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商户被盗后商场责任怎么认定？商场与商户签订租赁经营合同，虽不同于保管合同关系，但依据习惯，商户的商品存放在商场里的柜台保险柜中。由于商场被盗而给商户造成财产损失的，依据违反租赁合同中应当注意保护商户商品安全的附随义务，商场应承担相应责任。
　　【案情回放】
　　日，原告李某租赁被告世纪商城内一处经营场地经营黄金珠宝业务，双方签订的租赁经营合同约定：被告将世纪商城经营场地及设施使用权交付原告李某使用，经营场地使用费一年共计36000元；经营期间，世纪商城负责提供基本用水、用电、治安、卫生等服务，搞好布局规划和市场秩序以及营业规范的管理工作。合同签订后，原告按约交付给被告经营场地使用费并在世纪商城商场内以兰菊黄金珠宝专柜字号经营金银珠宝零售业务。
　　日凌晨，宋某等人发现商场保安均在商城西边小屋里睡觉，遂剪断商场玻璃门锁进入商城，对商城内李某经营的黄金珠宝专柜实施盗窃。日宋某等人被抓获。
　　一审法院刑事判决认定宋某等人盗窃李某经营的黄金首饰价值343407元。其中，公安机关追回手镯两个及佛脸像一尊共计价值10000元，退给原告，其它被盗物品均未追回。李某遂提起民事诉讼，要求世纪商城赔偿损失333407元。世纪商城辩称,李某未将经营物品交付其保管，且造成经营物品损失的责任人是第三方，不应承担赔偿责任。一审判决下发前，原告和被告达成调解，由被告一次性赔偿原告李某10万元损失。
　　【不同观点】
　　第一种观点认为：原告与被告签订的租赁经营协议约定，被告世纪商城提供治安服务，且原告交纳的经营场地使用费中包括保管费，据此原告与世纪商城之间形成关系，按照第三百七十四条规定，世纪商城作为保管人，在保管期间，因其保管不善造成保管物被盗，应承担全部损害赔偿责任。
　　第二种观点认为：原告与被告世纪商城签订的租赁经营合同确定双方当事人之间的基本法律关系为租赁经营关系，而保管合同为践成性合同，其成立不仅需要双方意思表示一致，还必须有委托人将保管物交付于保管人的行为。本案双方没有建立保管关系的意思表示，原告李某亦未将经营物品交付被告世纪商城保管，且造成经营物品损失的责任人是第三方，因此，被告不应承担赔偿责任。
　　第三种观点认为：原告作为租赁柜台的经营户在晚间停止营业后，将经营物品交给世纪商城看护，本身不构成独立的保管合同。世纪商城作为场地提供者对经营物品具有管护义务，该义务是租赁经营合同的内容之一，为主合同条款的重要组成部分。原告存放的黄金珠宝丢失，属于世纪商城未尽适当注意义务，违反合同约定的主义务，构成违约，应承担违约责任。该意见主要是认为经营物品的管护义务属主合同条款。
　　第四种观点认为：根据双方合同约定，原告向被告交纳经营场地使用费，被告向原告提供经营场地系该合同的主合同义务，除主合同义务外，双方之间还基于诚实信用原则产生注意、协助、保护等。原告作为租赁经营者在世纪商城内进行经营活动，晚间停止营业后，世纪商城协助对其经营物品进行看管维护不是合同的主义务，而是基于租赁经营主合同而产生的附随义务。被告世纪商城违反这一附随义务，造成经营物品丢失，应当依据承担责任。鉴于财产损失系第三人盗窃所致，而不是被告直接造成的，被告世纪商城对原告财产损失应承担相应的补充责任。
　　【法官回应】
　　一、商户被盗可依租赁经营合同和商场过错请求赔偿
　　商场与商户之间为经营柜台业务而签订的具有普通租赁合同之外的特殊性，夜间营业停止期间发生商户柜台失窃，商场是否承担责任，应依诚实信用原则，结合行业惯例和合同约定，视其过错情况而确定。
　　二、关于刑事追赃不足而提起民事诉讼的问题
　　根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，犯罪分子非法、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。本案中，因盗窃犯罪行为人未能退赔所盗全部财物，刑事追赃不足，致使被害人财产遭受物质损失，故被害人有权提起民事诉讼。在提起民事诉讼时，作为被害人的原告既有权选择刑事被告人追究其，亦有权选择起诉商场追究其。本案原告李某考虑到商场偿债能力较强，选择依据合同关系起诉世纪商城，追究其责任，人民法院应予受理。
　　三、商场对被盗商户损失承担责任的合同依据
