有基本相同的功能，即通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济的来源。交易的结果而非形式或权利产生的方式，在这里起着决定性作用。这就是所谓“功能方法”。
　　第九编最具革命性的特质就是一元化的担保概念，以代替此前受各别法律调整的多种担保手段。确定某一交易是否属担保交易的功能方法的核心是担保权。这一被概念化的术语即涵盖了美国此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如动产按揭、附条件***中的（法定）所有权、质押中的留置（占有）权等。美国统一商法典第1—201条第37项对担保权作了界定，即“对动产或者不动产附着物所享有的用以担保债务之清偿或者履行的权利”。第9—109条规定，本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易，其形式若何，在所不问”。第9—202条规定，“不管动产所有权归属于担保权人还是债务人”，本编均适用之。很明显，在确定是否存在担保权并进而决定是否受第九编调整时并不仰赖于动产所有权的归属和交易的形式。
　　由一元化的担保概念所导出的统一化的一套术语和单一法律机制，更加明晰了当事人间的法律关系，有利于维护交易的安全与便捷。如统一商法典之前当事人的称谓就五花八门，第九编上的债务人此前的称谓包括按揭人、出质人、附条件买受人、应收账款让与人、信托收据受托人等等；第九编上的担保权人此前的称谓包括按揭权人、质权人、附条件出卖人、应收账款受让人、信托收据委托人等等。第九编将之统一化为债务人和担保权人。第九编1998年全面修正时，为了更加明晰当事人间的法律关系，又对原债务人作了债务人和主债务人的区分，并明确了各自的内涵，以防杜概念理解上的分歧。
　　（三）制度的创新性与规则的任意性
　　美国统一商法典出台后，其第九编不仅在美国本土，而且在其他国家如加拿大、新西兰等均取得了无可辩驳的成功，除了美国因经济一体化因素强行推销自己的法律制度之外，其主要原因在于第九编真正突破了传统的动产担保体制，是一部真正的人造法律。它虽然借鉴了由法律和商事实践所积累的宝贵经验和教训，但其许多规定均突破了传统普通法系的樊篱，如动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等等。[15]同时，相较大陆法动产担保物权制度，它也突破了大陆法系物权法上以“类型”固定和“内容固定”为核心构造的物权法定主义，而是另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物或担保权实现方式的差异不能化解时，才作出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定，以担保权的设定、公示、实行等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全，实现交易便捷等积极效用的工具。[16]它也突破了大陆法系财产法上以所有权为前提而演绎其法律逻辑[17]的做法，摒弃了所有权的概念，对担保物所有权的归属不作考量。对于动产担保交易制度中有关权利、责任及救济方式的规定，也不以所有权的归属为基础，从而既避开了学术界在所有权转移问题上长期存在的分歧，又保证了制度规范易于实施。[18]
　　第九编对具体制度之创新尤其体现在以下几个方面：担保权的效力及于嗣后取得财产、[19]以功能为价值取向的优先顺位制度体系、通知登记制度。其中，优先顺位制度体系之设计不受法学理论的支配，而纯以服务于动产担保交易当事人为目的，[20]不仅允许高风险的评估，而且同样折射了市场交易的实际。同时，现代融资实践中的弹性，使之有必要构建通知登记制度以摒弃此前的文件登记系统所具有的制度钢性。
　　契约自由原则自始至终贯行于美国统一商法典，强调“当事人意思自治”、“契约就是法律”、“解释契约必须尊重当事人的真实意思”。[21]第九编亦不例外。物权法制度的强行性非独大陆法如此，英美法亦不例外。第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外（在不动产担保，因其标的物——不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保，体现了国家对私法关系的强行干预），只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神。同时对动产担保交易的类型化不以权利形态（如动产按揭、质押），而以担保物的性质为标准，在一定程度上克服了物权法定主义类型强制的弊端，赋予了当事人相当的意思自由，只要依循第九编设定、公示担保权的程序，当事人即可依具体情事分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。不过，第九编有些规则不得依特约而排除，如大部分优先顺位规则，以及当事人的善意、勤勉、合理谨慎义务。
　　正是由于第九编充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。[22]
　　三、美国动产担保交易法之检讨——以功能方法为核心
　　已如前述，美国动产担保交易制度的最大特色乃交易类型化上的功能方法以及一元化的担保概念。基于功能方法，担保权被定义为单纯功能性的术语，即动产之上设定的担保债务履行的权利，由此形成了一元化的担保概念，以代替此前制度中起主要作用的复杂的担保形态。
