法学上的“法的渊源”的专有含义是什么?
法学上的“法的渊源”的专有含义是什么?
09-01-06 &
一、法的渊源的概念 我们在法学中通常所说的法的渊源，是指法定国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等。 二、法的渊源的历史发展 （一）法的渊源在中国的历史发展 在中国的历史上，最早是从习惯法发展而来的。在中国历史上的各个封建王朝，法的渊源种类多而且变化大。但总的来说，以成文法为主要形式，包括律、令、格、式、典、敕、科、比等。到19世纪晚期即清末，我国法的渊源才逐渐借鉴和吸收西方法主要是民法法系的渊源，形成了包括宪法、法律、行政法规等的主要法的渊源。 （二）法的渊源在西方国家的历史发展。 西方国家法的渊源也是由习惯法发展到成文法。西欧的封建社会，法的渊源形式较多，曾经有过日尔曼法、罗马法、地方习惯法、教会法、庄园法、城市法、商法、国王的敕令等并存和相互冲突。后来，随着民族国家的形成和统一，法律和法的渊源才逐渐走向统一。在民法法系国家，制定法包括宪法、法律、行政法规、条约等成为法的主要渊源，判例、习惯、学说等是非正式意义上的渊源。在普通法法系国家，判例和制定法都是法的主要渊源。 三、法的分类 法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准对一个国家的法进行划分。 （一）在世界上所有国家共同适用五种法的分类。 第一、国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体的不同进行的划分。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律；国际法是国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。 第二，根本法和普通法。根据法的内容、效力和制定程序的不同而进行的划分。根本法即宪法，它在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民的基本权利和义务，以及国家机构组织和活动的基本原则，具有最高的法律地位和效力， 制定修改需要特别的程序。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法简单的法律。 第三，一般法和特别法。根据法的调整范围的不同进行的划分。一般法是指对一般的人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国合同法》等是一般法，而《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》等是特别法。 第四，实体法和程序法。按照规定的内容的不同进行的划分。实体法是指规定的主要是实体权利和义务的法律，程序法是指所规定的主要是保证主体权利和义务得以实施的程序或方式的法律。如，《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国著作权法》等是实体法，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等是程序法。 第五，成文法和习惯法。根据所创制和表达的形式的不同而进行的划分。成文法是指国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。注意，在普通法法系国家中的判例法也被称为习惯法。 （二）在一些少数国家适用的分类 第一，公法和私法。这是民法法系国家适用的一种法的分类，不适用于普通法法系国家。它渊源于古罗马法。首倡者古罗马法学家乌尔比安认为，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。现代西方法学著作一般认为，宪法、行政法、刑法属于公法，民法和商法属于私法，诉讼法所属依其主法而定。但是随着社会的发展，出现了不能确定是公法或是私法的许多法律，如经济法、劳动法、环境法等。 第二，普通法和衡平法。这是在普通法法系国家适用的一种法的分类。普通法是特指在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律。衡平法是在14世纪开始的，大法官法院的大法官们根据公平正义原则对普通法进行修正、补充而形成的一种调整民事关系的法律。现在我国香港地区还存在着这种法的划分。 第三，联邦法和联邦成员法。这是在复合制（联邦制）结构的国家适用的一种法的分类。联邦法是指整个联邦立法机关制定的和在整个联邦实施的法律，如联邦宪法、联邦民法、联邦刑法等。联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定的仅在该成员国实施的法律，如成员国宪法、成员国民法、成员国刑法等。
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法的渊源主要是指法的源泉或法源。 （一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。 例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了司法审查制度。 （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。 例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。 （三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。 （四）分为实质上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。 法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 我国目前法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义法的渊源，即法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。而由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，在不同国家或不同历史时期，有各种各样的法的渊源。当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文刊：、特别行政区的法律法规、规章、国际条约国际惯例等。另外国家政策也是当代我国法的非正式渊源之一。根据我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守法律、法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因此国家政策也是当代中国法的渊源之一。
