增值服务演变“霸王条款” 主材代购遭遇“强迫”消费
曾经是给业主带来极大便利的增值服务，如今却因“霸王条款”成为业主的“沉重”负担。主材代购，这个在几年前红极一时的家装新名词，
曾经是给业主带来极大便利的增值服务，如今却因&霸王条款&成为业主的&沉重&负担。主材代购，这个在几年前红极一时的新名词，如今又成了点击率颇高的家装热点，原因就在于&主材代购协议&中那让家装业主觉得难以承受的高比例。
65%的主材要在家装公司买
前不久，编辑部接待了一位姓陈的业主，他向记者反映，他在某知名家装企业消费者时，遭遇了&强迫&消费。
陈先生说，他是综合考量了公司的品牌、工程质量、设计实力、售后服务后，最终选择这家公司的。&设计师的方案做得不错，我已经准备签合同了。&可在陈先生拿到装修合同时，他看到了关于&主材销售&的合同附件，其中明确要求他装修所用主材的65%要通过这家购买。&我觉得这个条款很&霸王&，到哪里买材料，这应该是我的自由，不应该被限制吧？&
尽管几天后，当陈先生参观了这家公司的材料展厅之后，他觉得这家公司代销的主材品牌和品质都不错，&我基本可以做到65%的材料通过这家公司买&，但对这家公司强行要求购材比例的做法，陈先生还是非常不满，&这不叫主材代购，应该叫主材强购&。
最高购材比例甚至高达100%
主材代购作为家装公司向业主提供的一项增值服务，曾经受到不少消费者的青睐。可为什么如今，却被冠上了&霸王条款&之名？事实真像陈先生说的那样吗？
带着这个问题，记者在南京家装市场上进行了一番摸底调查。令人吃惊的是，这样的&霸王条款&竟然已经成为业界的普遍现象，几乎所有的家装公司都会对&代购主材&做一些要求。有的家装公司是直接将购材比例列进合同附件，就类似陈先生所遭遇的情况。某不愿意透露姓名的家装公司老总告诉记者，他所在的公司要求家装业主通过公司的购材金额至少要达到要家装工程造价的60%。&也就是说，如果业主在公司的装修工程造价是10万，那他至少要在该公司购买6万元的材料。&&如果业主不愿意购买这么多材料怎么办？&这位老总回答得十分肯定：&那就不签啊！&据介绍，购材费用与工程造价60%的占比在南京家装行业并不算高的，南京某知名本土家装品牌甚至要求家装业主购材款与工程款达到1：1的比例。
也有一些家装公司虽然没有在合同中对代购主材做明确要求，但却将购材比例设定为享受优惠的门槛，购材比例达到一定程度，才能享受工程款、管理费、设计费等优惠，否则就无法享受优惠。
增值服务赚合理利润很正常
&代购主材是我们提供给家装业主的一项增值服务，业主通过公司购买材料，可以享受到很多超值优惠，挺划算的。即便是对购材比例做了一些限定，也是在签合同之前就跟业主解释清楚的，业主如果实在觉得不合理可以不签合同，不存在强制消费。&一个家装公司负责人在接受记者采访时表示，家装公司能够提供给消费者的代购价格往往比业主自己还价所能享受到的价格更低，&一般会比业主能还到的最低价还便宜5%左右&，业主可以自己去市场上进行一番比较。这位负责人表示，家装公司还会为&主材代购&提供许多附加服务，包括送货***和售后质量问题的解决等，正因为如此，家装公司通过主材代购再赚取一些合理利润也很正常。
南京市装饰行业协会秘书长孙建设指出，受多方面因素影响，家装公司的利润越来越薄，主材代购已经成为它们增加利润的一种方式。&跟设计师回扣类似，量越大，装饰公司从材料商那拿到的返点也就越多，这是家装公司&要求&业主代购主材要达到高比例的重要原因。&
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现场团购活动
装修中，不了解“行情”的业主很有可能被合同中的条条框框弄晕，导致稀里糊涂的签下自己的大名，事后才发现入坑了，那小编今天要给大家说的就是装修合同中的“霸王条款”，希望能帮您规避风险！
普洱茶讲山头，老班章，刚劲强烈，充满霸气，人称普洱中的“霸王”。对于喜欢普洱茶的人来说，“班章”二字犹如雷声灌耳，因此，只要名称中有“班章”二字，价格就是其他产品的几倍甚至十几倍，茶友都以能拥有一饼纯正的老班章茶为炫耀的资本。
功夫里冯小刚大声疾呼：还有王法吗？还有法律吗？当然有，现今是法制社会，讲究的是契约精神。在跟装修公司进行约定的时候，要签一份合同，...
