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薄熙莱案二审推荐一篇好文
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 薄熙莱案二审推荐一篇好文
&——王小宁的《》
& 巩&&献&&田（北大法学教授，博士生导师）
　　署名王小宁的《》一文，是目前关于博案非常罕见的好文章。好在哪里呢?
　　首先，文章完全依据我国法律谈问题，不带任何其他感***彩。
　　第二，他明确提出古开莱在该案中应作为主犯处于被告地位。那么，据此，她的所谓证言就不成立，而应该是共犯的供词。
　　我早就指出过：“本案的主要证人的证言是被告‘供述’不属于证人‘证言’。按照公诉方指控被告的三项罪名：滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，博古开莱与被告均为三项罪的共犯;***与被告系滥用职权罪的共犯;唐肖林、徐明、王正刚与被告系行贿受贿、贪污罪的共犯。上述证人的一切供述不应作为证言采用，而应作为共犯被告的供词。所谓共犯，属于实体法概念，不因程序法的分离(即另案处理)而改变其共犯性质。另案共犯与被告人不在同一诉讼程序中审理并不能消除其与被告之间的利害关系，共犯陈述的可疑性，即本案的证言，不能因此而消失。上述证人有的已被、有的将被追究刑事责任，其供述均属于“被告人供述”，依法不能互相作为补强证据。作为供词而不作为证言，是由事实决定的，同时，更重要的是可以防止共犯为谋求自身利益而无中生有、编造情节、栽赃陷害、推卸责任等。但是，本案公诉人和法官却统统把共犯的供述作为证言采信，这样做显然是枉法追诉和枉法裁判。”
　　第三、本文非常正确地分析了古开莱不出庭的理由。
　　第四、本文对于公诉人“巧妇难为无米之炊”的解释是合理的。
　　为此，我特别推荐该文。
　　博熙莱案庭审部分已完，各方评论不一。一个是对博熙莱好评如云，一个是部分***保守派再一次与部分政治右派站在一起，对博熙莱进行攻击。很多评论是带有明显的仇恨，或者政治偏见，思想价值很低，甚至是一派胡言。在所有评论中，只有少数人的评论具有思想性，或是依从法律，从《刑法》、《刑诉法》的角度，予以公正、客观的评论。本文对博熙莱案的审理，从法律角度进行评述，不带任何政治立场。本文只评论博熙莱案贪腐犯罪部分，不涉及滥用职权犯罪部分。
　　博熙莱案的主要问题是：
　　1、博熙莱案的被告人应该是博熙莱、古开莱两人，而不应是博熙莱一人。
　　本案诉博熙莱三项罪，全部涉及古开莱，甚至是以古开莱为主，这是共同犯罪，必须有两个被告人。如果单审博熙莱的话，那么所有涉及古开莱犯罪就不能审。古开莱犯罪，是利用博熙莱的权力和影响的犯罪，所以关键是首先认定古开莱犯罪，再找出博熙莱在其中施加了影响、最少是知情，这样才能定博熙莱犯罪。如果没有认定古开莱犯罪，博熙莱施加没施加影响，知不知情就没有意义了。有人说：古开莱已被审判，以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，因此就不应该再审判古开莱了。这是错误的，法律从来没有这样的规定。古开莱涉嫌巨额贪腐是重罪，最高可以判死刑，怎么可以不追究呢?不将古开莱列为博熙莱案的被告，是不懂法律。中国的中央政法委、最高法院、最高检察院、公安部、中纪委中有那么多的法学专家，是不会这样弱智的。为什么出现这种情况?有两个主要原因：一、不能让古开莱出庭;二、古开莱的证人证词在本案中至关重要，如果古开莱是被告人，就无法充当证人。