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法的渊源主要是指法的源泉或法源。 （一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。 例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了司法审查制度。 （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。 例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。 （三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。 （四）分为实质上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。 法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 我国目前法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义法的渊源，即法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。而由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，在不同国家或不同历史时期，有各种各样的法的渊源。当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文刊：、特别行政区的法律法规、规章、国际条约国际惯例等。另外国家政策也是当代我国法的非正式渊源之一。根据我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守法律、法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因此国家政策也是当代中国法的渊源之一。一、法的渊源的概念 我们在法学中通常所说的法的渊源，是指法定国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等。 二、法的渊源的历史发展 （一）法的渊源在中国的历史发展 在中国的历史上，最早是从习惯法发展而来的。在中国历史上的各个封建王朝，法的渊源种类多而且变化大。但总的来说，以成文法为主要形式，包括律、令、格、式、典、敕、科、比等。到19世纪晚期即清末，我国法的渊源才逐渐借鉴和吸收西方法主要是民法法系的渊源，形成了包括宪法、法律、行政法规等的主要法的渊源。 （二）法的渊源在西方国家的历史发展。 西方国家法的渊源也是由习惯法发展到成文法。西欧的封建社会，法的渊源形式较多，曾经有过日尔曼法、罗马法、地方习惯法、教会法、庄园法、城市法、商法、国王的敕令等并存和相互冲突。后来，随着民族国家的形成和统一，法律和法的渊源才逐渐走向统一。在民法法系国家，制定法包括宪法、法律、行政法规、条约等成为法的主要渊源，判例、习惯、学说等是非正式意义上的渊源。在普通法法系国家，判例和制定法都是法的主要渊源。 三、法的分类 法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准对一个国家的法进行划分。 （一）在世界上所有国家共同适用五种法的分类。 第一、国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体的不同进行的划分。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律；国际法是国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。 第二，根本法和普通法。根据法的内容、效力和制定程序的不同而进行的划分。根本法即宪法，它在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民的基本权利和义务，以及国家机构组织和活动的基本原则，具有最高的法律地位和效力， 制定修改需要特别的程序。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法简单的法律。 第三，一般法和特别法。根据法的调整范围的不同进行的划分。一般法是指对一般的人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国合同法》等是一般法，而《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》等是特别法。 第四，实体法和程序法。按照规定的内容的不同进行的划分。实体法是指规定的主要是实体权利和义务的法律，程序法是指所规定的主要是保证主体权利和义务得以实施的程序或方式的法律。如，《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国著作权法》等是实体法，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等是程序法。 第五，成文法和习惯法。根据所创制和表达的形式的不同而进行的划分。成文法是指国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。注意，在普通法法系国家中的判例法也被称为习惯法。 （二）在一些少数国家适用的分类 第一，公法和私法。这是民法法系国家适用的一种法的分类，不适用于普通法法系国家。它渊源于古罗马法。首倡者古罗马法学家乌尔比安认为，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。现代西方法学著作一般认为，宪法、行政法、刑法属于公法，民法和商法属于私法，诉讼法所属依其主法而定。但是随着社会的发展，出现了不能确定是公法或是私法的许多法律，如经济法、劳动法、环境法等。 第二，普通法和衡平法。这是在普通法法系国家适用的一种法的分类。普通法是特指在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律。衡平法是在14世纪开始的，大法官法院的大法官们根据公平正义原则对普通法进行修正、补充而形成的一种调整民事关系的法律。现在我国香港地区还存在着这种法的划分。 第三，联邦法和联邦成员法。这是在复合制（联邦制）结构的国家适用的一种法的分类。联邦法是指整个联邦立法机关制定的和在整个联邦实施的法律，如联邦宪法、联邦民法、联邦刑法等。联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定的仅在该成员国实施的法律，如成员国宪法、成员国民法、成员国刑法等。
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法的渊源主要是指法的源泉或法源。 （一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。 例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了司法审查制度。 （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。 例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。 （三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。 （四）分为实质上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。 法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 我国目前法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义法的渊源，即法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。而由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，在不同国家或不同历史时期，有各种各样的法的渊源。当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文刊：、特别行政区的法律法规、规章、国际条约国际惯例等。另外国家政策也是当代我国法的非正式渊源之一。根据我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守法律、法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因此国家政策也是当代中国法的渊源之一
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