面对2016年的橱柜促销，消费者除了担心产品质量外，更对售中、售后等环节重视度进一步提升，拼服务已然成为整体橱柜行业的竞争新趋势。
装修看起来容易，但涉及诸多事项，多数置业者对装饰装潢属于“门外汉”，在签订合同时，很可能即使遭遇了“霸王条款”也懵然不知。近来，常州市工商局开展住宅装饰装修行业专项整治。昨天，就整治中发现的问题格式条款，市工商局开展了归纳点评，为消费者规避风险。
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查处“霸王条款”的法律适用
查处“霸王条款”的法律适用
各位领导、同事们，大家上午好！
很荣幸有这个机会与大家一起，尤其是一线执法监管人员面对面的交流。我从10年离开合同消保，已经4年多没有从事合同、消保工作了，这次局领导给我这个艰巨的任务，深感“亚力山大”，下来后，悄悄恶补了一下，前前后后用了一个多月时间，学习、研究，之后作专项整治方案、写讲稿、作课件，因为时间仓促又没有实践经验，以下有介绍的不对的地方，请大家及时批评指正。
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大家知道，今年2月，最高人民法院在答复中国消费者报记者采访时表示，餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属于服务合同中的霸王条款，是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定。
最高法进一步指出，“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”，均属于餐饮经营者利用其优势地位，作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定，违反了相关法律规定，属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定，请求人民法院确认霸王条款无效。
认定餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属于服务合同中的“霸王条款”， 这里最高法主要依据的法律就是《合同法》和《消费者权益保护法》。
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其中，《合同法》第四十条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”，明显是加重消费者责任、排除对方权利的条款。符合《合同法》第四十条规定要求。
新《消费者权益保护法》也同样有明确的规定，第二十六条第二款、第三款规定:经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
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通过这个事件，我在学习前给自己提了两个问题：第一个问题是：餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”，这两个合同格式条款，早在08年我在合同消保科工作时就已经是熟知的“霸王条款”（记得：当时不管是自治区还是自治州都发过类似消费警示），为什么到现在还存在，今天还需要让最高法给解释确认？第二个问题是：如果发现以上两个格式条款，工商部门如何查处？
不知道在座的执法人员是否考虑过这样的问题？如果我们发现上述两个格式条款“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”，明知道是“霸王条款”，我们工商部门该如何去查处呢？有没有人研究过？互动一下，或者讲对于“霸王条款”，我们工商部门该适用什么法律查处？
可以提问一下：温泉县局合同消保科耿恒章科长。精河县局合同消保科董科长下乡。
如果耿科长没有回答，可以问一下大家有没有？
自治区工商局消保处于今年2月27日下发《关于取缔餐饮业禁止自带酒水和包厢最低消费等行为的通知》（新工商消[2014]34号）要求各地查处取缔。
如果咱们合同消保部门没有研究如何查处，那么让基层工商所如何去操作呢？
今年年初，我们在学习新《消法》时，当时有人就讲，合同格式条款就是霸王条款，以前我们查处“合同格式条款”没有什么力度，那是因为法律规定不明确，现在《消法》修改了，以后可以直接用《消法》查处：有违法所得的，给予违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款，很方便，力度还大。
这里就又产生了两个问题：
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1、合同格式条款就是霸王条款吗？
2、霸王条款可以直接适用新《消法》行政处罚吗？
好，我们就从以上4个问题（包括我个人的2个疑惑）开始今天的介绍：
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今天我想从三个方面介绍一些个人的看法：
一是正确理解格式条款霸王条款的含义
二是准确适用查处霸王条款的法律法规
三是简要介绍一下：专项整治行动应当注意的重点环节
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一、正确理解格式条款、霸王条款的含义
首先我们看一个执法信息，这是我从近期内网上的一个截图，其它不讲，这里仅讲一个概念理解问题。信息讲：“执法人员以经营者正在使用的店堂告示、托运单、洗涤收据等格式合同的制定、使用情况以及是否存在霸王条款行为为重点。”大家先看这里的“什么什么等格式合同”，什么是格式合同？作者对它的概念理解一定是有问题的，托运单是格式合同，我认可；洗涤收据是不是格式合同？我认为就难说了，需要根据不同情况来定，因为如果收据上列明，并提前印制了双方权利、义务的内容，那么符合格式合同的条件，但仅是单纯的收据，只列明服务品种以及服务费用，那就仅仅是个收据，并不是一个合同；最后，店堂告示是不是格式合同呢？我认为它不是，它不符合一个合同必须具备的“要约”“承诺”属性，但它是个格式条款。通过这个信息，可以反映出，部分执法人员对一些概念还是相当混乱的，比如什么是格式条款？什么是格式合同？什么是霸王条款？等等。
