提交日期：&&&&&&&&
山东省高级人民法院
民事判决书
（2013）鲁民三终字第244号
上诉人（原审被告）：威海传奇网吧。
负责人：张艳玲。
委托代理人：石磊，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游戏天堂电子科技（北京）有限公司。
法定代表人：陆洲，总经理。
委托代理人：王均建，男，汉族，日出生，系该公司职工。
原审被告：张艳玲，女，日出生，汉族，系威海传奇网吧投资人。
委托代理人：石磊，山东威扬律师事务所律师。
威海传奇网吧（以下简称传奇网吧）因与游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下简称游戏天堂公司）、张艳玲侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民三初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。传奇网吧与张艳玲的共同委托代理人石磊、游戏天堂公司的委托代理人王均建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游戏天堂公司在原审中诉称，游戏天堂公司依法获得游戏《三国群英传》系列在大陆地区的著作权，包括但不限于互联网下载、传播、各种形式的使用；网吧各种形式的使用。游戏天堂公司调查发现，传奇网吧未经授权在其经营的网吧***游戏天堂公司享有著作权的游戏《三国群英传Ⅱ》并将其作为网吧经营活动的一个项目，侵犯了游戏天堂公司的合法权益。张艳玲系传奇网吧的投资者，根据相关法律规定，应对传奇网吧的债务承担无限连带责任。故诉至法院，请求判令传奇网吧和张艳玲：1、立即停止对《三国群英传Ⅱ》游戏著作权的侵权行为；2、赔偿游戏天堂公司经济损失及维权费用10000元整；3、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，宇峻奥汀科技股份有限公司是游戏软件《三国群英传Ⅱ》的著作权人。日，宇峻奥汀科技股份有限公司出具《授权委托书》，将计算机单机游戏《三国群英传Ⅱ》（包括繁体版和简体版）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂公司；游戏天堂公司拥有对所涉及游戏软件知识产权的侵权行为，包括网吧（包含单机、局域网等情形）各种形式的使用、传播等进行维权的权利，并有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利；授权区域为中国大陆地区；授权期限自日起至日，日，宇峻奥汀科技股份有限公司再次出具《授权委托书》，将上述授权期限续展至日。游戏天堂公司于日取得了国家版权局颁发的《计算机软件著作权专有许可合同登记***》。
日上午，山东省临沂市沂蒙公证处公证员李怀林、公证员助理陈龙、游戏天堂公司的申请人齐淑群指定的操作人员徐学莲来到位于山东省威海市恒瑞街与山大路交汇向东约200米路南的“传奇网吧”，上述人员以普通消费者的身份以付费的方式进入了该网吧内，由公证人员随机指定一台电脑，申请人指定的操作人员徐学莲启动并登陆电脑后，公证人员对该电脑系统、电脑设备进行简要测试和检查，确认该电脑能够正常运行并且没有外接可储存设备。徐学莲点击该电脑E盘，找到《三国群英传Ⅱ》游戏，进入游戏界面正常使用，游戏能够正常运行。游戏运行同时徐学莲进行截屏制作，将下载内容拷贝至无任何存储内容的可移动磁盘内，退出可移动磁盘后交由公证人员保管。下载结束后徐学莲对该网吧外观标识及店面进行了拍照，公证人员整理、制作了《工作记录》，在公证员李怀林、公证员助理陈龙的监督下，徐学莲将上述内容打印并刻录成光盘予以封存。山东省临沂市沂蒙公证处就上述过程制作了（2010）临沂蒙证民字第1949号公***。
原审法院还查明，传奇网吧系个人独资企业，成立于日，注册资本7万元，投资人为张艳玲，经营范围为公众信息网信息查询、信息交流等。游戏光盘《三国群英传Ⅱ》市场零售价格约50元左右。
原审法院认为，宇峻奥汀科技股份有限公司是《三国群英传Ⅱ》的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定，著作权人可以许可他人行使著作权中的财产权。游戏天堂公司经著作权人宇峻奥汀科技股份有限公司许可，获得游戏软件《三国群英传Ⅱ》著作财产权的行使权利及以其自身名义维权的权利，上述行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受到保护。
