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3秒自动关闭窗口《物权法》解读之二----住宅小区配套设施的定性问题
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《物权法》解读之二----住宅小区配套设施的定性问题
山东大学法学院民商法学术沙龙第六期综述
《物权法》解读之二----住宅小区配套设施的定性问题
特邀嘉宾：&&&刘保玉& 教& 授
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&秦& 伟& 副教授
主题发言人：刘& 艳 山东省人民检察院检察官
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&满洪杰 济南市中级人民法院法官 复旦大学民商法博士研究生
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&钟淑健 济南市中级人民法院法官 山东大学民商法博士研究生
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&刘晓蕾 山东大学民商法硕士研究生
主持人 ：& &韩笑晨& 山东大学民商法硕士研究生
时　& 间：日（星期五）晚19:00
地& 　点：山东大学法学院113教室
主持人：各位老师，各位同学，晚上好！欢迎大家来到我们民商法沙龙第六期。本期沙龙的主题是：物权法解读之二----住宅小区配套设施的定性问题。首先介绍一下今天做客我们沙龙的两位嘉宾老师，刘保玉老师和秦伟老师。掌声欢迎两位老师。（掌声）
明确物的归属，定纷止争是物权法的主要作用之一，物权法条文所涉及的土地征用，房屋拆迁，物业纠纷等许多问题，其实质无不涉及产权关系的明确，权利人财产权益的保护。不论是我们之前讨论过的公共利益的界定，还是我们本期的焦点----住宅小区配套设施的定性，其实都是与我们的个人权益尤其是经济利益有着密切联系的，这也是物权法所要解决的核心问题。物权法的许多条款都带有鲜明的时代印记，以往城市房屋基本上分为直管公房，自管公房和私房三种，前两种房屋的产权归房管部门和单位所有。住宅区内的公共配套设施一般都归产权单位所有和管理。而如今随着市场经济的深入发展，住房商品化的形成，房屋产权结构也悄然发生了变化。地产开发商向国家购买了一块土地的使用权，在这块土地上开发住宅，并按照有关规定建造了若干公共配套设施，之后开发商便把住宅出售给业主，此时产生的一个重要问题就是，该住宅小区内的公共配套设施究竟该归谁所有呢？物权法颁布之前，这个问题就已经引起了许多纠纷，从物权法草案审议过程到物权法实施之后，这个问题的规定也始终存在着较大的争议，这也是我们今天讨论这个问题的意义所在。这一争议主要是围绕着物权法的第六章：业主的建筑物区分所有权展开的。其中第74条关于小区停车位的规定又是争议的焦点。正是由于对这一章许多条款的理解尚存在分歧，住宅小区配套设施的定性尤其是小区停车位的归属至今在学界及司法界都没有一个统一的结论。今天，我们也不妨围绕着对这一章的解读，共同探讨住宅小区配套设施究竟应该如何定性。
首先欢迎我们的第一位主题发言人，来自山东省人民检察院的刘艳检察官。有请。（掌声）
刘艳：各位老师、各位同学，大家晚上好！作为一名检察人员，很高兴、也很荣幸能有这样一个机会在这里和大家共同学习和研究物权法中建筑物区分所有权的一些问题。我想这一问题和我们的生活联系非常紧密。司法实践中，与之相关的纠纷也比较多。
事实上，建筑物区分所有权这样一种权利在实践中早就存在，但在物权法中，才正式将这样一种权利制度化，物权法第一次将业主的建筑物区分所有权作为法律上的一项新型权利加以规定，就是物权法在第六章、第70条----第83条关于业主的建筑物区分所有权的规定。
（一）什么是业主的建筑物区分所有权？
建筑物区分所有权，简单来说，是指在同一栋建筑物上存在多个所有权的情形。这种状况，主要是现代社会大量高层或多层楼房的出现带来的。《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”　
这实际就是对业主的建筑物区分所有权的定义。从这一规定可以看出：业主的建筑物区分所有权是一种复合性权利，包括：业主对其专有部分的专有权（71条）+对建筑区划内共有部分的共有权（72条）+共同管理的权利（就是业主对建筑区划内共有部分的共同管理的权利，理论上叫成员权）。
对于专有部分，我们知道是指我们所购买的房子，理论上指具有构造上、使用上的独立性，并且能够成为分别所有权客体的部分。当然对于专有部分的界定理论上有不同的学说，比如空间说、墙面说、壁心说等等。但一般认为，我们所购买的房子应以房间天花板、地板、墙壁的中心线为界，向里收缩形成的空间，属于业主的专有部分。我也认为这样来界定专有部分的方法是一种比较科学的方法。对专有部分，物权法在第71条第1款规定“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。”这种专有权实际上就是一种对专有部分的所有权。房产证（房屋所有权证）实际上就是对这种权利在法律上的确权凭证。业主对建筑物内属于自己所有的住宅、经营性用房等专有部分可以直接占有、使用，实现居住或者经营的目的；也可以依法出租、出借，获取收益和增进与他人感情；还可以用来抵押贷款或出售给他人。这种权利虽然具有所有权的特征，但我觉得这种专有权与一般我们所说的所有权又不完全相同。通常我们说，这部手机是我的，我可以扔了，砸了，别人都不能干涉。但建筑物区分所有权中对专有部分专有权的行使不行，尽管房子是你的没错，你不能把房子砸了。因为你要砸了房子可能整栋大楼就危险了。也就是说，这种权利的行使受到一定的限制，物权法第71条第2款规定“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。” 正因如此，装修房子时不能破坏建筑物的整体结构；在住宅里面不得存放易燃易爆等危险物品，否则就可能会危及整栋大楼的安全。
对建筑区划内的共有部分，物权法第72条第1款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”我想关于“住宅小区配套设施的定性问题”主要还是这部分涉及的内容。当然这里本身就存在一个配套设施的界定问题。和谐社区发展中心的理事长、中心研究员蔡若焱认为：公共配套设施的权利归属应该法定，因为物权本身就应该法定，而不该约定，约定本身就是不合理的。我所看到的有关这方面的论述，一般也都认为配套设施从性质上来讲，应该是共有的。我觉得，从最广泛的意义上来讲，可以分为几个层面来理解这样一个问题：
首先，像走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气主管线、建筑物的基础结构等这样的共有部分，物权法中没有做出明确规定，但也没有禁止说，不可以归开发商所有，所以不排除归开发商所有的可能性。但开发商要它来干什么？不收钱，那开发商总不能没事楼上楼下地溜达吧！也不能放张床，在那儿睡觉吧！这也不合适如果因此打起官司，对开发商而言可是耗时费力的事啊！所以，尽管物权法没有明确做出规定，但一般都明白，这些是与专有部分专有权的行使密不可分的，一般应认定为是当然属于业主共有的部分，当事人不得通过约定将其归属于部分人共有，或者是归某个人所有。实践中也很少发生什么纠纷。但这里的走廊、过道应是指住宅小区业主的必经之路。