所以，我们讲做什么事，必须先要概念清楚，如果概念不清，就不是简简单单撰写信息发生错误，监督检查就很可能无从下手，更别说执法办案了。
后面的这个信息又讲：“检查了企业16家，发放限期备案通知书4份，有效遏制了利用合同格式条款侵害消费者合法权益行为”。如果通过检查十几家企业，发4份责改通知书，就能达到有效遏制的效果，那专项整治就太容易整了。如果说查处了16起典型案件，组织开了4个新闻发布会或点评会什么的，我还有点相信，因为大家知道“霸王条款”涉及太多的领域、太多的行业，大部分是非常隐蔽的，如果不花时间精力去学习研究这些行业，你就是找出来都是很困难的事情，更别说去治理了。
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（一）格式条款的含义
下面我们先学习一下格式条款的概念定义，为找出准确***，我不敢用专家学者的解释，包括自己的理解，只能从法律本身查找。
《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第三条&规定“本条例所称合同格式条款，是指提供合同的一方当事人（以下简称合同提供方）为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的合同条款。”
两个法律法规给出的“合同格式条款”定义，完全一致。
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我们讲：构成“合同格式条款”至少需要三个基本要件。第一个就是：合同格式条款是“重复使用”的合同条款。这一构成要件意味着：格式条款的要约对象具有广泛性，要约行为具有不断重复性；这种格式条款一般是向社会上比较广泛的群体发出要约，任何一个具有合同主体资格并同意该格式条款的当事人，均可以即时与要约方签订合同。只要该格式条款不被修改，该格式条款总是在一个相当长的时期，被反复作为合同条款而对外进行要约。第二个基本要件是，合同格式条款是合同一方当事人，即占有优势的一方当事人，事先拟定好的，并且往往都是印制好的格式化、固定化的条款。格式条款的要约方，在对外要约时已经将自己的合同意思表示格式化和固定化，不存在修改格式条款的可能性。第三个基本要件是，不需要与合同对方当事人进行任何协商。格式条款合同的承诺方当事人只有“接受”或“不接受”的被动选择。而没有“讨价还价”的协商余地。这就使格式条款的承诺方当事人在很多情况下，表现出被迫而无奈地“接受”格式条款的情形。
以上就是合同格式条款的三个属性，简单的讲就是：重复使用、预先制定、不预商量
大家知道，格式条款作为二十世纪契约发展的重要标志之一，对合同的自由原则形成了重要挑战（大家都知道，合同订立，讲究自愿、平等、诚信自由原则，但格式条款的出现就恰恰对合同的自由原则形成了挑战）。至今，格式条款以其方便快捷的特点迎合了现代社会大量重复生产和交易的需要，已成为社会经济生活中实际存在的重要现象。
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大家在座的每一位，我们购买、使用和接受服务时，所订立的合同90％以上都是含有格式条款的格式合同（一些带有垄断性的行业可以达到几乎100%，如通信、交通、供水供电、保险金融等行业）。虽然谁也不能强迫我们出门旅行，是乘飞机还是火车还是自驾，但是，如果我们想乘飞机或火车，就必须遵守民航、铁路部门强加于我们的条款和条件。我们不能就自己的条款或条件与其协商。同样，如果我们想使自己的房子得到电和煤气，就必须按电力公司或煤气公司所提出的条款与其签订合同。
格式条款的使用，节约了大量的订约时间，加速了交易的进行，极大地降低了交易成本，给社会生活带来了明显的改善。
但格式条款也存在很多弊端。提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，对合同上的风险负担作不合理的分配。当事人一方只能决定是否完全地接受或否定提供方所提出的条件，而不能讨价还价。由于格式条款当事人处于不平等的经济地位，所以格式条款的使用，就容易产生不公平的结果。下面就介绍一下什么是“霸王条款”？
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（二）霸王条款的含义
根据最高法对“禁止自带酒水”等属于霸王条款的司法解释，我们得出这样一个“霸王条款”概念：当事人一方利用其优势地位，作出的违反平等、自愿、公平原则精神格式条款（这里讲的格式条款包括；通知、店堂告示、声明、须知、说明、凭证、单据等）。简单一句话，我们可以这样讲：“霸王条款”就是不公平的格式条款。
现在我们可以回答“合同格式条款是否是霸王条款”的问题了。合同格式条款不等于霸王条款，因为合同格式条款要区分是否公平，只有不公平的格式条款才是霸王条款。反过来，我们还可以这样讲：霸王条款肯定是格式条款，但格式条款不必然是霸王条款。
那么如何认定霸王条款呢，我们必须牢牢把握住“霸王条款”的三个特征：
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第一个特征：霸王条款提供方一般具有垄断优势地位。霸王条款提供方利用其所处的垄断地位或者经营上的优势而拟订出违反公平原则的合同条款，致使对方不得不接受，没有选择余地而只能与之订立合同。
第二个特征：霸王条款必然是格式条款。那么它必须具有“重复使用、预先制定、不预商量”三个属性。其中，“不预商量”是格式条款最本质的特征。经过商量的条款就不是格式条款，也肯定不是霸王条款。
第三个特征：霸王条款是不公平的格式条款。不公平，《合同法》以及《合同违法行为监督处理办法》、《自治区合同格式条款监督条例》均规定了三种情形：一是免除或者减轻自身责任；二是加重对方当事人责任；三是排除对方当事人权利。
以上是我们判断霸王条款的三个特点，也可以是判定标准，深入领会，可以帮助我们在日常检查、审查时解决认定问题。首先看主体是不是具有优势地位，其次看该条款是否具备格式条款的三个属性（即：重复使用、预先制定、不预商量），最后看是否具有不公平性，即是否有免除或者减轻自身责任；是否有加重对方责任；是否有排除对方权利。
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下面我们举个例子：
　　条款：本商场拥有本次活动的最终解释权。
【点评意见】
商场超市在商品流通领域具有优势地位，设置“拥有活动的最终解释权”格式条款，其目的就是想在促销活动中拥有绝对的权利。商家与消费者一旦发生消费争议纠纷，该声明就成为推卸责任的法宝和挡箭牌。