　　（一）功能方法与移转权利型担保
　　众所周知，概念法学主导着大陆法国家的法制演进，同样它也支配着大陆法国家动产担保法的发展，功能方法在其中只占据次要位置。融资交易的双方不得不将其交易适用于这一原则所导出的僵硬的法律框架。基于物权制度之体系化构造，许多大陆法国家拒绝承认有体动产之上可以设定非移转占有的担保权（违反动产物权的公示原则），这也构成了现代动产担保交易制度朝着理性化发展的主要障碍。[23]对大陆法国家动产担保交易制度的法外演进的考察可以得出这样的结论：由于动产抵押制度之缺失，移转权利型动产担保几乎占据了制度发展的全部位置，已使传统大陆法上的动产质权制度在实务中的使用急剧降低。不过，这一演进着实给大陆法学者带来了很大的麻烦，也着实考验了概念法学的思辩能力。在移转权利型动产担保，所有权是动产担保的手段，而传统大陆法的“所有权至上”理念如何考量？移转权利型动产担保是法外发展的物权形态，但如何解释物权法定主义之类型强制？移转权利型动产担保实行之时，债权人可直接行使所有权，此与流质契约又有何分别？如此等等，大陆法学者殚精竭虑，相关文献之多，已有目共睹。我国物权法立法和民法典编纂是否应包含移转权利型担保，亦在考量之列。
　　依功能方法来过滤大陆法上的动产担保制度，我们可以发现对动产（含权利）质押等移转占有型担保这一传统的担保形态纳入其中没有问题；对于动产抵押等非移转占有担保而言，至少在我国没有疑问。[24]但对让与担保、所有权保留等移转权利型担保，依功能方法分析，在美国应适用动产担保交易法，但大陆法国家对此却不尽相同，虽多有实务之演进，但成文法不足，其适法性从严格意义上讲不具备，引进功能方法是否可以解决大陆法国家的这一问题？
　　让我们首先来看看功能方法是如何将移转权利型担保纳入动产担保交易法之调整范围的。第一，关于让与担保，英美普通法上的按揭即可视为其等同物。从其本义观之，按揭是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权目的的物的担保方式。[25]由此可见，动产按揭在英美普通法上即为担保形态之一，依功能方法将其纳入动产担保交易法，并无障碍。第二，关于所有权保留***交易，传统普通法认为***合同当事人可以约定在买受人给付价金之前标的物的所有权或财产权仍由出卖人保留。依英国***法规定，买受人在给付价金之前在标的物除有占有权以外无其他任何财产权利，由此，这一交易被认定为***，与担保交易无涉。但美国动产担保交易法对这一交易的定性与此截然相反，将其明定为担保交易。[26]出卖人在***合同中约定保留所有权是为了担保价金之偿付，由是，出卖人就有了“担保债务履行的权利”，即应受动产担保法的调整。交易以***合同的方式进行这一事实在将其类型化为担保交易时并不重要。第三，关于租赁交易，功能方法在将其类型化时须审视出租人和承租人的相互关系以确定其是否构成担保交易，对此，功能方法之适用颇费周章。美国统一商法典第二编之一（Article 2A）将租赁界定为，以一定对价为条件将有体动产的占有权和使用权进行移转。但该项随即规定，意在保留或设定担保权的，不属租赁，体现了功能方法的作用。如将交易界定为租赁，承租人对标的物所享有的权益仍限于占有和使用，其余所有权益均仍属于出租人；如将交易界定为担保交易，承租人所享有的权益除了占有、使用标的物之外，还享有支付完对价（租金）后即享有该标的物的完全的所有权，此外，交易性质的界定与税收及会计规则密切相关。由此可见，区分真正的租赁和伪造成担保的租赁，至关重要。但区分两者，谈何容易。美国法院即对依功能方法判断当事人的意图倍感困惑。[27]
　　加拿大魁北克省这一在普通法国家奉行大陆法的法域的经验值得我们重视。魁北克民法典中与美国动产担保交易法之“security interest”相对应的概念是hypothec，[28]是指动产或不动产之上设定的担保债务履行的物权，它代替了民法典之前的担保形态中的绝大多数，但非全部。魁北克民法典在采用功能方法对交易进行类型化时，并没有毫无限制地全部接纳。普通法系学者在使用功能方法对附条件***（所有权保留）进行类型化时的概念上的一百八十度地改变对于魁北克民法典的起草者来说实在太难了。[29]他们拒绝在概念上将所有权保留同化为担保物权，出卖人保留所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在买受人的所有权上创设担保物权。因此，在价金全部受偿前该标的物不属于买受人的责任财产，并不受买受人之其他债权人的追及。但为了取得对抗第三人的权利，出卖人必须公示（登记）其权利。[30]美国动产担保交易法上作为担保交易的租赁，在魁北克是不可能规定为担保权的。魁北克民法典有专章规定实物租赁和融资租赁，没有任何条文表明在决定租赁的法律适用上功能方法起着决定作用。融资租赁中出租人的权利与所有权保留中的出卖人及担保权人的权利并没有受到同样的限制。很明显，魁北克民法典的起草者们认识到了租赁也有一些与担保权以及所有权保留合同下动产担保交易相似的特征，融资租赁交易中的出租人须公示其权利才能对抗第三人。[31]在涉及第三人利益时，若出租人的所有权未经公示，承租人即视为租赁物的所有人。由此，承租人在租赁物上设
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