　　一直以来，对古开莱精神有无问题有怀疑，还有人认为审判古开莱时使用了替身，再有就是担心古开莱当庭翻供。有这三个原因，是绝不能让古开莱出庭的。一出庭就会露馅，骗局全部暴露。现在利用了《刑诉法》的新规定，(第一八十八条，被告人的配偶可以不出庭作证。)“合法地”不让古开莱出庭。博熙莱贪腐最重要的证据大部分来自古开莱的揭发。如果古开莱成了本案被告人，是不能充当证人的。中国《刑诉法》中没有污点证人的规定，第四十八条，证据包括中，涉及犯罪嫌疑人、被告人只有(五)：“(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;”也就是说古开莱的对自己犯罪的供述可以作为证据，但对同案其他被告的揭发，不能作为证据，只能作为办案线索。因此，古开莱绝对不能成为被告人，否则她的证词是不成立的。
　　也许博熙莱和辩护人认识到我上述所指，但他们有意不揭穿，目的是让一审如期进行。如果一审判无罪，或仅以滥用职权罪轻判，这件事就算了。否则，将在上诉时提出。二审法院如果依法，只能裁定撤销一审判决，不是发回重审，而是要求检察院重新起诉。其结果，中国司法机关的公信力丧失，案件审理变得旷日持久，连古开莱杀人案都要推翻重来，结果不堪设想。最大的可能，或者说最有利的是，判博熙莱无罪或轻罪，对古开莱改判。
　　2、指控博熙莱收受唐肖林行贿，关键在于无法证明博熙莱收受了贿。
　　公诉人所提供的大部分证据，或者没用，或者证明力不强，被告人、辩护人经常以：与我无关，与本案无关等回应。这表明中国的中纪委、公安局、检察院等水平和办案是先定罪，后找证据 。案卷达九卷之多，但是有用的证据没有多少。难道罗列了一大堆证据就是证据链完整，就是证据确凿了?唐肖林行贿，唐说给了，博不承认，都是单方证词，此时需要提供能证明博熙莱受贿的证据。结果证据居然是古开莱的证词。古开莱证词说，她与博熙莱共用的一个保险箱，博熙莱将受贿的钱放入，不久，她将钱取走。这种事重复了三次。公诉人想通过古开莱证词证明博熙莱受贿。博熙莱、辩护人说，古开莱有很多的钱。(4000 多万人民币等，300 多万美元，50多万欧元，20多万英镑)古开莱有个很大的保险箱，放了很多的钱。博熙莱与古开莱共用的保险箱中放的钱也远多于指控博熙莱受贿的五万美元、八万美元、五万人民币。有什么证据证明，古开莱别的钱不拿，专门拿博熙莱受贿的钱?博家不是没有什么钱，保险箱里只有五万美元、八万美元、五万人民币，古开莱每次都要拿干净。对古开莱来说，博熙莱受贿来的钱就是她的钱，没有必要不花自己的钱，非花博熙莱受贿的钱。博熙莱说，古开莱连自己的钱都数不清，她怎么能清楚地记得五、八、五，这几个数字呢?博熙莱放一次，就被古开莱拿走一次，世上有这么巧的事吗?
　　博熙莱和辩护人还提出了很多疑问，令人注意的是公诉人几乎没有正面回答一个疑问。也就是说，古开莱的证人证词是不可能被法院采信的。(只要法院依法)由于缺少关键证据，无法认定博熙莱收受了贿赂，博熙莱收受唐肖林行贿的指控不能成立。
　　3、古开莱收受徐明大量贿赂，博熙莱是否知情是关键
　　古开莱(博瓜瓜)收受徐明大量贿赂，博熙莱是否知情成为定罪的关键。徐明已明确表示，他向古开莱、博瓜瓜行贿的事没有告诉博熙莱。没有除此以外的证据证明博熙莱知情，结果又是依靠古开莱的证词。这个证词肯定是***。古开莱知道博熙莱志存高远，要跟博熙莱说这些肯定要骂她，所以根本不可能跟博熙莱说这些事。古开莱对博熙莱瞒了多少事，连想杀人的事都瞒。完全有理由认定博熙莱不知情。
　　顺便说一句，法国尼斯别墅的产权从法律上还不能确定属于博家，徐明更有法律证据说产权是他的，并且实际控制人也是徐明的人。所以认定古开莱接受徐明行贿了价值231万欧元(1624万元人民币)的法国尼斯别墅，是不确定的。
　　4、博熙莱、古开莱共同贪污五百万，关键在于当事人没有贪污的主观意
　　首先，此事如属实，它不是贪污，而王正刚贪污500万元，又用这笔钱向博熙莱、古开莱行贿。因为博熙莱并不具体管钱、管物，他没有职务的便利。大连市规划局长王正刚具体承办工程，他有权提取那笔500万元工程款。事实也如此。所以，公诉机关起诉博熙莱贪污罪是错误的。在高级干部中很少发生贪污，因为他们不直接管钱管物，不具有职务的便利。并且公家的钱物要走账，要经过多人，贪污的风险很大。高级干部有很大的权力，自然会有人把钱送上门来，一对一的行贿，很难被发现，何必冒险去贪污?。一个正省部级高官与人合谋贪污500万元，这在全国还是首例吧。博熙莱、古开莱还不至于这么傻吧。