消费者参加商家举行的促销活动，事实上与商家形成了一个合同关系。按照《合同法》规定，在履行合同发生争议时，商场的解释只是合同一方当事人的解释，但不是最终裁决，因此，商场设置“拥有活动的最终解释权”格式条款，明显的是利用合同格式条款排除消费者权利。霸王条款的三个特征都明显具备，可以初步判定“本商场拥有本次活动的最终解释权”为霸王条款。根据《自治区合同格式条款监督条例》第十四条第（四）项“合同格式条款不得含有排除对方当事人行使合同解释权权利”的明确规定，那么我们可以依法准确判定“本商场拥有本次活动的最终解释权”为不公平的合同格式条款，即：霸王条款。
排除对方合同解释权已经发展成了行业惯例，这样类似的条款还有很多。
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比如：“该条款（章程）的最终解释权归我公司所有”、“该活动的最终解释权归我公司所有”以及“我公司依据合同法、消费者权益保护法等法律法规对该合同进行解释”等。
（依哪个法？依哪个规？哪个法律法规都不会这样规定的，纯属欺骗愚弄合同对方当事人）
大家都知道，霸王条款在我们身边很多，其实很多也不难辩认判定，奇怪的是，这一怪现象很难杜绝。大家在查处霸王条款等违法行为时遇到很多困难。首要的就是取证难，就拿查处“禁止自带酒水”这一霸王条款来讲，最高法有了司法解释，那么我们查处定性不难，但商家得知这一情况后，将贴有“禁止自带酒水”的牌子撤掉，以应付工商部门检查。但实际经营中，商家还是口头要求消费者“禁止自带酒水”，或收取开瓶服务费来规避，其“霸王”本质是一样的。
这样就给我们提出了一个如何治理“霸王条款”的问题
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“霸王条款”的治理是一个复杂的系统工程，下面我简单谈谈个人看法
一是需要通过立法适当增加对霸王条款的法律规制。目前《合同法》规定订立合同要遵守平等、自愿、公平等原则，对提供格式条款免除责任、加重对方责任、排除对方权利内容，视为无效，但没有具体罚则。霸王条款违反的是平等、自愿、公平等法律原则精神。法院可以依据法律原则精神裁判，但行政机关只能依据法律条文实施查处行为，而不能依据法律原则和法律精神实施查处行为。《消法》也只规定了承担民事责任，没有具体的行政处罚手段。还好我们现在有了《合同违法行为监督处理办法》以及咱们新疆特有的《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》，但大家用起来还是不称手。这些我在第二部分会详细介绍。
二是努力营造健康良好的消费环境。比如可以通过对霸王条款的进行点评、媒体对点评情况的大力报道、相关部门组织的适当干预等来营造健康良好的消费环境，重在提高消费者的维权意识和维权水平。
三是加大执法力度。通过行政检查、行政指导等行政手段以及行政处罚等的强制惩戒手段来促进经营者提高自律和遵纪守法意识。
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整治霸王条款工作，个人以为可以引用综合治理工作原则：群防群治、防打结合、以防为主、综合治理。
首先要认识到，霸王条款肯定也一定会在一定时期内，长期存在，群防群治，就是讲光靠咱全州工商300多人来整、来治是根本不够的，必须加强部门协作形成执法合力，必须依靠广大消费者来监督、来反制经营者，形成强大的遏制“霸王条款”的社会力量，我个人认为这是最关键的，也是治本的关键。防打结合，就是要将对消费者、经营者宣传教育与对经营者违法行为的查处相结合。以防为主，就是要求我们必须以宣传教育为主，毕竟目前法律法规对不公平合同格式条款规范的立法精神也是以警示教育为主，比如：对有备案义务未备案的，对发现有问题格式条款，先给予限期责令改正，只有逾期拒不改正的才可以行政处罚；《合同违法行为监督处理办法》第十三条更加明确规定：当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。
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以上我们得出结论，整治霸王条款工作重在宣传教育。
回到前面那个如何防止经营者“禁止自带酒水”，或收取开瓶服务费问题，我个人认为，是否可以考虑：以行政指导手段在各商铺张贴警示提醒标语，直接贴到其餐厅包厢里面去，随时提醒消费者的权利和告知商家必须守法义务。留下举报***，这样如果得到及时举报，现场查处，那么人证物证都齐了。
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下面我介绍一下今天的重点内容
二、准确适用查处霸王条款的法律法规
（以下内容，将会涉及到大量法律法规条文，请大家结合相关法律节选宣传彩页，参照理解。没有的相互传一张）
目前，新疆地区调整格式条款的法律法规都有哪些呢？我整理了一下，涉及法律：《合同法》、《消法》；行政法规：没有；地方性法规有：《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》（以下简称《条例》）；规章有：国家工商总局出台的《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法》）。
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《合同法》第三十九条、四十条、四十一条，包括五十二条、五十三条，都涉及到格式条款的相关规定。其中三十九条给了“格式条款”法定定义，这个我们之前已经介绍过。四十、四十一、五十二、五十三条对格式条款无效的情形进行了罗列，可惜的是没有具体罚则。但《合同法》第一百二十七条给了咱工商部门查处利用合同实施违法行为的法定职能。第一百二十七条这样规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
这里要提醒大家注意的是：《合同法》给了咱工商部门合同监督管理职能，但又特别规定了，工商部门必须依照法律、法规的规定进行监督处理，意思就是说：没有法律规定，我们就不得随意查处，必须做到有法可依，依法查处。
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好，再看看《消法》是否给咱工商行政处罚权。
