严格讲，黑格尔辩证法依然是试图用形式逻辑的方法解释辩证逻辑，本身就犯了逻辑错误：试图用下位逻辑涵盖上位逻辑！[调皮]
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基于上位法的下位立法适用范围和权限及抵触审查时间： 来源：学术堂 所属分类：
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一、《纪要》利用规范目的进行抵触审查的两个创新
德国法学大儒耶林在其法理学着作《法律：实现目的的手段》序言中指出&目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。&美国法学大家庞德亦认同&法学家必须从目的论的角度出发研究法律。&
不过，虽然法律目的如此重要，但在法律过程中，其作用似乎仅限于法律解释之上。自萨维尼以来，目的解释一直是作为法律解释的四大传统方法之一。德国法学家魏士重新梳理了法律解释的目标和方法，视法律目的为法律解释之目标，而文义解释、体系解释和历史解释则构成了解释方法，使得前述法律目的之于法律规范的意义在法律方法论层面得以真正凸显。这种对于法律目的的功能定位，除了作用领域局限于法律解释上外，对法律目的的运用方式，也主要是以目的之内涵来观照条文之可能的多种文义，从中选取最佳的涵义选项。
不过，2004 年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》﹙以下简称《纪要》﹚对于法律目的在法律过程中的运用方式展现出一些与以往不同的新意。《纪要》一文有三处提到了&目的&，其中一处是关于法律规范具体应用解释问题，其功能即是前文论及的目的解释方法，&根据上下文和立法宗旨、目的和原则等&确定语义不清楚或者有歧义的法条的涵义。值得关注的两处是《纪要》在认定抵触情形时提到&下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围&和&下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围&，这两种情形都被《纪要》认定为下位法对上位法的抵触。可见，在《纪要》中，规范目的的功能就不再局限于法律解释领域，在法律解释的前端&&&规范审查和选择中亦发挥其作用。而且，在具体运用上，如果说目的解释方法是将目的&投射&到可能的文义选项的话，而该处抵触认定中的规范目的则是在下位法已经突破了上位法的文义射程后，以上位法的目的来评价下位法&规范逸出&的合法合理性。
除了以上两种情形之外，《纪要》还有一种情形也值得关注，即&下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件&，该句显然不是指向一般的适用条件的增加或者限缩，否则应该直接表述为&下位法增设或者限缩上位法规定的适用条件&。在此之后，《纪要》将强制措施适用条件的一般性增设或者限缩直接就被判为抵触，更可以证明《纪要》无意将适用条件的一般性增设或者限缩判定为抵触。因此，构成此种抵触情形需要两个要件，一是下位法增设或者限缩了上位法规定的适用条件，二是&违反上位法规定&，也就是说，上位法具有禁止增设或者限缩的规范内容，或者禁止下位法进行该种增设或者限缩的规定内容。问题是如何判定上位法具有如此的规范旨意呢？在法律文本中，很多上位法条文并没有下位法如何不能的禁止性规定，此时，该条规范的立法目的就是非常重要的考量因素。
概而言之，&违反上位法立法目的&是《纪要》判定规范抵触的重要依据。反向推之，若下位法不违反上位法立法目的，对上位法进行的权利或权利主体扩大、适用条件的增加或者限缩，是否不构成抵触？从《纪要》对抵触情形的例举看，似乎可以得出肯定性***。如此，这一判定方法就意味着：上位法对下位法基于上位法的目的而扩张或者限缩上位法规范的立法是允许的。凡立法总先要有立法权，因此，就有必要追问：规范目的意味着对下位机关的立法授权吗？在司法领域，&法官造法&经历了各种质疑之后，由于法官不能拒绝裁判的原理，渐为学理和实践所认同。德国法学家菲利普&赫克直言基于立法目的而产生的法律漏洞具有&授权规范&的性质，它们使法官负有立法的任务。但是，相较作为社会正义最后一道防线的司法而言，具有严重的利益选择动机的立法需要经受更多的限制。