　　其次，博熙莱说：“2002年上半年，王正刚到我沈阳的办公室，讲工程已做完，上边又拨来500万元，……建议把这500万元补贴正在国外读书和陪读的古开莱母子。我拒绝了他。以后王正刚又来找我，讲了些该款不好处理的理由，并提出如果我忙，他想找古开莱商量一下。当时我缺乏警觉，放松了要求，同意王正刚去找古开莱商量。”“我没有贪占这笔款的意思，我没有任何主观故意，”对博熙莱表意不清的话，(找古开莱商量)按法律，法官应做有利被告人的选择。既认定被告人没有贪占这笔款的主观故意。博熙莱如果有贪污的企图，他不会后来不问结果。
　　第三，我们应注意这样的细节：2002年，古开莱让把500万元打到北京市某律师事务所主任赵某某的账号上，后没有马上取走，并且到2012年案发前(十年了)仍然没有取走。从古开莱接受徐明多次贿赂，我们可以看出古开莱是个很贪财的人。她是绝对不会把认为是自己的这么一大笔钱放在别人那里。赵某某是为古开莱保管特殊资金的，除了这500万元以外，还有几百万元是古开莱律师事务所的钱。这说明古开莱是“公私分明”的，她认为带有“公”性质的钱，不应该放在自己手里。她可能认为，(或与博有约定)这500万元是博熙莱将来进行政治活动运作的资金，不是属于博熙莱个人，不能用于“补家用”。我们认为这500万元，应属公款私存，(是小金库性质)这在中国法律上仍未被认定为贪污犯罪，而被认定为严重违反财政纪律。应该说，古开莱没有个人占有的企图。将500万元说成是博熙莱、古开莱贪污是不对的。
　　5、如何看待博熙莱翻案?
　　首先讲，博熙莱在中纪委的供述是不能作为证据使用的，只能作为破案线索。《刑诉法》第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”也就是说非本案的司法人员收集的“证据”不能被作为证据。有人可能举出第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”来反驳我。但这一条指的是行政机关，中纪委是***的纪律检查部门，不是行政机关。在中国，中纪委不是国家司法机关，却胜似国家司法机关，直接抓人办案，这完全是非法的。
　　其次，博熙莱讲的翻案理由完全可以成立。他说：供述“一是对我不正当的压力的情况下写的。第二是有明确的诱导因素。”所谓不正当的压力，就是一身系两命：威胁古开莱判死刑和指控博瓜瓜犯罪。所谓明确的诱导因素，就是博熙莱所说：“即使在去年我还在接受审查时，对徐明和唐肖林的事，我觉得专案组要把它上升到法律高度时，我当时就已向相关人员表示过不同意，”这句话说明，中纪委专案组专案组曾经对博熙莱说，他承认了徐明和唐肖林的事，只会党内处理，不会涉及刑事。但实际是欺骗。辩护人说：我国刑诉法第五十条已经明确规定：严禁刑讯逼供、引诱、欺骗、以及其他非法方法收集证据，以威胁和引诱获得的证据是不合法的，不应当采信。
　　我想，博熙莱采取先承认的做法，也有斗争策略的考虑。如不承认，案子就会没完没了地拖下去，或者搞假公开审判和找替身出庭。(就像古开莱杀人案一样)如承认了，对方就会认为大功告成，放心地公开审判了。在庭前会议上再翻供，对方已经来不及改变了。而如实际已经发生的。使案件能够公开审理就是最大胜利。
　　6、博熙莱政治上有上进心，是不会涉及贪腐的