很多经营性用房，一楼的大厅很大，开发商可能大厅的部分地方出售或者出租给个体业主经营，可不可以？我们在办案过程中就碰到了这样一个案子。
开发商开发了一栋商业楼，一楼大厅很大，开发商就将大厅分成了很多小门头，而是在边上分隔出来的面积，将其中的一块地方卖给了一对夫妻，双方签订了商品房***合同，还没有办理过户。后来房价上涨了，原来是5000元/平方米，现在涨到了8000元/平方米，开发商说，你们要想买也行，得按现在的价格，这对夫妻肯定不愿意，说我们当初商量好的，你现在要涨价，你这不违约了吗？双方因此发生了纠纷。后来开发商起诉到法院要求解除双方签订的商品房购销合同。法院判决支持了开发商的诉讼请求。理由就是房管局工作人员出具证明，证明这块大厅作为共有面积已经分摊给业主了。当然这个案件涉及到证据的审核认定问题。事实上，我们经过调查取证，这块大厅改造的门头房现在还由开发商租赁给别人经营，显然没有分摊给业主。最后，这个案件最后我们提出抗诉，当然这个案件也涉及对购房者利益的保护问题。这个案例说明：物权法没有明确规定大厅属于业主共有还是属于开发商所有，那么开发商可能在卖房时，出于某种利益的考虑，在不影响业主通行的情况下，将某些部分约定为归自己所有。
我想谈一下外墙问题。一栋大楼的外墙，归谁所有，物权法没有明确规定，一般也认为是属于业主共有。我们来假设一种场景，比如说，如果一栋楼房，开发商开发它的一楼就是营业用的门头房，二楼以上是住宅，二楼以上住宅的外墙一般认为属于业主共有。如果一楼上方外墙上悬挂了一个女士内衣的广告，很大的广告牌、很漂亮的美女，很多人都会往这儿看，而我正好住在二楼，二楼又是落地阳台，我平时还喜欢在落地阳台上活动，别人看广告的时候，我室内的风光一览无余，给我的生活造成了严重影响，我有了落地阳台，本来是想在那看风景的，却不能在那向外看风景，作为我来讲，是不是可以以我的业主共有权要求拆除呢？但是还有其他共有人，如果其他业主不同意呢？那我说，我对这部分外墙具有专有使用权，那么如果悬挂广告没有紧贴到外墙上，而是占用了外墙外的空间呢？那业主是不是还有同样的权利？对这些，目前物权法还是没有明确规定的。当然法律不可能规定的事无巨细，但是如果一旦真的发生纠纷怎么处理，是作出相关的规定，还是通过侵权或者设定地役权来给相关业主一定的补偿，恐怕还需要实践的检验。
第二个层面的理解，就是对小区建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，物权法在第73条明确规定属于业主共有，但属于城镇公共道路、城镇公共绿地的或者明示属于个人的除外。对于这些专有部分以外的共有部分，业主享有共有权，即每个业主对共有部分都享有占有、使用、收益、处分的权利。
值得注意的就是第73条关于绿地的但书条款的规定， “但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。” 这就意味着这条规定并非一个强制性规定，而是一个任意性规定，因为但书规定允许当事人通过约定将绿地排出在业主共有的范围之外。这也符合小业主的利益，否则开发商会把成本全都分摊在业主头上，业主的负担太重。像许多开发商在出售商品房时都会将一楼住户前的绿地围成庭院，出售或者附赠给业主。我想物权法的这一规定，使这一做法有了合法依据。
对于物业服务用房物权法明确规定属于业主共有，但是对于物业服务用房以外的其他公共场所、公用设施，比如小区内的会所、幼儿园、酒店、人防设施等归谁所有？物权法中界定并不明确，这在实践中比较容易引发纠纷。济南曾经发生过某个小区将小区内的幼儿园出售给他人，引起小区业主不满，这里就涉及小区内幼儿园归属的问题。如果归开发商所有，那么开发商就有权出售；如果归业主共有，那么开发商无权出售。人大法工委民法室的姚红主任解释物权法为什么对此没有规定时说：因为实践中情况比较复杂，所以物权法没有规定，根据实践情况来处理。我个人认为应区别对待：像酒店、会所、幼儿园这种经营性场所原则上不适宜由业主共有，理由是开发商会将这部分建筑的成本加上利润的费用分摊到业主头上，在房地产市场价格如此高涨的情况下，对于普通购房者来讲无疑雪上加霜。对于人防设施，是人防办强制要求建的，这种公共设施是绝对不能归个人所有的，而是应归国家所有，人防代管。否则一旦发生战事，后果不堪设想。
（二）关于楼顶问题。这部分归谁所有？物权法没有明确作出规定。我个人认为这部分不属于当然地认定为业主共有的客体范围。现实生活中，很多开发商在出售房屋时，顶楼会附赠露台，可不可以？我觉得这要看商品房销售时，开发商与购楼者之间事先在合同中的约定，如果合同中事先约定归开发商所有，开发商是有权将其出售的。但是如果当事人之间没有特别约定，开发商就没有权利对这部分的空间进行处分。一般也是认为楼顶归业主共有的，业主有权对楼顶进行占有、使用、收益和处分。比如说将楼顶出租给广告公司用于广告经营。
具体可以采取两种操作办法：一是开发商在合同中就预先规定，楼顶属于业主共有，然后到分摊房屋的建筑面积中。二是由测绘部门出具测绘意见，表明楼顶已经分摊到商品房中。
既然业主对楼顶有共有权，那么他们能不能在楼顶***太阳能热水器？很多小区的物业都不允许，为什么？说***了太阳能热水器就影响了小区的整体美观了。比如，他们有人在上海花园买了房子，进行装修，准备***太阳能热水器，物业说，不行，我们小区都不让安。除非你问问顶楼，他同不同意，他要是同意你就安。我的一个朋友给我讲了这样一件事儿，他的一个朋友，力诺的高层为了***太阳能，还动用了黑社会。他***的时候小区保安不让，把***工人围了起来，后来他找了一些黑社会的小伙子把保安围了起来，太阳能热水器就此***成功。我觉得，物业不让***太阳能是没有法律依据的，为什么？因为业主才是楼顶的权利人，业主对楼顶有共有权。所以，业主有权决定安或不安。那如果说业主想在楼顶上面再建一个旋转餐厅，可不可以？不行，这涉及到建设用地使用权的问题。因为虽然楼顶属于业主共有，但是楼顶上的空间是属于国家所有的，要想再建设，必须取得相应的建设用地使用权，并到有关部门去申请审批。
当然权利同时也意味着义务，对于小区业主对共有部分的共有权利，法律明确规定不能以放弃权利为由不履行义务。比如，大楼有电梯，你说你不用电梯，然后不缴纳电梯维修费用，这是不允许的。再比如，集中供暖，很多人想报停。但供暖单位说，虽然你可能停了室内的暖气，但你还要交一部分费用，不是取暖费，而是管道占用费，因为管道这部分作为业主的共有部分，对于室内的专有部分你可以自由地行使权利，有权决定是否供暖，但对于共有部分则不行，因为法律不允许你以放弃权利为由不履行义务。
（对于这种共有，它的性质是什么？是按份共有还是共同共有，物权法没有作出规定。我个人是觉得应该认定为共同共有。因为如果认定为按份共有是不是就意味着可以分割？怎么分割？是不是按照所购房屋的面积在整栋大楼面积中所占的比例来分割？那么在整个小区中的比例又该怎么来计算？所以我觉得分割缺乏可操作性，也没有必要进行分割。还有一个问题物权法没有规定，就是这种业主共有业主的主体范围有多大？是某栋楼的业主共同共有，还是整个小区的全体业主共同共有？当然物权法不可能就每个问题都作出具体而详尽的规定，那司法实践中怎么解决这个问题，恐怕还要寄希望有关部门尽快出台相关规定，目前的司法实践中只能视具体情况而定。）
（三）车位问题