如果单纯以规范目的作为授权根据，必定使得地方立法之门大为敞开，&中央的统一领导&与&充分发挥地方的主动性、积极性&的原则难免失去平衡。因此，即使规范目的具有前述功能，也有必要明确规范目的在何种情况下可以成为下位机关立法的恰当理由？更要反思的是，下位法的规范逸出，虽然符合上位法目的，就一定不构成抵触了吗？这些问题也构成了《纪要》规范抵触目的审查方法的运用前提和界限。本文试图从抵触的基本涵义和基本原理出发，对根据规范目的进行抵触判定的适用的前提和条件、运用范围和方式等问题进行初步的梳理。
二、运用规范目的判定下位立法权限的适用范围
就一般意义言，既然有上下位规范，那么它们之间的差异就必然存在。更进一步地，多元并存的立法权力安排，本身就是要寻求一个&保证中央政令统一的前提下充分发挥地方积极性&的治理格局。换言之，规范差异不仅具有客观必然性，有时候在价值上也是可欲的。因此，法律规范之间抵触就不是一般地反对规范之间的差异，而只能是那些与法治的基本原则和法律的整体秩序无法相容的规范差异。这样，对于抵触的判定就转换为这样一个问题，规范之间的差异究竟会触犯到哪些法治原理和法律秩序，使得这些可能具有满足现实需要的规范差异在评价上不应当存续。
对这一问题的回答，取决于我们对法治作何种理解。不过，法治虽具多样形态，也有其核心要义：权力控制和人权保障。在法律体系层面，体现为法律位阶的有序化和对人权的尊重。因此在抵触判定标准上，就形成了两条最基本的法理：﹙1﹚下位立法机关没有为上位法所容许的权限，﹙2﹚下位立法机关具有合法权限，下位法内容违背法理。这两条原理中，第一条原理具有适用上的优先性，因为无权限即无资格，更遑论规范内容之合法理性。只有通过了第一条原理的审查，才需要进行第二条的审查。反言之，阻却规范差异定性为规范抵触的理由是下位机关有权限且下位规范内容合乎法理。
需要指出的是，本文论及的规范目的是一个内涵较广的概念，不仅包括规范性法律文件中的目的专门条款所列明的内容，也包括单个条款所承载的个别目的，不仅指向规范要实现的社会效果，也包括规范对下位立法的设定行为本身的目的。前述下位机关基于上位法立法目的，取得一定立法权限，为其对上位法的逸出规定提供了一个正当的阻却抵触理由。立法权是法治国家的首要权力，立法权的取得需要遵循严格的规则。因此，必须要回答：基于上位法目的而制定下位法的做法是否具有制度上的可行性？这一问题，根据上下位机关间的立法权关系的逻辑类型，可以分为以下四种情形。
情形一：对须以上位法设定之专属事项或绝对保留事项，下位法不能基于规范目的来设定该项事务。如果宪法、组织法或立法法等法律对立法权做了划分，特别将某项设定立法权排他性地归属给某立法主体，其他机关，包括下位法制定机关，都无权限来创设新规范，这种情形已经明确禁止下位立法机关试图借助上位法规范目的来扩大其立法权限。
情形二：属于上位法相对保留事项，下位法须获得上位法明确授权方可设定。现代社会的多彩多变，使得授权立法在国家治理上具有重要意义，但同时必须建立起必要的控制机制。在可授权的事项范围内，授权必须通过一个授权命令来进行，并要明确授权的目的、内容和范围。《德国基本法》开启了授权明确性的立法例，该法第 80 条第 1 项规定：&联邦政府、联邦各部部长或邦政府，得根据法律发布行政命令。此项授权之内容、目的及范围，应以法律定之。&我国《立法法》第 10 条也规定：&授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。&基于此，属于上位法相对保留的事项，若有明确授权，无须借用规范目的来证立下位法的合法权源；反之，若无上位法授权或者无合法有效的授权，下位机关是无法取得立法权的。在这种情况下，仅仅基于目的的合致性，也不能形成有效授权。
情形三：下位机关根据宪法、组织法和立法法等具有某项立法权限，但却为上位法明确禁止行使。