　　我们不否定博熙莱政治上是有上进心的。其实，这在民主法治的国家是很正常的，而在我们国家反而成了大逆不道。博熙莱从一个副县长干起，一直到中央政治局委员，不否定有背景的因素，但其能力和肯干起了很大作用。在***高级干部中，像博熙莱这样拼命工作的人是比较少见的。博熙莱的政绩也是非常明显的。如果不是古开莱杀人，博熙莱在***上成为政治局常委的可能性非常大。当然，有人怕博熙莱进入最高领导层。有政治上进心的人，是不会涉及贪腐的。因为他看重的是权位，是名誉，是名垂青史。贪腐在他们看来是因小失大，得不偿失。所说博熙莱没有要公改房，这是很少见的。很多政治局委员、政治局常委都不止有一处公改房。一处公改房至少价值500万元，两处公改房价值就是一千万，而且是合理合法的。博熙莱这样做，是要给人清廉的印象。所以他不可能几万元、几十万元的受贿。在本案中，没有像其他***通常的那样，被诉不明巨额财产罪，说明他不贪。***不会把所贪全部花掉，手中会积蓄大量钱财，于是形成了不明巨额财产。博熙莱从政三十多年，只查出三次受贿，一共只有110万元，还被古开莱全部花掉了。从政三十多年，官至政治局委员，却没有不明巨额财产，这不是能说明他不是***了。***绝对不会只贪这么一点。
　　7、古开莱的证词，法院能否采信?
　　古开莱的证词在本案中起了关键作用，可以这样说，没有古开莱的证词，这个案子根本立不起来。古开莱的证词，法院能否采信?我认为不能采信。因为：
　　一、古开莱应该是本案的两个被告人之一，根据《刑诉法》规定，被告人是不能作为证人的;
　　二、古开莱是博熙莱的配偶，由于情感等原因，证词可能不真实;
　　三、古开莱拒绝出庭接受质询，进一步降低了证词效力;
　　四、古开莱很可能处于精神病状态，她的证词在法律上是无效的。公诉人对古开莱处于精神病状态的怀疑，只以不是的话搪塞，不敢进行公开的精神病医疗鉴定，以解除怀疑。古开莱定罪入监后，按法律规定，家属可以探视，但遭到无理拒绝。经反复要求后，只允许九十多岁老母亲探视。古开莱母亲看到的古开莱完全呆傻。
　　五、法庭上公开放映的古开莱作证的同步录音录相，古开莱神态完全不对，内容也违反常理，被怀疑是替身
　　综上所述，如果法院采信古开莱的证词，那将是世界司法史上最诬赖、最可耻的判决了。
　　8、公诉人基本上没有以证据反驳被告人、辩护人的疑问。
　　有人说，此次庭审公诉人表现不好，在法庭上非常被动，特别是在法庭辩论阶段，除了重复起诉时的公诉词外，不敢，或不能提出新的证据，提请新的证人，或提请对古开莱进行中立的精神病医学鉴定等，以有力地消除被告人、辩护人提出的所有疑问。对此，我不这么看，公诉人中规中距，还是尽力的。俗话说：好媳妇难为无米之饮。别看控方卷宗有九卷之多，但有用的证据确实很少。这次办案，可以说是挖地三尺，办案人员据说有三百多人，跑遍全国，还出了国，调查了近百人，耗时一年。结果不过如此。
　　《刑诉法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”而本案的关键证据几乎都是证人证词、被告人供述(已被被告人翻供)。古开莱的证人证词那么重要，为什么不让她出庭接受质证?(有人说，是古开莱拒绝出庭，你信吗?)这让法官很难采信古开莱证词。还有对古开莱进行中立的精神病医学鉴定，公诉人敢提吗?结果所有人都会猜到，这将使本案，使古开莱杀人案全部颠覆。
　　《刑诉法》第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：
　　(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
　　(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
　　(三)综合命案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。
　　正是由于公诉人基本上没有以证据反驳被告人、辩护人的疑问，关键证据没有经过法定程序查证属实，法官依法判决，只能是：驳回起诉，以证据不足为由，宣判博熙莱无罪。如果法官胡判，那么法官和中国法院的声誉就全部毁了。
二审博熙莱应禁用“江湖黑招”！
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