我们现在买车的人越来越多，但很多人发现买个车位比买车还贵，当然也有租车位的，但也不便宜，而有的时候也租不到。2、3个平方要10万元左右，这个价位远远高于买房的价格了。这个问题涉及广大业主的切身利益，是社会普遍关注的一个问题。
从我国目前房地产市场的情况看，目前多数商品房销售时，开发商和购买者都会在合同中约定专门用来停放汽车的车库、车位的归属，通过出租、出售或附赠等方式，约定车库、车位归业主专有或专用。这样既容易操作，也可以避免纠纷。在这种情况下，不宜一概规定车库、车位归业主共有。所以物权法第74条第2款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”
另外，针对在现实生活中，有不少开发商将本小区的车位、车库高价卖给了小区外的人停放，导致小区内的业主没有车位、车库，或者车位、车库严重不足，只能占用共有的道路或其他场地作为停车位的问题，物权法明确规定，第74条第1款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”第3款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”所以，在一般情况下，小区内车位、车库的归属是由当事人双方通过合同约定的。但是如果停放汽车的车位一旦占用了业主共有的道路或者其它共有场地，法律则不允许当事人通过约定决定车位的归属，而是明确规定属于业主共有。
问题：物权法规定的“应当首先满足业主需要”，应该怎么理解？是现实需要还是潜在需要？有的人可能买房的时候没有买车，所以不需要车位，但过几年可能买车，这种需要能不能算？我觉得这里的“业主需要”应理解为业主现实的需要，是现在买车需要车位，而非几年以后可能买车的潜在的需要，否则开发商就不用卖车位了，因为每个业主都不排除以后买车的可能性。
（四）物业公司与业主的关系
可能原来我们脑海里会有这样的观念：物业是管理小区的，管理业主的。现在很多物业公司都是由开发商聘任或者开发商代管，为此也引发许多纠纷。有的小区的物业公司以业主不交纳物业费、供暖费等为由，擅自停电、停水、停暖。像济南东环国际广场不就发生了这样的纠纷吗？先是开发商聘的物业公司，业主不满意，重新聘任物业公司，可新任物业公司来了，老物业带着一群人堵在那里不让进，差点暴力相向。后来又因为有的业主拖欠费用，结果物业公司擅自停电，导致许多公司无法正常经营运转。（青岛一个小区也发生了这样的事，由于小区业委会更换了物业公司，原来的物业公司非常不满，新上任的业委会主任的家里遭到不明的***袭，怀疑就跟原来的物业公司有关。）这一方面说明：业主的维权意识强了，越来越认识到了自己的主人地位，而不是一个被管理者，如果对物业不满意，可以更换；另一方面说明：很多物业公司的观念还没有转变过来，还把自己当成是管理者，而不是服务者，导致他们之间的冲突和矛盾不断。
所以，在物权法中对物业公司的定位是非常明确的，物业公司就是物业服务企业，是为业主服务的，是我们业主聘任你物业给我干活的。业主与物业公司之间只是一种民事合同关系，而不是管理与被管理的关系。业主有权选聘和解聘物业公司，这在物权法有明确规定。（第76条第（四）项规定：业主共同决定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”）
既然业主与物业公司之间是一种民事合同关系，那么如果业主的人身和财产在小区内遭到损害，比如说东西丢了，物业公司要不要承担责任？物权法没有规定这块，可能双方在签订物业管理合同的时候会有相应的约定。但在合同没有约定的情况下，我觉得可以在总体上把握这样一个原则：根据物业费有多少是用在保安身上，和物业公司本身管理上的过错程度大小来判断。如果用于保安这块的支出比较多，则其相应的承担的责任应该比较大；如果物业公司的过错程度比较大，则也要承担相应的责任。否则，物业公司承担的责任应当比较小。如果物业公司完全尽到了管理责任，没有任何过错，则不应承担责任。如果发生《疯狂的石头》中的情形，几个小偷扮成搬家公司明目张胆地从别人家里偷东西，那么物业公司肯定是要承担责任的。
我今天的发言到此结束！不足之处还请各位老师、各位同学批评指正。谢谢大家！（掌声）
主持人：刘师姐的主题发言针对物权法第六章的条文加以梳理，并融合了大量司法实例，对物权法的关于大厅、外墙面、绿地、楼顶、停车位以及业主共有的范围等等规定不全面的地方一一进行了点评，让我们对这些问题有了一个进一步的认识。
好下面让我们有请第二位发言人，济南市中级人民法院，也是复旦大学民商法博士研究生的满洪杰法官。（掌声）
满洪杰：各位老师，各位同学，大家晚上好！对于物权法实施前后的一些法律问题，我们也进行了一定程度的调研，也撰写了相关的文章，做了一点粗浅的研究。今天正好借此机会，我想把我们平时遇到的一些情况及一些感受想法，向在座的老师和同学们汇报一下。对于车库、车位及其他公共设施的归属，应该是在我们这个社会非常具有争议性或者经常引发矛盾的现象，因为我们现在城市的普遍的居住模式就是小区，这种居住模式决定了争议就会经常发生，我们在案件的审理中，也经常发生这类案子。针对这样的情况，物权法64条到73条做出了相关的规定。客观的说，我个人感觉我们的物权法并不是特别完善的，它是面向未来的，可能对今后新建小区所产生的争议和冲突的解决提供很好的法律依据，但是对之前已经建好的住宅小区中的车位、车库问题，可能仍是无能为力。这就需要我们理论界和实务界拿出一个妥善的解决办法。通过研究，我们发现新通过的物权法和草案中的规定是有些差别的。比较两者而言，我今天主要和大家探讨一下这几个问题：（1）会所的归属、（2）关于车位、车库性质的认定、（3）关于车位、车库归属的约定。
一、会所的归属
所谓会所，一般是指在小区内规划建设用于小区居民进行公共活动的建筑物，在现实中除用于小区居民使用外，还经常有出租给他人使用开办酒店、超市及其他商业服务企业的情况，或者由开发企业占有，也有由开发企业单独销售的情形。许多新建小区的开发商在售楼中大力宣传，突出其会所作为业主提供的休闲、健身、娱乐功能，易使许多购房者认为会所为小区的公共设施，但有的小区业主入住后，却发现开发企业将会所出租开办商店等用于他途。有的开发企业在业主入住后才告知会所为开发商所有或属物业管理企业所有，因而引起纠纷。物权法草案中对会所的归属做了专门规定，但是在《物权法》中，有关会所的归属的规定被删除，而只规定了“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”。那么小区内的会所是否属于“其他公共场所”？是否一定属于业主共有呢？笔者认为，小区的公共设施的“公共性”，除了源自于公共使用的目的外，更主要的是其占用土地和建设成本的公共性，即其占用土地和建设成本均已平摊入各专有部分中。如果会所等建筑的占用土地和建设成本已经通过平摊的方式由小区的区分所有人承担，则小区区分所有人应为该建筑的出资人，应当共同享有该建筑的所有权。反之，如果开发企业在建设会所时未将占用土地和建设费用摊入各专有部分成本，而是通过单独占用土地，单独投资建设的方式建设会所的建筑物，则该建筑物的所有权理应由开发企业或其他投资人所有。对此，开发企业应当负有举证责任。凡在售房广告中明确表示为公共设施的，而不能证明未算入公摊面积费用的，应认定业主共有财产。
二、关于车位、车库性质的确定