在我国，相当一部分公共事务在宪法和组织法上的立法权限为从中央到地方的各级机关所都共享，一般情况下，各级立法机关就可以根据此种权力进行立法。但是如果上位法在做出规定的同时，明确禁止下位法做出相反或不同的规定，这个时候，下位机关虽然仍有组织法的立法权限，但在行为法上暂时性的被剥夺或者限制了该种权力的行使。例如，在《行政许可法》第 12 条所规定的可设定许可的事项的范围里，多数并不涉及到法律保留，国务院和地方政府都具有立法权，但是，根据第 14 条、第 15条规定，第 12 条所列事项，上位法律法规已经设定，就禁止下位法规再行设定，否则构成抵触。第 15条第 2 款规定地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可等等，也明确禁止下位法的某些设定行为。在这种情形下，下位机关在上位法规范有效期间，不能行使该项立法权，规范目的当然也不能形成授权。
情形四：下位机关根据宪法、组织法和立法法等拥有某些立法权限，且未被上位法明确禁止。此时，对下位法所规定的事项，上位法或者有规定，或者没有规定。上位法没有规定，下位法源自职权立法，一般不会发生抵触问题。但有时，上位法的沉默乃是有意为之，本身构成了某种规范，下位法的规定也可能构成抵触①。上位法与下位法的规定存有差异、上位法又没有明确禁止下位法作出不一致的规定的情形，也不能简单地就认为只要存在差异，就构成抵触。更慎重的做法是具体地分析该上位法规范是否包含了对下位立法权力行使的特定要求。此时，规范目的就构成了一个非常重要的考量因素。
由此可见，运用规范目的判断下位法是否具有扩张或者限缩上位法的权限，只能够在第四种情形下使用，即需要同时具备两个前提：﹙1﹚具有宪法、组织法或立法法上的立法权限；﹙2﹚没有为上位法明确禁止行使该项权力。
通过上面的分析，我们也可以清楚地看到，规范目的其实并不真正具有授予立法权限的功能，下位机关本身就有宪法和组织法授予的立法权限，只不过该项权限由于上位法的行使受到了限制。而上位法立法目的与条文之间的空隙，使得下位机关找到了限制松绑和权力释放的空间。换言之，下位法基于固有职权行使该项立法权，但只能在上位法允许的空间内展开。因此，下位立法机关基于上位法规范目而获取的立法权实质乃是行为权能的恢复。
三、运用规范目的判定下位机关的立法权限
如前所述，对某项事项，某立法主体具备宪法和组织法上的立法权，又没有为上位法明确禁止，该下位立法机关获得了可以行使该项权力的可能空间。不过，这一论断仅具有一般意义，在个案中，需要具体考量上位法究竟是否存在放权意图。有时候，虽然上位法并没有直接禁止下位法的设定，但通过解读上位法的立法目的，却可以发现上位法存在着禁止下位法做出相反或不同的规定、甚至做出某规定的意涵。如此，上位法的规范目的实际上又剥夺了下位机关从上位法中发掘到的立法空间。
情形一：上位法制定某规范的意图可以理解为是在于进行上下一体或全国均一化的统一规制。这种情况，即使从上位法规范目的来看存在着不为上位法规范所涵盖的空间，也不能被认定为存在漏洞而使得下位法获得立法权限。
情形二：上位法制定某规范的意图可以理解为仅在于提供全国性的基准，或为最低基准，或为最高基准，或者二者兼而有之。此时，立法意图显然要禁止下位法做出超越基准的规定。这种情况，即使上位法规定的基准并不能使得规范目的得到较好地实现，但是基准仍然具有不可为下位法变更的性质。
情形三：上位法立法目的应当得到下位法的充分尊重，因此，如果下位法的立法目的与上位法目的直接相矛盾，或者虽然上下位法规范外显目的一致，但是下位法规范内容背离上位立法目的，都为上位法所不许，上位法并不会授予该种性质立法权。
情形四：上下位法规范目的不一样，但并非矛盾关系。一般来说，上下位的规范目的不同，即使调整事项或对象同一，也不构成抵触。但是，下位法规范单独执行，与其他规范联合执行的话，却具有使得上位法规范&目的落空&的实际效果。美国学者希尔称这种情形为功能性规范冲突，他提出了&不可能同时遵守之检测&﹙Im possibility-of-joint-com pliance-test﹚原理，这一原理认为每个规范都为了实现特定的功能，当上位法规范所希望的功能不能实现时，则下位规范就构成了抵触。