游戏天堂公司经合法授权取得涉案游戏软件在中国大陆地区的信息网络传播权、复制权，除法律、行政法规另有规定外，任何组织、个人未经许可并支付报酬，将涉案游戏软件复制并用于营利，均属侵权行为。涉案（2010）临沂蒙证民字第1949号公***载明，传奇网吧在其经营的网吧电脑本地磁盘E盘上***涉案《三国群英传Ⅱ》的游戏软件供网吧消费者使用，属于营利性使用行为，且未获得权利人许可，该种行为属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定的“使用他人作品，应当支付报酬而未支付”行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，应认定传奇网吧的行为侵害了游戏天堂公司涉案游戏软件的复制权、出租权、获得报酬权等相关权利，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等责任。传奇网吧向网络运营商的付费行为不能改变其侵害游戏天堂公司著作权的性质。
鉴于游戏天堂公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者传奇网吧因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定，人民法院可以根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。同时，游戏天堂公司为制止侵权行为支付了律师费、公证费以及差旅费等合理开支，故原审法院综合考虑涉案游戏软件的知名度、网络普及率、涉案游戏光盘的发行价格、发行时间，传奇网吧的主观过错程度、经营规模以及游戏天堂公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌情确定传奇网吧承担的赔偿数额为人民币5000元。因传奇网吧是由张艳玲开办的个人独资企业，在传奇网吧的财产不足以清偿本案的债务时，应当以张艳玲个人的其他财产承担清偿责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（九）项、第十七条、第二十四条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决：一、威海传奇网吧立即停止对游戏天堂电子科技（北京）有限公司《三国群英传Ⅱ》游戏软件著作权的侵权行为；二、威海传奇网吧于本判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂电子科技（北京）有限公司经济损失及诉讼合理支出共5000元；三、张艳玲在威海传奇网吧的财产不足以清偿上述债务时，以其个人的其他财产予以清偿；四、驳回游戏天堂电子科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由游戏天堂电子科技（北京）有限公司负担25元，威海传奇网吧、张艳玲负担25元。
传奇网吧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回游戏天堂公司的诉讼请求，主要理由是：一、原审判决所依据的公***在程序和内容上均存在错误和瑕疵，不能作为有效证据使用。主要包括：1、公***违反了《公证法》及相关法律法规关于地域管辖的规定，不能作为有效证据使用；2、公***未记载计算机开启前后是否有外接可移动存储设备；3、公***未记载公证过程所用可移动存储设备和刻录所用光盘由谁提供以及是否进行了清洁性检查；4、操作人员存在预先设置相关内容的可能；5、对计算机软件的证据保全涉及专业知识，而目前的公证机构及人员并不具备专业技术鉴定评估资格，故无权办理涉案事项。二、根据《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》的文件精神，网吧承担赔偿责任要以存在过错为前提，网吧服务器内的游戏软件来源复杂，网吧在主观上和客观上均不知道也没有合理理由应当知道涉案游戏侵犯了他人的著作权，且网吧也并未以此获利，故在其接到通知后已及时删除相关侵权内容的情况下，不应承担赔偿责任。三、涉案公***只能证明被取证的计算机***了侵权游戏，并不能证明网吧内所有计算机都***了被控侵权游戏，也不能证明是谁***了被控侵权游戏和消费者是否使用了被控侵权游戏，以及网吧是否从中获取了违法所得，故网吧不应承担赔偿责任。
游戏天堂公司答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持，具体答辩意见如下：一、涉案公***是真实、合法、有效的，不存在任何瑕疵。1、《公证法》相关法律法规并未规定异地公证会导致公证没有法律效力，故涉案公***是合法有效的，应当予以采纳；2、涉案公***已经记载了公证人员对电脑以及相关存储设备进行了清洁性检查，且整个公证过程是在公证人员监督下进行的，不存在预先设置内容的可能；3、公***所载内容为保全证据，并不涉及专业技术评估，且游戏运行过程也不需要专业技术人员进行操作。二、《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条明确规定，该条仅限于网吧因提供影视作品被诉侵权的情况，并不适用本案。三、涉案公***客观真实地记载了上诉人侵犯著作权的相关事实，上诉人应当承担相应的侵权赔偿责任，其对于自己提出的主张应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。