《物权法》第七十四条第二款、第三款将车位、车库分为两种类型。一种为“规划用于停放汽车”的车位、车库，另一种为“占用业主共有的道路或者其他场地”的车位。实践中，对占用小区道路等设立的车位其性质较易认定，但对于某些“其他场地”上的车位和车库的性质则较难认定。如在南方的小区住宅中，往往在楼房中设立地面架空层，并在该架空层中设置车位。还有的小区在建筑物的地下结构中设置车位或车库。对此类车位或车库归属应当适用《物权法》第七十四条第二款还是该条第三款有探讨的余地。
我们认为，对于此问题，还应当从建筑物规划入手。凡小区道路一侧或靠近围墙空地或其他共有空地设置的停车位，因场地属小区规划建设用地面积或小区内部公用道路面积，应认定为小区全体业主共有，开发企业不能取得产权。所谓地面架空层，是在建筑物所占用土地上为居住使用方便而将地面部分楼层架空所形成的，所占用土地看应当属于该楼房区分所有权共有的土地，从结构上看其属于楼房结构不可分割的一部分。如果该幢楼房规划中未明确规定架空层用于停放车辆，则该架空层应当属本幢楼房区分所有权中的共有部分，为本幢楼业主共有。凡地下室充作车库的，亦同。凡独立车库，其占地面积及造价未列入公摊面积和费用的，可成为独立物业的客体；同理，地下车库中的独立车位，亦可成为独立物业的客体。
三、关于车位、车库归属的约定
《物权法》草案第七十四条规定对车位、车库的所有权归属应当由当事人约定。实践中，有几个问题需要明确。
第一，约定的主体。对车位、车库进行约定的主体应当是建筑物的开发企业和业主，而不是业主之间互相约定，或者开发企业与业主之外的他人直接以***合同等形式进行约定。在开发商与业主对车位、车库的归属做出约定之前，开发商不得擅自将车位、车库的所有权转让与业主之外的第三人。因为第七十四条第一款之规定，车位、车库应当首先满足业主的需要。
第二，约定的时间。有关车位、车库所有权归属的约定可以由开发商与业主在签订商品房***合同时约定，也可以在签订商品房***合同后，另行订立有关车位、车位归属的协议。通常来说，《物权法》颁行后，作为商人的开发企业，在今后的商品房***合同中必然将列入有关车位、车库归属的条款。有疑问的是，对于大量目前已经建成销售但开发企业与业主对车位、车库的所有权归属未做约定的情况应当如何处理。我们认为，在这种情况下，开发企业可以与业主就有关问题再行协商并可签订有关协议，协商不成，则应按无约定处理。
第三，约定的方式。有关车位、车库归属的约定，一般由开发商与各个业主分别进行。在某些业主团体集体购买的情况下，也可能与全体业主共同协商、共同约定。其约定形式，既包括在销售房屋时以房屋***合同条款的形式进行，也可以以书面合同的形式单独进行。具体的归属决定形式包括出售、附赠或者出租。出售或附赠，就是开发企业以***或以购买房屋为条件赠与的形式将车位、车库的所有权转移与业主。出租，是开发企业保留对车位、车库的所有权而将其租与业主使用。同时，也不排除开发企业与业主约定车位、车库属于全体业主共有或由开发企业保留车位、车库的所有权。对于因出售、附赠使车位、车库所有权发生转移的，应当办理所有权变更登记。通过约定开发企业保留车位、车库的所有权且业主无意使用的，开发企业可以向业主之外的第三人出售或出租车位、车库。
第四，没有约定或约定不明的如何处理。《物权法》草案中曾规定，在没有约定或者约定不明的情况下，应当推定车位、车库的所有权为业主共有。没有约定，是指开发企业与业主之间没有就车位、车库的所有权问题达成任何协议，包括约定无效。约定不明，是指虽然有约定，但约定的内容不明确而不能确定其归属，也无法通过合同解释方法解决。如开发企业在与一部分业主的协议中约定车位、车库由其保留所有权，在与另一部分业主的协议中就同一车位、车库约定由业主取得所有权，或者将同一车位、车库的所有权同时给予多个业主的情形。有疑问的是，如果开发企业与部分业主就车位、车库的归属达成了协议，与另一部分业主未能达成协议的，其协议效力应当如何认定？我们认为，建筑区划内车位、车库的所有权归属问题，应当属于《物权法》第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，因而应当由业主共同决定。根据该条第二项之规定，决定此类事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因而可以确定，如果开发企业与占建筑物总面积超过一半且总人数超过半数的业主达成协议，其协议内容应当对全体业主有效。否则，应当视为约定不明。同时，开发企业保留车位、车库所有权的，必须是完整的保留，而不能将建筑物区划内的部分车位、车库所有权转移给业主而仅保留其余部分车位、车库的所有权，否则，也应视为约定不明。如前文所述，已经销售完毕的小区在销售时开发企业未与业主就车位、车库归属问题签订合同，且之后也未能达成协议的，也应当认为没有约定。在没有约定或者约定不明的情况下，我们认为车位和车库应当属于业主共有。这是因为，开发企业作为商人，在经济上和缔约地位上相对于业主来说具有明显的优势地位，可以通过自己的经营行为保护自身合法权益。如果其未通过合同约定的形式确定车位、车库的归属，可以认为其已经放弃了对车位、车库的所有权，其利益应当归属于处于弱势地位的业主。在实践中，开发企业在销售房屋时一般会使用其自己制定的格式合同。如果双方对格式合同的有关条文的理解产生争议，根据《合同法》关于格式条款的解释规则，也应当做出不利于格式合同制定者的解释。另外，从《物权法》的立法过程看，其草案中规定了没有约定或约定不明的应当由业主共有，可以从立法史的角度支持上述观点。
我今天的发言到此结束，谢谢大家！（掌声）
主持人：谢谢满法官精彩的发言。
满法官首先指出了物权法是面向未来的，为新建小区所产生的争议和冲突能够提供法律上的解决办法，但是对物权法实施之前的问题，仍然有所争议。满法官探讨了会所归属、车库车位性质及归属的问题，并就物权法草案与物权法的区别加以分析。
下面，有请第三位发言人，济南市中级人民法院法官，也是山东大学民商法博士研究生的钟淑健法官。（掌声）
钟淑健：各位老师，各位同学，大家晚上好！
我今天向大家报告的题目是《住宅小区配套设施的定性问题》，不足之处在所难免，希望刘老师和秦老师及各位学弟学妹们多批评指正。
住宅小区的配套设施的定性问题，即配套设施的所有权或使用权归属问题，其实质所涉及的是建筑物区分所有权***有权范围的界定，也就是说，配套设施是否属于建筑物区分所有权人共有，如果配套设施的所有权不属于建筑物区分所有权人共有，那么其所有权人是谁，谁有权使用住宅小区配套设施。
一、配套设施的范围
住宅小区的配套设施是指为保障居民基本生活需要的设施，包括配套基础设施和配套公共服务设施。基础设施主要是指市政基础设施（城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林绿化、环卫、挡土墙、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施、地下公共设施等及其附属设施的土建、管道、设备***），住宅小区配套设施及其他房屋建筑配套设施。公共服务设施是指根据居住区的规模等级，相应配置以下配套公共建筑，包括教育、医疗卫生、文化体育、社会服务、行政管理、基本单元服务、商业服务等设施。
建筑物区分所有权的共有部分一般分为法定共有部分和约定共有部分，住宅小区的配套设施属于建筑物的公共部分及附属物。物权法出台之前，关于如何界定住宅小区配套设施的产权问题存在四种观点：
其一，依配套设施的投资是否进入住房销售价格确定其产权归属。例如，《杭州市区住宅小区配套建设与综合验收管理办法》（试行）中就规定，"住宅小区的配套建设项目，投资摊入售房建设成本的，其产权属于小区居民共有。经营性的配套公共建筑（商业、文娱等），投资未摊入售房建设成本的，其产权属投资者所有，并按规划要求使用。