《消法》第二十六条第一款规定：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
第二款规定：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
第三款规定：格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
比较《合同法》、《消法》对格式条款相关规定发现：一是《消法》增加了一条限制性规定：不得利用格式条款并借助技术手段强制交易；二是《消法》将通知、声明、店堂告示等与格式条款一并进行了限制性规定。这是《合同法》以及《合同违法行为监督处理办法》（下面会详细介绍）都没有的规定。我个人认为：这才是咱工商通常意义的格式条款监督管理的内涵。格式条款不仅仅是订立合同采用的条款，即除合同格式条款之外，还包括通知、店堂告示、声明、须知、说明、凭证、单据等为了重复使用而预先拟定，并未与对方协商的具备格式条款的其它内容。
这一点非常重要，只有深刻理解这点区别才能理解有些案件为什么只能适用《自治区合同格式条款监督条例》而不能适用《合同违法行为监督处理办法》。先提醒大家注意。
同样，很可惜《消法》除第二十六条之处再没有格式条款的相关规定。有人就提出，虽然《消法》没有具体规定，但我们可以依据《消法》第五十六条第(十)项兜底条款：“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”，也有人提出疑问：《消法》第二十六条对格式条款有明确规定，《消法》又是咱工商部门的法律，你们法制部门为什么不让用？
回答这个问题，我们还要再认真研究《消法》第五十六条全文规定。
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《消法》第五十六条 经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：”
这里有两个关键点：一是除承担相应民事责任外。很容易理解，需要承担民事责任的，基本都可以依据《消法》调整，比如我们在行政调解涉及到格式条款（包括通知、声明、店堂告示等）消费争议、合同争议的，完全就可以依据《消法》调整。但行政处罚是否可以呢？我们再看第二个关键点：其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商部门给予行政处罚。那么其他有关法律、法规对利用格式条款侵害消费者权益违法行为有这样的规定吗？有吗？当然有，是什么呀，在新疆地区，目前我们有《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》、《合同违法行为监督处理办法》。所以讲，对于行政处罚不是我们法制部门不让适用《消法》，而是《消法》自身的法律明文规定不行。
那么应当适用什么法律法规？如何行政处罚？我们继续介绍：
第19张幻灯片
2010年10月13日国家工商总局发布第51号总局令，公布《合同违法行为监督处理办法》，自日起施行。2010年11月13日，这个时间很重要，我们下面将会用到，请大家先记住。
《办法》第六条对利用合同实施欺诈行为作了禁止性规定；第七条对利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为作了禁止性规定；第九至十一条规定了：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者权利。
第20张幻灯片----1
2010年6月3日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》，并于日起施行。大家再记住这个时间。
《条例》对不得利用合同格式条款实施欺诈、损害社会公共利益和他人合法权益行为，以及合同格式条款不得含有免除合同提供方责任、加重对方责任、排除对方权利进行了详细规定。
第20张幻灯片----2
现在问题就来了，《办法》、《条例》都对利用合同格式条款免除合同提供方责任、加重对方责任、排除对方权利进行了规定，那么我们该适用哪个法律呢？回答这个问题，我们还必须从法律自身规定入手。
第21张幻灯片----1
我们发现《办法》第十二条这样规定：当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重给予行政处罚。
第21张幻灯片----2
前面我们介绍过：《条例》2010年8月1日起施行；《办法》2010年11月13日起施行。
从这里我们找到了***，那就是在《办法》出台的那个时间点，只要有违反《办法》第六至十一条规定的，就必须按照《条例》执行（因为是《办法》第十二条明确规定：法律法规已有规定的，从其规定），合况是现在。下面我们用一个表格来研究一下究竟哪些是《条例》已有规定的。
第22张幻灯片
《办法》与《条例》对比表
先看两个法的调整范围，《办法》调整范围：合同（包括格式条款合同、非格式条款合同、混合条款合同）以及合同格式条款。《条例》调整范围：合同格式条款、商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等。
通过“调整范围”的对比，我们知道只要是涉及合同格式条款，《条例》如果有规定，就必须适用《条例》，同时《条例》对店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等也纳入《条例》调整范围，这是《办法》没有的。前面我们也介绍过，对店堂告示、通知、声明等明确规定只有《消法》及《条例》。那么对非格式条款的合同违法行为应该适用《办法》。这是个大概的分类，下面再看具体条款。
《办法》第六条、第七条与《条例》第十条对应，《办法》是针对“合同”，《条例》是针对“合同格式条款”，这好理解。
《办法》第八条，《条例》没有相关对应规定，那么“为他人利用合同实施欺诈以及危害国家利益、社会公共利益的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件”的违法行为就只能适用《办法》
《办法》第九条与《条例》第十二条；《办法》第十条与《条例》第十三条；《办法》第十一条与《条例》第十四条，基本对应，那么利用合同格式条款免除合同提供方责任、加重对方责任、排除对方权利进行侵害消费者合法权益的违法行为，当然也应当必须适用《条例》。
好，现在我们可以对涉及合同格式条款违法行为适用法律法规进行分类了。