原审被告张艳玲的陈述意见同传奇网吧的上诉意见。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，游戏天堂公司在二审中提交了《三国群英传Ⅱ》的正版游戏光盘，证明该计算机软件的权利内容，传奇网吧***使用的被控《三国群英传Ⅱ》游戏软件即为该计算机软件。传奇网吧及张艳玲对此并无异议。本案中，各方当事人争议的焦点问题是：一、涉案公***能否作为有效证据使用，传奇网吧是否实施了侵犯他人计算机软件著作权的行为；二、传奇网吧应否承担赔偿责任。各方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于传奇网吧是否实施了侵犯他人计算机软件著作权行为的问题。本院认为，涉案公***系对公证过程及相关事实的客观描述，传奇网吧对该公***的真实性没有异议，也未提交有效证据推翻公***记载的相关事实，而关于公证异地管辖以及公证机构及公证人员是否具备计算机软件知识并不影响公***对于待证事实的证明效力，故本院依法对涉案公***记载的相关事实予以确认。关于清洁性检查，本院认为，根据公***的记载，取证电脑系由公证人员随机抽取且进行了测试，该电脑能够正常运行并且没有外接可存储设备；可移动磁盘系由公证人员保管并经检查无任何存储内容；公***所附光盘系在公证人员监督下根据公证保全的内容制作而成。故本院认为，公证人员已经对电脑等相关设备进行了必要的清洁性检查，且整个公证过程均是在公证人员的严格监督之下，可以排除操作人员事先预置相关内容的可能。
本院二审庭审时，传奇网吧还主张公证人员未到现场取证，相关依据为《威海市文化市场网络管理监控中心监控通报（第五十期）》（以下简称《监控通报》）和传奇网吧“上机记录”打印件。对此，本院认为，传奇网吧二审提交的《监控通报》并未载明威海市网吧需***使用的软件名称及图标样式，不能证明传奇网吧关于网吧营运电脑均应***有“净网先锋”软件的主张，并且根据该通报，传奇网吧软件***率并非100%，没有实现全部***。故传奇网吧主张涉案公***附图中显示电脑桌面没有“净网先锋”软件图标、该取证图片与传奇网吧无关的理由，缺乏事实依据，不能成立。关于传奇网吧二审提交的“上机记录”，因该份证据为打印件，来源不明，真实性无法确认，故不能证明日传奇网吧上机人员的真实情况，不能证明徐学莲未到公证现场。
综上，本院认为涉案公***取证程序并无不当，记载的内容客观、真实、合法，能够作为本案的有效证据使用。该公***可以证明传奇网吧***使用了游戏天堂公司享有著作权的《三国群英传Ⅱ》计算机软件，侵犯了游戏天堂公司的计算机软件著作权。传奇网吧关于公证人员未到现场取证，公***不真实的抗辩主张，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于传奇网吧应否承担赔偿责任的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。本案中，传奇网吧***和提供涉案被控侵权游戏软件的行为并未获得权利人的许可，故本院认为其行为侵犯了游戏天堂公司依授权取得的对涉案游戏软件的复制权。根据上述著作权法及计算机软件保护条例的相关规定，传奇网吧应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于传奇网吧提出的其承担赔偿责任应以其存在过错为前提，本院认为，本案中，传奇网吧直接***和提供了他人享有著作权的涉案被控侵权游戏软件，属于直接侵害他人著作权的行为，具有侵权的主观故意，应当承担赔偿责任，故对于传奇网吧提出其不存在过错的抗辩不予支持。原审法院综合考虑涉案游戏软件的知名度、发行价格以及传奇网吧的主观过错等因素确定5000元的赔偿数额并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人传奇网吧的上诉理由不能成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25元，由上诉人威海传奇网吧承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二?一三年十一月七日
书 记 员 于明君
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