其二，依配套设施的建筑面积是否进行了公摊确定其产权归属。如建设部2001年颁布的《商品房销售管理办法》第18条规定，商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。
其三，依住宅小区内的土地使用权的归属确定配套设施的产权归属。例如，在南京市星汉城市花园小区业主就地下车库的产权诉开发商一案中，南京市鼓楼区法院认为，该小区土地面积已经全部分摊到全体业主，小区的土地使用权为该小区的业主所享有，开发商不再享有该小区的土地使用权，也就不能取得该土地上任何建筑物的所有权。因此，地下车库的所有权应归业主所有。
其四，依民法主物与从物的关系确定配套设施的产权归属。该观点认为，配套设施如同道路、管线一样属于房屋的从物，依民法从随主原则，在***合同没有特别约定的情况下，主物（房屋）所有权发生移转时，从物（配套设施）的所有权也当然转移。 因此，住宅小区 配套使用的附属设施、附属设备、共用部位应属全体业主所有。
二、关于物权法规定的共有部分模式
我们讨论的住宅小区配套设施的定性问题，其实质为区分所有权人对建筑物共用部分的定性，因为共有权是对共用部分的权利，只有明确哪些是共用部分、哪些是专有部分，配套设施的定性问题就迎刃而解。关于如何识别共用部分，确定其范围，各国、各地区立法有不同的规定。总的来看，主要有三种典型的识别模式，即一是排除式，即认为建筑物专有部分以外的部分为共用部分，典型的立法例为日本和我国台湾地区。二是列举式，《意大利民法典》对区分建筑物的共用部分进行了列举。三是排除与推定、列举相结合式，大多数国家的立法例采用排除与列举、推定相结合式来确定共用部分的范围，如法国、德国和美国等。
《物权法》基本上沿袭了全国人大法律工作委员会的做法，第70条规定，共有权即"对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利"；第73条继续规定："建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共有。"第74条第3款还规定："占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。"可见，我国《物权法》对共用部分的识别内容较为分散，缺乏一个总括性的界定，因此才产生了我们今天所要讨论的问题。
三、配套设施的权利归属及《物权法》相关问题评价
1、市政基础设施
归国家所有，管理和维护由特定的行业部门实施。
难点：市政基础设施范围的界定。如小区内的排水管道和房屋里的管道。
2、公共服务设施
由开发商建造，所有权归相应部门或机构，具体根据法律法规规定。例如《广州市成片开发住宅小区教育设施配套建设管理办法》穗府(号，第四条 按城市规划配套建设的成片开发住宅小区教育设施，应与商品房同步建设；购房者入住小区时，教育设施应保证同时启用。第十一条 成片开发住宅小区的开发建设单位，应无偿提供"三通一平"的教育设施配套建设用地，并负责教育设施配套工程的土建、水电***、教学辅助设施、永久供水供电等施工建设。教育设施竣工后其校舍产权及使用权应无偿交给市或区教育行政部门，同时应将配套项目的用地资料、报建图纸资料、建筑施工图纸有关资料及申报、批复、验收等有关文件交给市或区教育行政部门管理。市、区教育行政部门不得擅自改变教育设施的使用功能，不得转让或变相转让给其他单位使用。
3、其他公共设施
存在的问题
1、公共场所和公共设施的认定，会所是否在内，应区分情况。
2、第七十三条　建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。如果物业服务用房未计入公摊的如何处理？
3、明示属于个人的，应当审查是该绿地所占用的建设用地使用权是由谁支付的对价。
四、关于小区车库、车位的所有权归属问题争议
第七十四条　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
1、小区车库、车位的所有权应归谁
所谓车库，是指建设于小区范围内，有独立的空间，用以存放车辆为目的的附属建筑物。所谓车位，是指以一定的临时标志划线分割形成，在小区路边、空地等场地用于停放车辆的位置。根据车库（位）是否列入城市规划设计，可分为规划内车库（位）、规划外车库（位）以及利用人防工程改造而成的地下车库（位）。《
《物权法(草案) 》第76条规定:"建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。物权法则明确规定了车库的所有权归开发商。
目前存在的停车位权属形式，主要有以下几种：
一是，停车位为小区的公共停车位，区分所有权人使用停车位，需要向物业管理单位交纳管理费，其他人交纳停车费。
二是，停车位为小区的私人停车位，区分所有权人使用时，首先要向开发商购买停车位的使用权，例如购买70年或者50年的使用权，该停车位为专有使用，其所有权或者归属于开发商，或者归属于全体业主。
三是，停车位附随于区分所有建筑物的专有部分，建立车位的专有权，为建筑物区分所有权中专有权的标的，停车位进行物权登记，发所有权的权属***。
确定车位和车库的权属，应当依据合同确定。出售和附赠的，确定的是所有权归属于业主；出租的，确定的所有权归属于开发商，业主享有的是使用权。这样的规定，虽然没有考虑防空和反恐的问题，但是最容易解决纠纷，也算是好的。
2、关于"首先满足业主的需要"的理解和适用
规定了车库和车位的基本规则，就是应当"首先满足业主的需要"。只有在业主的需求解决之后，才可以向外出售或者出租。这是从实际情况出发规定的内容，有利于纠纷的解决和预防。有人将其解释为"首先"就是"优先"，因此，对于车库和车位，业主享有优先购买权。这种理解是不对的。如果业主享有优先购买权，那么，其他不是业主的人就可以出高价购买，对业主权益的保护是有害的。另外，"首先满足"也应当有一个期限，如果永远都是首先满足，那就不是首先了。将来在司法解释中，是不是可以规定在开盘的两年或者三年内，要满足业主的需要；或者在同一个时间，只要有业主和非业主购买或者租赁车位、车库，就"首先满足业主的需要"。
对第一款"首先满足"的规定就可以作如下解释了：
第一，如果业主在购房时需要同时购买车库，只要数量具备，开发商就应当出售或者附赠，双方通过这种约定确定产权归属。
第二，在售房完毕后一个月内或者开盘后半年内，如果仍有车库（位）没有出售的，开发商应当发布有"首先满足"期限（以一个月为限）的通知，由业主选择购买或者租赁。
第三，该优先满足期限届满后，如无业主需要，为了充分保护开发商的利益，可以向业主以外的主体出租，但不能出售。为了保障满足业主变化的新需要，租赁期限一般不得超过两年。
第四，两年期限届满前两个月，开发商还得就租期届满的车库（位）发布第二轮有"首先满足"期限（也仍以一个月为限）的通知。按此循环，直到车库（位）出售完毕为止。
第五，已购买车库（位）的业主如要出售车库（位），只能向其他业主出售。如无其他业主购买，也只能出租。
第六，当小区业主以外的其他人以承租期限届满后享有优先承租权来抗辩小区业主承租的首先满足权时，小区业主承租的首先满足权优先。