　　商场与商户签订租赁经营合同，虽不同于保管合同关系，但依据习惯，商户的商品存放在商场里的柜台保险柜中。按照行业惯例，商场应当管理好商场秩序、维护商场治安和安全，这构成商铺柜台租赁经营合同的附随义务，其性质类似于保管和管理。由于商场被盗而给商户造成财产损失的，依据违反租赁合同中应当注意保护商户商品安全的附随义务，商场应承担相应责任。
　　第一，原告李某与被告世纪商城之间不成立保管合同关系。本案中，原告、被告在主观上没有订立保管合同的意思表示，尽管双方在租赁经营合同中约定的经营场地使用费包含保管费一项，但合同中并没有条款约定由世纪商城保管李某所经营物品；在客观上未发生交付保管行为，原告李某没有将其经营物品交给世纪商城保管，而是仅放在商场内的保险柜中，其经营物品的占有并未发生转移，而保管合同是实践合同，没有交付保管行为则不成立保管合同。因此，原告与被告之间不成立独立的保管合同法律关系，不应按保管合同承担责任。
　　第二，被告世纪商城对原告李某所经营物品的安全保障义务不构成租赁经营合同的主义务。本案中，双方虽然签订有租赁经营合同，但没有约定由世纪商城提供存放经营物品的保险柜，即经营物品的存放未成为租赁经营合同的条款，不构成租赁经营合同的一部分。不过按照行业惯例，在商场晚间停止营业后承租人所经营的商品统一由场地出租人即商场负责安全保卫，该惯例从本案双方约定的治安服务条款中也可以隐约窥探，只是这种安保服务尽管对双方主合同目的产生一定影响，但不属于合同主义务，双方主法律关系仍为租赁关系。因此，世纪商城对李某柜台物品的安全保障义务不属于租赁经营合同的主义务。
　　第三，被告对原告李某所经营物品的安全保障义务是双方合同的附随义务。根据合同法第六十条规定：&当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。&本案中被告提供场地给原告李某经营，原告李某向被告支付场地使用费，双方约定不违反法律禁止性规定，合法有效。基于该租赁经营合同的性质、目的及行业惯例，被告应当尽到善良管理人的注意义务，即如同管理自己商品一样保护其商场内由商户自己经营的商品，避免商场内的商户物品受到侵害。
　　四、商场承担被盗商户财产损失的责任认定
　　第一，本案被告违反了租赁经营合同的附随义务，应视其有无过错确定是否承担责任。一般认为，违反中的附随义务构成不完全履行，应承担。合同责任原则上是，只要有违约行为存在，不考虑其主观有无过错，当事人即应承担违约责任。但合同附随义务是基于诚实信用原则而产生的义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错而未能履行附随义务，则不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担。因此，违反合同附随义务的责任，不宜采用无过错责任原则。本案中，被告的安保人员夜间值班期间均已入睡，未尽到相应的注意义务，导致商场失窃，商城存在过错，这构成了商城承担责任的基础。
　　第二，合同一方因过错违反附随义务造成另一方财产损失，同时构成侵权，另一方可以选择适用违约责任或侵权责任主张自己权利。侵权责任法第三十七条规定：&宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。&尽管本案在审理期间该法尚未出台，但已有的《最高人民法院关于审理适用法律若干问题的解释》第6条规定：&从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施的第三人承担赔偿责任。&本案实际上即是侵权责任与违约责任的竞合，商户可选择其一主张自己的权利。
　　第三，违反合同附随义务应承担的责任应不超过时预见或应当预见的损失，并充分考虑过错程度。依据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。确定本案被告世纪商城责任的大小，应结合订立合同时的预见条件，并应充分考虑损失是第三人盗窃所致而不是被告直接造成这一因素。本案中，商户被盗，过错主要在于盗窃犯罪行为人，世纪商城疏于商场安保管理，导致盗窃行为得逞，主观上具有一定过错，应在其过错范围内，依据商户损失和能够预见的情况，确定相应的补充责任。现商户李某仅起诉世纪商城，结合违约责任和侵权责任的法律后果。经调解，最终确定由被告对原告李某333407元损失承担10万元，符合公平正义和意思自治原则。
　　(作者：河南省中牟县人民法院 陈常义；郑州市中级人民法院 王臻)
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