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1、对为他人利用合同实施欺诈、危害国家利益、 社会公共利益违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件的，依据《办法》第十二条，给予警告、罚款的行政处罚。
2、对应当备案的格式条款合同文本，并已下发《责令改正通知书》等合同行政指导警示文书，限期当事人向核发其营业执照的工商机关备案逾期仍未备案的，依据《条例》第二十四条，给予罚款、没收违法所得的行政处罚。
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3、对发现有侵害消费者合法权益的合同格式条款（包括商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等），下发《责令改正通知书》等行政指导警示文书，限期修改后，逾期仍未修改的，依据《条例》第二十四条，给予罚款、没收违法所得的行政处罚。
4、对利用合同格式条款实施虚构标的、虚构主体资格、编造虚假信息等方式签订合同，损害社会公共利益和他人合法权益的违法行为，依据《条例》第二十五条，给予没收违法所得、罚款的行政处罚，情况节严重的，责令停产停业。
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5、对伪造合同以及利用非格式条款合同实施虚构合同主体、虚构合同标的、发布虚假信息等方式签订合同实施欺诈的，依据《办法》第十二条，给予警告、罚款的行政处罚。
6、对利用非格式条款合同实施以胁迫、恶意串通等手段订立、履行合同的，依据《办法》第十二条，给予警告、罚款的行政处罚。
大家在实际工作中，如发现还有其它类型的案件，及时沟通，互相学习，及时更新知识。为了便于操作，以上我在专项整治实施方案中也进行了罗列。
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举一个案例：
执法人员对一家汽车销售公司检查时发现：汽车销售服务公司A与车辆按揭用户签订一购销协议，该协议除规定相应购车款外，还规定了一条：“代金融公司B按照贷款额5%的比例，收取按揭服务费。”，汽车销售服务公司A以自己名义出具服务费收款凭据，计入公司A“其他收入”会计帐科目，此笔收入也向当地税务机关缴了税。
初看以上行为并没有什么不妥，但执法人员进一步深入调查又发现，金融公司B从未收到汽车销售公司A以其名义代收的按揭服务费，不但未收到，还不定期的向汽车销售服务公司A支付“按揭服务费”。原来：该汽车销售公司A在销售品牌汽车过程中，客户要求做按揭贷款的，公司A就代金融公司B收集客户相关资料，金融公司B支付一定服务费。金融公司B没有委托汽车销售公司A代收服务费。汽车销售公司A是单方行为，加收了客户一次服务费用。
很明显汽车销售公司A的欺骗行为，涉嫌侵犯消费者合法权益，但我们该如何定性如何处罚呢？找遍《消法》、国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》、《自治区实施消法办法》，均没有明确的条款予以认定。那么我们是不是应该调整一下分析思路：金融公司B没有委托汽车销售公司A代收服务费，销售公司A却以汽车金融公司名义和客户收取按揭服务。根据《合同法》卖方销售公司A发出要约，买方购车客户以付款作出承诺，合同成立。国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》第六条规定：当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：（二）虚构合同主体资格或盗用、冒用他人名义订立合同。是不是适用这条比较准确呢？再看该合同是由格式条款组成，并且“代金融公司B按照贷款额5%的比例，收取按揭服务费”约定也是由格式条款出现的，根据《办法》的特别规定，我们再看看《自治区合同格式条款监督条例》是否有规定，《条例》第十条规定：合同提供方不得利用合同格式条款实施下列行为：（二）虚构主体资格或者盗用、冒用他人名义签订合同。《条例》第二十五条规定：违反本条例第十条规定，利用合同格式条款谋取非法利益的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得二倍的罚款；情节严重的，责令停产停业。
合同欺诈类型的案件近几年均没有查办过，不光是咱们地州，全疆都很少，这里给大家一个案例思考，目的是启发一下大家，希望能起到抛砖引玉的作用。
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下面，利用这个机会再明确几个在监管时的模糊问题。
1、“直接依照《合同违法行为监督处理办法》的规定进行查处”的问题。
这个问题一直争议比较大，这里我们拿出来讨论一下。这句话是从哪里来的呢？是从区局文件中来的，自治区合同处于日，印发《全区工商系统开展整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动实施方案》的通知讲：要对照区局2011年10月向社会公布的不合平合同格式条款进行全面排查，对仍在继续使用的，直接依照《合同违法行为监督处理办法》的规定进行查处。于是，就有很多人给法制机构提出的意见：你看区局都通知可以用，你们法制上就不让用，其它地方都有办的，也没有出事呀？
好，这里我来解释一下。其它地方都有办的，我不知道是在新疆还是疆外，《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》是咱新疆地区特有的《条例》，暂不说《办法》条文有明确的特别规定（前面我们已经介绍过，《办法》第十二条规定：当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重给予行政处罚），暂不说《办法》条文有明确的特别规定，单从“地方性法规与部门规章发生冲突，如何选择适用”的问题来讲。
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大家知道，我国行政审判涉及的法律规范层级和门类较多，在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题。为准确适用法律规范，确保行政案件的公正审理，维护国家法制的统一和尊严，促进依法行政，最高人民法院2003年10月在上海召开工作座谈会，日发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