占用共有的道路、共有的其他场所建立的车位，属于业主共有，不能属于开发商所有，也不能确定为业主个人所有。这一部分，可以作为访客的停车位。如果要建立业主的使用权，则须交付费用，而不是随意由业主使用，那样就会使买车位的业主吃亏，没买车位的业主占了便宜。属于共有的车位取得的收益，除去管理费之外，应当归属于全体业主，由业主大会或者业主委员会决定，归并于公共维修基金，或者按照面积分给全体业主。
3、其他问题
问题1：一个业主买2－5个车车位的怎么处理？
问题2：多个业主争夺一个车位时如何处理？
问题3：如果车库属于已纳入公摊面积且已计入建筑成本的车库（位）如何处理。规划内的车库（位）与容积率内的车库（位）、公摊面积内车库（位）和已列入建筑成本的车库（位）在分类标准上是不同的，彼此之间可能存在交叉，即有可能出现规划内的车库（位）有的已计入公摊面积的，而有的未计入公摊面积，有的已纳入了建筑成本核算，有的未纳入。因此如果已纳入公摊面积且已计入建筑成本的车库（位），就应当作为开发商已经出售给全体业主的车库（位），不能另行出售，否则即为"二次出售"。业主就可以据此请求确认"第二次出售合同"无效。
如果开发商在销售小区房屋时已将地下停车场按公建面积分摊给了全体小区业主，从法律上讲，该停车场的产权应归全体业主所有，开发商无权与个别业主签订停车场车位使用权转让协议，但经业主大会同意，业主委员会可将停车位为特定的业主设定专用使用权，并收取一定的费用
问题4：如果我把房子卖了但没卖车库怎么办？
还应当明确的一点，就是如果确定了出售和附赠的车位、车库的所有权属于业主的，那么，这个所有权和土地使用权也应当进行物权登记，在转移专有权的时候，这个所有权和土地使用权并不必然跟随建筑物的权属一并转移，不适用《物权法》第72条第二款的规定。
我国《人民防空法》第23条规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。该条只是强调开发商有义务修建人防工程，但并未规定该工程的所有权归国家所有。而且，根据该法5条的规定，我国目前鼓励、支持企事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人防工程建设，如果所有权不能归投资者所有，势必打击投资者的积极性，立法目的就难以实现。在此方面，上海市已经作出了明确的规定，《上海市民防条例》第３３条第２款明确规定："民防工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有"。而《上海市民防工程建设和使用管理办法》第２０条则进一步明确："民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权。民防工程的所有权登记，按照本市房地产登记的有关规定执行。"
新疆维吾尔自治区实施《人民防空法》办法第二十条：结合民用建筑修建的防空地下室，平时由该民用建筑产权所有单位使用和受益，并接受人民防空主管部门的监督。
我的报告到此结束了，谢谢大家！（掌声）
主持人：感谢钟法官的发言。钟法官就配套设施、建筑物区分所有权***有权的范围加以界定，就配套设施与物权法的相关问题加以评述、尤其是就停车位的问题详细探讨，提出了几个尚待解决的问题。我们可以就这些问题在之后的自由讨论时间继续探讨。
下面有请最后一位主题发言人，山东大学民商法硕士研究生，刘晓蕾。（掌声）
刘晓蕾：尊敬的老师们和亲爱的同学们，大家晚上好！我们今天共同来探讨一下小区配套设施的定性问题。
我国《物权法》对业主的建筑物区分所有权的规定中，虽然第73条、74条对绿地、道路、车位、车库的归属问题作了原则性的规定，但由于其缺乏可操作性且社会纠纷的多样性、多变性，《物权法》的出台，并未能像人们所期待的那样使车库、车位等小区配套设施的纠纷问题得以解决。
《物权法》第73条： 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
一、总原则----“谁投资，谁享有”
开发商作为楼盘的开发者，在楼盘出售给业主之前当然是整个楼盘及其配套设施的所有权人。开发商将楼盘出售给业主后，对于专有部分之外的部分，如果业主支付的价款包括了公摊部分，则“公摊部分”属于业主共有，这同样符合“谁投资，谁享有”的原则。但如果业主支付的价款未包括该部分，则该部分仍属于开发商所有。
（一）车位、车库----并非当然的归全体业主共有
第74条： 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租的方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
根据“谁投资，谁享有”原则，业主共有的道路或者其他场地是记入业主公摊面积的，所以，在其之上用于停放汽车的车位当然属于业主共有。
根据第一款“应当首先满足业主的需要”的立法精神，我们可以推知：物权法考虑到了并非所有业主均有使用车位、车库的需要，因此车位、车库的费用不能当然的要求所有业主进行“公摊”，所以车位、车库就有成为专有部分并作为专有部分进行交易的可能性。
第二款既然规定了用于停放汽车的车位、车库的归属可以由当事人约定，那么也就再次证明我国《物权法》承认车位、车库可以成为专有部分、可以作为专有部分进行交易，开发商对车位、车库是有合法的处分权的。但是这种处分是有限制的，即应当首先满足业主的需要。
（二）地下停车场----归全体业主共有
根据我国 《物权法》70条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
地下停车场依附于建筑物的地基，是建筑物的组成部分。因此根据文义解释方法，地下停车场是建筑物内的、专有部分以外的、应当属于业主共有和共同管理的共有部分。因此，开发商、物业公司无权擅自处分，地下车库应当归全体业主共有，对地下车库的使用应当由业主大会决定。
（三）窗前绿地
“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”开发商开发楼盘直至及售楼交付之前，应当是建筑区划内所有设施的所有权人。因此，售楼开始后，绿地能否为开发商明示属于个人所有的关键在于该绿地所占用的建设用地使用权是否已计入业主的土地公摊面积----计入公摊面积的，为全体业主共有，开发商则无权处分；未计入公摊面积的，应当由开发商举证证明以明示属于其个人所有，那么开发商就有权对该部分绿地进行出售或赠送。对于计入公摊面积的绿地，虽然属于业主共有，但鉴于窗前绿地与一层业主直接毗邻的位置关系及其隐私保护，在现有法律未规定公用部分的专用权的前提下，应当由业主大会决议是否将窗前绿地专供一层业主使用，且这种使用不能给其他业主造成损害，更不能进行营利。
（四）楼顶平台
楼顶平台为建筑物之基本构造,具有共用性质。楼顶平台与外墙、地基一样,都是建筑物之存在所必需的基本构造,其不仅具有建筑物最基本的功能------遮风避雨,而且,其载重量直接关系到整栋建筑物的安全和使用寿命。此外,供区分所有人共用或特定住户专有的一些辅助设施,如水塔、太阳能热水器等,也都须***在楼顶。所以，开发商无权将露台赠送给顶层业主。但是，楼顶平台与窗前绿地一样，它同顶层业主的生活的关系更为紧密，因此，楼顶露台的使用可以借鉴台湾地区的专有使用权制度，为顶层用户设定专有使用权或通过业主大会决议给顶层用户使用。当然，顶层业主对露台不能进行经营性的使用，不能搭建违章建筑，更不能危害其他业主的利益。
二、商业广告----“买一楼，送窗前绿地；买顶楼，送楼顶露（平）台”
开发商在卖房宣传的时候一般都以小区配套设施方便来吸引房屋买受人，比如说“买一楼，送窗前绿地；买顶楼，送楼顶露（平）台”。对于这种商业广告，我认为要做如下分析：
《商品房***司法解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房***合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房***合同，亦当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
当“买一楼，送窗前绿地；买顶楼，送楼顶露（平）台”或者“买楼房，送车库、车位”为广大潜在购房者所知晓时，对于购买一层或顶层的房屋买受人而言，这一商业广告显然是开发商“就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺”，而且对“商品房***合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”。因此，当一层或顶层的买受人与开发商签订商品房***合同时，无论“送窗前绿地、楼顶露台”是否明确载入了购房合同，均成为合同内容的一部分。如果开发尚未将窗前绿地、楼顶露台“送”给房屋的买受人，买受人当然可以向开发商追究违约责任。对于非一层或顶层的买受人而言，当其签订***合同时，实际上已经就商业广告中的内容以买受的积极行动表示了同意。综上，在此种情况下，实际上是以合同约定的形式明示了窗前绿地、楼顶露台归个人所有。同样情况下，如果开发商以赠送车库、车位的方法促销楼盘的亦是如此，也是“由当事人通过出售、附赠或者出租的方式约定”的实现形式。
三、小区的配套设施即使在业主共有的情况下，这种共有也不完全等同于同一建筑物中业主对建筑物共有部分的共有。
换言之，同一建筑物内，共有人对共有部分的权力往往是一种必须共同使用（例如：楼梯、水管、煤气管道、外墙体等）或轮流使用（例如：洗衣机、公厕的马桶等）的，是无法从他处得以满足的、往往是生活所必需的。但小区的共有部分除公用道路之外，很难说绿地、露台、车位、车库是生活所必需的、必不可少的。因此，业主在行使权利时，不能完全要求按照各自的“持份”比例享有权利。同时，应当考虑到一层、顶层住户与窗前绿地、楼顶露台的特殊地域关系，给予一层、顶层住户特殊的公用部分的专用权利。
四、台湾地区的立法情况
许多学者认为可以借鉴台湾立法例,对小区车库进行分类规制。台湾将车库分为法定车库、自行增设车库、奖励增设车库等种类。法律设置强制性规范,规定法定车库必须依法确定其归属,不得被约定排除;自行增设车库可以由开发商自行处分;奖励增设车库的处分形式受到一定的限制,大多可以自由处分。后两种类型的车库若未登记在开发商的名下,商品房预售合同、商品房销售合同对其归属未加约定,应当按照建筑物区分所有权的原理,将它们作为建筑物区分所有权的共用部分。
法定车库的设立与归属。法定车库是法律、法规规定从属于建筑物或小区的车库,依据建筑物区分所有原则,这部分车库归属于全体业主所有。开发商不得在房屋***合同中约定这部分车库归其所有。这部分车库的建筑面积应该记入公摊面积,费用应该记入房屋***的价款之中。这部分车库只能分配给小区业主使用,开发商不得将这部分车库出售、出租给非业主进而取得高额费用。如果开发商做此行为,业主可以主张其出售、出租行为无效。我们认为,此类车库应当在建设规划时就应当在文件中予以注明,并按照小区住户比例进行配套,要求开发商强制建设,否则不予批准规划。
自行增设车库的设立与归属。自行增设车库是开发商单独建设,其费用不计入房屋出售价款中并拥有独立所有权的一种车库。这部分车库,开发商可以自行出售、出租并取得收益。并且这部分车库应该单独登记,单独办理产权证。但是需要强调的是这种车库的建设必须在满足业主所需法定车库数量的前提下才允许建设,否则不得私自建设。而且还应该规定建筑物区分所有人对这部分车库在同等条件下享有优先购买权或优先承租权。因为自行设立车库的所有权虽然归属于开发商,但是车库也是对建筑物有一定的依附性的,不能与建筑物完全分开。在同等条件下赋予区分所有人一定的优先权也是合理的,对开发商的利益也不会造成损害。同样对于业主购买的此类车库的转让,小区其他业主应当相互之间有优先购买权。
奖励增设车库的设立与归属。奖励增设车库也具有单独的所有权,归开发商所有。在建筑物区分所有特别是形成了小区的情况下,建造这种类型的车库,供到访的客人、送货物到小区的超市及其他售货部门、为设置在小区的银行押运现钞等停车之用,显然具有积极的意义。这类车库的归属应该遵循以下规则:如果这种类型的车库没有登记在开发商的名下,商品房预售合同、商品房销售合同对其归属未加约定,应当按照建筑物区分所有权的原理,将它们作为建筑物区分所有权的共用部分。如果仅仅是商品房预售合同、商品房销售合同没有约定,相关法律文件已经明确了奖励增设车库归属于开发商,那么,此类车库不属于建筑物区分所有权中的共用部分。
主持人：感谢四位主题发言人为我们这次沙龙所做的精心准备以及精彩演讲。下面是自由讨论时间，在座的各位可以自由发言，就我们此次沙龙的主题，尤其是刚才发言人提出的问题发表自己的看法。先讨论钟淑健师姐提出的几个问题。
彭宇（山东大学2007级民商法硕士研究生）：我讲三个问题。第一，关于车库、车位的归属问题。崔建远教授曾在一个关于物权立法的讲座中提到，在立法论证过程中曾考虑把小区的车位、车库直接规定为由小区的业主所有，但是后来考虑到这样会使得开发商的利益遭受较大减损，降低其对车库、车位投资开发的积极性。另外，我国面对这样的实际情况：一方面我国车辆的保有量不断增多，另一方面，政府提供公共停车场所的能力却十分有限，车库、车位问题需要通过开发商的积极开发建设来缓解，因此在车库、车位的归属问题上要考虑小区业主和开发商双方的利益平衡。第二，关于小区规划中具有商业性附属设施的定性问题，比如小区里的会所、超市等。根据我国《物权法》的相关规定，住宅建设用地使用权期间届满，自动续期。那这些具有商业性的附属设施能否认为是住宅性质的，换言之，具有商业性质的附属设施的用地使用期限届满后是否要适用《城市房地产管理法》21条的规定，重新签订土地使用权出让合同。第三，关于小区物业纠纷解决的民法思维问题。我认为首先要找法律的相关规定。其次，要看双方的约定，特别是开发商与业主的商品房***合同。再次，要看业主公约及业主委员会依法做出的决定。最后，以上都不能有效地解决纠纷，要赋予法官充分的自由裁量权，通过解释民法基本原则来处理。
满洪杰：关于这个问题，我来回应一下。关于你刚才提到的商业性附属设施的问题，其实现实中是不存在的。因为行政部门在进行规划及审批的过程中，已经将小区内用地性质区别对待了。也就是说，那些属于住宅用地，那些属于商业用地已经事先确定好了。因此，现实中并不会存在你提到的问题的。
赵萃萃（山东大学2007级民商法博士研究生）：我想提出一个问题。现实中的一个案例，二楼和三楼楼层间铺设的管道（未裸露的）损坏漏水了，导致二楼居民房里的物品遭到了损失。于是，楼下居民就找物业解决这件事。但，物业方一直拖着，没给解决。后来，该管道的保质期到期后，遂诉至法院。目前，这个案子正在审理中。那么，遇到这种问题该怎样解决。
彭宇：请问您自己作为当事人会怎么处理呢？
赵萃萃：我自己会选择由楼上的业主赔偿。