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该《纪要》第一段介绍了关于行政案件的审判依据。它讲，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。从这一条可以看出法院在审行政案件的法律适用顺序，首先是法律、行政法规，然后是地方性法规、自治条例，最后是参照规章。就是讲法律、行政法规、地方性法规都没有规定的，最后参照规章。
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（《条例》是自治区地方性法规，《办法》是国家工商总局出台的部门规章），根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第二段“关于法律规范冲突的适用规则”第三项“地方性法规与部门规章冲突的选择适用”第（3）小项“地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况（记住这几个关键字）作出的具体规定，应当优先适用”的规定，《条例》第一条就作了这方面的规定“为了规范合同格式条款，维护市场交易秩序和社会公共利益，保障合同当事人平等、公平的交易地位和权利，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规，结合自治区实际（与高院会议纪要相符），制定本条例”的规定，所以我们讲：在新疆地区，当然也应当优先适用《条例》的相关规定。
如果是新疆其它地方，那也要区别不同情况（其它省市也有出台相关的地方性法规），上面我们已经详细分析过6种可能的违法行为，适用不同法律法规。所以我们讲，应该具体问题具体分析，不能全部否定。
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我个人认为：区局这个文件没有错，但存在误导嫌疑，为什么这样讲，第一，文件指出“直接依照《合同违法行为监督处理办法》的规定进行查处。”，同样，再依照《办法》第十二条：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；”的规定转致到其它法律法规，这在我们适用法律上很常见的呀，所以我们也不能讲区局这样文件有什么错误。那么为什么讲又有误导嫌疑呢，前面我介绍过：《办法》的调整范围为：合同以及合同格式条款。对利用声明、店堂告示、通知、说明等进行了违法行为没有法定效力，就是说：对利用声明、店堂告示、通知、说明等实施的违法行为，《办法》没有规定，但是《条例》有明文规定，当然适用《条例》。区局公布的首批不公平合同格式条款（大家已经看过学习过），不全部是合同中的格式条款，还有部分店堂告示、声明等，所以我讲区局这个文件存在误导嫌疑。
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可能区局也意识到这个问题，在日发布《第二批涉嫌违法的不公平合同格式条款公告》时不再这样讲了，他是怎么讲的呢？他是这样讲：“现向社会公布第二批涉嫌违法的不公平合同格式条款，对于拒不改正的，全区各级工商行政管理部门将依照《自治区合同格式条款监督条例》及《合同违法行为监督处理办法》的规定进行处理。”，对吧，没有再讲直接依照《办法》查处，反而是把《条例》放至第一位。
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2014年2月27日，区局下发《关于取缔餐饮业禁止自带酒水和包厢最低消费等行为的通知》（新工商消[2014]34号）这样讲：凡违反《消法》《条例》的规定，对消费者制定的“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“一次性消毒餐具收费”等属于“霸王条款”的行为都要进行查处。干脆就没有提《办法》，这是为什么呢？这同样佐证了我的分析，因为“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、这些“霸王条款”是合同中的格式条款吗？当然不是，它们是以店堂告示形式出现的，所以仅适用《消法》和《条例》是正确的。适用《消法》行政调解，适用《条例》行政处罚。
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2、关于工商部门提出限期修改意见，一般需要限期几天的问题
我们在审查合同发现问题提出修改意见时，实际操作中，有办案单位限期3天，有办案单位5天、7天、10天的都有，究竟限期几天合适，我们这里研究并明确一下：
《条例》第十七条：工商行政管理部门在审查备案的合同文本时，对合同文本违反本条例第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定的，应当向合同提供方提出限期修改意见，合同提供方应当在限期内修改。
《条例》第二十一条第二款：商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等违反本条例第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定的，工商行政管理部门应当提出限期修改意见。
究竟是限期几天没有明确规定，但可以参考以下规定：
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《条例》第十八条&合同提供方对工商行政管理部门提出的修改意见有异议的，可以自接到修改意见书之日起15日内提出书面陈述、申辩，也可以要求举行听证。
《条例》第十九条&工商行政管理部门在针对合同提供方的陈述、申辩、听证的书面答复中仍要求合同提供方修改合同格式条款内容的，合同提供方应当自接到书面答复之日起15日内修改。
以上两条同时规定了15日，我们发现，这是工商部门给合同提供方的法定救济期限，就是当事人有“自接到修改意见书之日起15日内提出书面陈述、申辩、要求举行听证权”的权利，听证后，工商部门仍要求修改的，合同提供方应当自接到书面答复之日15日内修改，这就是法定义务。综合上述，我个人认为：限期15日内修改，是最合适最合理，与法律最贴近的。
之前，我见有单位制定的整治方案，这样安排：每个月整治2--3个重点行业，每个月底报整治成果，下个月再整治2--3个重点行业，月底再报整治成果。我说这样的安排其实是一个不可能完成的任务，为什么这样讲，且不说，弄懂一个行业，要去花大量时间深入调研学习研究，也不说检查、审查合同以及格式条款需要时间，就说直接上手办案，光一个限期修改就15天过去了，剩下十多天赶紧走完立案取证终结告知处罚决定等法定程序，估计要把办案人员逼得够呛。所以这里提醒机关科室以后一定要注意，工作安排必须考虑全面，首先自己先弄懂业务工作，制定的方案安排必须让基层执法人员便于操作，如果是一项不可能完成的任务，那么势必会造成走过场走形式，经检查未发现任何问题，草草结束。一定会这样的结果。
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3、关于工商部门在监管检查“合同格式条款”时是否有强制措施的问题
可以肯定的讲：有。《条例》第二十二条这样规定：工商行政管理部门对合同格式条款进行监督检查，可以依法询问当事人、利害关系人和证明人；查询、提取、复制有关合同、***、账册、凭证、业务函件和其他有关资料。
这一条给了我们监督检查采取措施的法定依据，可询问、可复制提取相关证据等。
同样第二十二条第二款这样规定：工商行政管理部门行使前款规定的职责，有关单位和个人应当积极配合，如实提供有关情况和资料，不得转移、隐匿、销毁有关资料。对于可能灭失或者以后难以取得的有关资料，工商行政管理部门可以先行登记保存；必要时可以采取查封、扣押措施。
大家知道，强制措施除法律能设定外，地方性法规也可以设定对涉嫌违法的场所、设施和财物的查封或者涉嫌违法的财物的扣押的行政强制措施。从这一点自治区《条例》比国家工商总局的《办法》要强大一些。大家在使用强制措施时，一定要注意程序规范。
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最后，我再介绍一下，此次专项整治工作的重点环节。
三、专项整治行动应当注意的重点环节
（一）提高认识、精心组织，深刻理解宣传教育的重要性。专项整治要求我们，首先要加大宣传力度，营造舆论氛围
前面我们已经介绍过，整治“霸王条款”的关键是宣传教育。只有通过宣传教育，增强广大消费者维权意识，依靠广大消费者的监督，反制经营者，形成强大的遏制“霸王条款”的社会力量。
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前期，我整理了3大类48项不公平格式条款（霸王条款），通过“3?15”新闻发布会、博尔塔拉报、工商红盾信息内外网对社会发布。博尔塔拉报发布的公告，大家可以回去找找3月21日的报纸（公告的那几天，我已经提醒过各单位及时收集，精河、温泉县局已经反馈收集了），我这里也收集了几份，但不多，每个县市只能给2、3份，这个报纸公告不仅可以作为宣传的材料，同时也可以作为案件的证据材料。
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相关信息简报，目前区局红盾信息网、州法制办信息网、自治区法制办信息网、法治新疆等媒体已经采用，目的只有一个，就是大力营造专项整治的舆论氛围。
这里给大家讲一下，我们发布这个首批3大类48项不公平格式条款公告，一是大力宣传营造舆论氛围，另一个目的就是方便大家执法办案，从5月起，各办案单位发现仍有使用公告的3大类48项不公平格式条款的（大家一定要注意，仅限于此48项不公平格式条款），可以定性为：逾期仍未修改，依据《条例》第二十四条，给予罚款、没收违法所得的行政处罚。这里《公告》就起到一个限期修改的证据作用。
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这还远远不够，大家要坚持把舆论宣传贯穿专项整治行动始终，要依托广播、电视、报纸等媒体，以及微博、微信、论坛等互联网新型传播平台，宣传州工商局发布的3大类48项不公平合同格式条款以及相关法律法规。（《公告》及相关法律法规节选等宣传材料，各单位不用再印了，经州局领导批准，法规科已经印制了，回头大家可以来领取）。可以将《公告》张贴于大型超市、集贸市场、社区等人员集中的公告栏，也可以采取召开重点行业座谈会、约谈会等，开展霸王条款的点评，暴光典型案例等扩大社会影响，为专项整治行动的开展营造浓厚的舆论氛围。借助舆论宣传的力量，引入社会监督机制，争取广大消费者和社会各界的支持、参与，引导经营者主动规范整改不公平格式条款。
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（二）规范执法、强化监督，树立依法行政意识。专项整治要求我们必须有法必依、执法必严、违法必究。
前面，我们已经把这个问题讲透了。个别单位或者个别人为了图方便，图罚款任务，不区分违法行为类型，直接适用《消法》或《办法》的是违法行为，是绝对不行的，我们执法者必须首先做到有法必法，法制机构必须严格把关。
前几天，在开展“群众路线教育实践活动”集中学习阶段，我们大家都学习过必读学习选篇--在“十八届***中央政治局第四次集体学习时”习***主席讲：行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民利益和社会秩序。执法者必须忠实于法律，做到有法必依、执法必严、违法必究。
违法必究有两个含义，一是针对监管对象，有违法行为的必须查处，有一件查一件；二是针对执法者的，如果我们执法人员有法不依，或乱依，同样也会受到法律的制裁。
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（三）必须保持连续不断的整治高压态势
遏制“霸王条款”不是通过一两个专项整治就可以收到明显效果的，比如之前我提到的“禁止自带酒水”“设最低消费”，这些霸王条款在08年已经确认并宣传的，到现在还广泛存在，必须要清醒地认识到“霸王条款”有长期存在土壤，我们只有要通过持续不断的宣传、持续不断的检查、持续不断的审查、持续不断的查处、持续不断的暴光，从根本上来规范经营者行为，提高消费者维权意识。专项整治后，各单位一定要做好总结研究、点评发布工作，为明年确定检查整治的重点方向，注意整治工作的连续衔接。
好，今天的介绍到此结束，很多个人观点，有介绍的不对的，请各位领导、同事及时批评指正。
谢谢大家！
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