彭宇：我觉得可以通过侵权赔偿的学说来思考这个问题。1、“谁控制，谁负责说”。如果证据能够证明管道是由三楼业主实际控制的话，可据此要求三楼负责赔偿。2、“最深口袋说”。可以由全体业主出资设立一个维修基金用以支付相关的赔偿。首先，单个人的赔偿能力是有限的，产生纠纷后也不易解决，在发生管道破裂等建筑物附属设施非人为故意损毁的情形时，可以从这个维修基金拿钱支付维修金以分散风险同时使得受损业主能够及时得到赔偿。从实践上看，一栋建筑物的附属随着时间的推移，总会出现这样或那样的问题，而且在什么地方出问题也是事先难以预料的，换言之，任何业主的预期风险是一样的，由大家共同出资设立维修基金符合民法公平的理念。
刘保玉老师：关于这个问题，关键是要看共有的情况。现实中，必须区别大共有和小共有。有的情形是大共有，比如所有小区业主共有的道路、绿地，一栋大楼里所有业主对管道的共有等，有的情形则是小共有，比如某一单元所有业主的共有，某一楼层两户居民的共有。所以，对待现实问题，一定要具体问题具体分析。针对这个问题，主要是看管道是两家共有的呢，还是某一家专有的。这样，也就可以找到责任的承担方了。
主持人：有请两位嘉宾老师给此次沙龙做点评、总结。（掌声）
秦伟老师：我主要讲四点。第一，我首先表示感谢，感谢组织者能够邀请我来和大家进行面对面的交流。同时，我也很惭愧，因为这个沙龙我是第一次来。第二，我讲讲严格规制主义和自由裁量主义的选择。我觉得法律宜粗不宜细。如果法律规定的面面俱到的话，那么法官们就不会有自由裁量权，审判活动也就失之于灵活，并且这个社会其实也就不需要法学家了，他们的作用和价值就难以得到体现。第三，物权法的制定其实也是本着这样的原则。虽然，我们现在来看，它对很多问题的规定不够详细，甚至模棱两可，但是立法者可能就是本着“宜粗不宜细”的精神去立法。第四，一句话，如果法律不规定区分所有权的话，一切问题可能也就迎刃而解了。时间关系，我就说这么多，谢谢大家。（掌声）
刘保玉老师：我主要谈几个问题。第一，不要对物权法抱太大的期望，想通过它的制定而去解决纷繁复杂的现实问题是不可能的。其实，纵观物权法，关于建筑物区分所有权大概规定了十几个条文吧 ，相对于其他的一些制度而言，应该来说规定的还是比较多的。但是，物权法在制定的过程中就是把它当作了民事基本法，它不可能对每一个问题都规定的那么细。学界很多人都认为，应该通过一部《区分所有权法》，以使得这个问题得以妥善的解决。第二，我想说一下奸商与刁民的问题。其实，关于这个问题，是由观察的角度的不同造成的。如果从一个房子购买方来看的话，往往会把房子的开发商看作是奸商，认为他们从中赚取了高额的利润。而从开发商的角度来看，则往往会把那些维权的业主看成是刁民。甚至我们的同学也往往会认为所有的开发商都是奸商。其实，关于这个问题，我们应该从公正、持平的立场上来思考。我们可以站到开发商的角度上考虑一下，如果没钱赚，你会去开发房屋吗？开发的目的，其实就是为了赚钱，赔本的生意谁也不愿意干的。所以，我们作为法律人，想问题应该充分考虑利益的衡量，不能是只考虑一方的利益。因为，如果你一味强调业主的利益，可能会损及开发商的积极性，从而回到以前那种“有钱没房住”甚至“没钱也没房住”的境地。第三，我基本上赞同刚才有同学提到的“谁投资，谁受益”这个基本原则。关于小区中附属设施的归属问题，关键看双方签订协议时怎样约定它们的归属。如果业主购买房屋的价款中包括了车位、绿地等内容，则应该归业主所有。否则，仍归开发商所有。第四，上面已经说过了，物权法并不是万能的，由于其篇幅所限及立法当时的局限性，所以它不可能对所有的问题作以规定。当没有具体规定时，就需要我们根据民法“公平、公正”原则进行裁判。第五，关于区分所有权的问题，不仅涉及物权法的问题，甚至不仅涉及法律问题，它有可能同时涉及规划问题，建筑学的问题和行政审批问题等等。所以，单靠物权法是难以解决所有问题的。
下面再谈几个小问题。1、专有所有权的界限问题：正如刚才刘检察官提到的那样，学界对这个问题有不同的看法。比如有“壁心说”、“空间说”“最后粉刷层说”等等。我个人比较倾向于“最后粉刷层说”，而墙壁应该属于共有。比如这两个教室中间这堵墙，如果采“壁心说”则意味着双方的业主在不超过中心线的范围内都拥有所有权，它们就可以所有权的方式行使之，这样就可能毁损这堵墙的价值。所以，还是中央部分属于共有，表面属于专有比较合理一点。2、关于共有的分类：在小区内，我们必须认识到共有的情况绝对不是简单的，它总体上可分为两大类，即大共有和小共有。大共有主要情形有本楼所有业主共有甚至全小区内所有业主共有，例如铺向本楼的管道，小区里的道路和绿地等等。小共有主要情形有两家共有、本单元共有等。例如，铺往本单元的管道和通往某一楼层两家的水管设施等。3、关于刚才有同学提到的一楼住户的隐私权和广告牌位的问题。这个问题还是应该看当时双方是如何约定的。如果当时购房时一楼因为其可悬挂广告牌而导致房价较高，而二楼又因广告牌的悬挂房价较低时，这样二楼居民就不得因广告牌挡住视线而提出异议。4、关于刚才有同学提出的自家门前的绿地是否可享有所有权的问题。这个问题，还应该看双方是如何约定的，即其购买房屋时是否包括门前绿地的价值。如果包括了，那他就可以拥有之，否则就应该属于公共绿地。同时，这里面有个问题。那就是，开发商在售房的时候，一般都有绿地比例的承诺，那么个人专有的绿地是否可计入公共绿地的范围呢？我个人觉得，还是不计入公共绿地的面积为好。还有，现实中一楼的住户将门前的绿地用水泥抹平，那么他是否有义务种花种树呢，这个问题也值得思考。5、关于刚才有人提出的小区内的幼儿园的归属问题，我觉得应该分两方面来确定。一方面，看能否确定是谁投资的，如果可以确定的话，其归属就自然可确定。另一方面，如果不明确的话，最好也不要想当然的认定为共有。因为，小区内有的住户可能会有不同的意见，比如他们家根本没有孩子，根本不需要这些设施等等。所以，最好还是有开发商保留其所有权。6、关于刚才钟法官提出的小区内的某一住户是否可以同时买几个车位的问题，应该看车位的数量，原则上一家只可买一个，但是如果有多余的话，也可以多买。另外，关于车位问题，法律上规定首先满足业主，但是法律上并未规定不得卖给非业主。所以，开发商应该考虑一段时间内业主的潜在需要，多余的话就可以出售或出租给非业主。如果让开发商的潜在需要作无限期的考虑，显然对开发商是不公平的。7、关于刚才彭宇同学提到的小区内可能会出现商业用地的问题。其实，现实中这样的问题是存在的，比如一个小区内可能有银行、超市等。试想，如果一个几万人的小区内没有饭店等商业用地的话，其对业主而言是很不方便的。所以，在建设这些设施的时候，首先应该符合规划，然后根据谁投资谁受益的原则，由开发商来决定是否将其作为公共设施向所有业主分摊费用。
总之，现实中的问题是很复杂的，我们应该从两方面充分的去考虑问题，在充分保护业主的利益的时候也要顾及到开发商的积极性。好的，我今天就说这么多。谢谢大家 。（掌声）
主持人：谢谢两位老师的精彩点评。再次感谢本次的四位主题发言人。感谢积极参与我们沙龙的各位。此次沙龙，让我们对小区配套设施的定性问题有了更深入的认识，不论是理论上、立法上，还是实务中，这个问题仍有待我们继续研究。本次沙龙圆满结束。下期沙龙我们会采用征集主题和发言人的形式，请大家继续关注并积极参与下一期山东大学法学院民商法学术沙龙。我们下期沙龙再见。
整理人：李& 青 （山东大学法学院2007级民商法研究生）
&&& 田& 静 （山东大学法学院2007级民商法研究生）
&&& 周江涛 （山东大学法学院2007级民商法研究生）
馆藏&23110
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