以上四种情形，都构成了《纪要》中提到的&违背上位法的立法目的&，在这四种情形中，即使上位法规范目的与上位法条文之间存在着有待填补的法律空间，也不能通过下位立法来填补。基于此，我们就可以得出结论，所谓&不违反上位法立法目的&的下位立法的权限空间，除了要有宪法和组织法的权限和不为上位法明确禁止两项一般条件外，在逻辑上，存在两种可能性：其一以上位法目的为据，上位法条文存在有待填充或者补充的空间，下位法可以基于与上位法一致的立法目的而进行补充性立法；其二下位法与上位法立法目的不同，但与上位法目的并无内容和功能上的相斥关系。这种情形中，上下位法规范本来就是井水河水的关系，不存在规范抵触之可能性，本文也暂不涉及该种情形。
四、运用规范目的对下位法规范进行实质审查
在特定范围内，上位法立法目的之于下位法具有双重功能，其一是授权功能，更正确的说，是对被上位法先占的下位立法权的有限释放；其二对下位法立法空间的限制。一言概之，上位法立法规范给了下位机关一项有限的立法裁量权。由于下位机关的立法权源自自身职权，在宪法上，这种职权的本意就在赋予下位机关根据本地的实际情况进行立法，所以，从立法权限角度看，即使下位法附加了新的目的，只要下位法&不违反上位法立法目&，就应当承认其合法有效。就此而言，《纪要》视&违反上位法立法目的&为抵触情形之一，也是适当的。
不过，立法目的本身仅指明了要达到的理想状况，目的与手段之间的关系通常也并非自明，二者往往存在多样的选择。如果仅仅以&不违反上位法立法目的&为据，大量的形式合法但实质违法的下位法就会进入到法律规范的领域中，与法治相悖。因此，就有必要从实质法治的维度对不违反上位法立法目的的下位法进行补充性审查①。依现代法治理念，实质法治的标准主要是平等原则和比例原则。
平等原则意味着相同情况相同处理，不同情况不同处理。平等原则并不拒绝法律和政策上的差别对待，但基于人人生而平等的基本理念，平等原则首先假定这种差别待遇先天不具正当性，除非有合理理由并将差别待遇限制在必要的限度内。假设下位法基于与上位法同一目的，增加了公民权益或者公共福利，但是如果这种增加的权益或福利在不同公民、不同地域、不同族群之间的分配超出了必要程度，从而形成较为严重的不公平，则下位法的设定违反平等原则，构成实质性的抵触。
比例原则是介于国家权力与人民自由之间的一种目的与手段的考量。通常认为比例原则由妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则构成。妥当性原则要求所采取的手段必须能够有助于目的之达成，必要性原则要求在达成目的的各种手段中选择对人民权利最小侵害的方式，法益相称性原则是指倘某措施给私人权益造成之最小损害超过该措施所追求之公益效果，该项目的和措施便应放弃。
上位法目的是下位法致力要实现的目标，遵循比例原则的各项要求，在各种可能的措施做出合理选择，是实质法治的当然之义。
不过，有些人认为平等原则是个宪法原则，比例原则被称为公法的帝王条款而具宪法位阶②，如果法院依此来审查法律规范，似乎使得我国法院具有了违宪审查的权力。人民法院是否具有违宪审查权，虽然理论界有较多呼声，但法院极为克制。不过，笔者倒认为，无论平等原则还是比例原则乃是两条最基本的法律原则，贯穿于全部法律领域，法院依此为据进行审查也未尝不可。
五、上位法改废后规范目的在抵触审查中的运用
上位法改废后，相应的下位法效力如何判定？《纪要》也注意到这个问题，&实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。&《纪要》考虑到上位法废止的多种情形，采取了区分策略：﹙1﹚上位依据废止的，实施性规定失去所依归于无效；﹙2﹚上位法依据不变或者仅作修改的，视实施性规定与新上位法是否抵触定其适用效力。
实施性规定是在有上位法的情况下，为了上位法的实施，下位法在上位法规定的幅度范围加以具体化的规定，从理论上说，一个有效的实施性规定必须满足两个条件：一是要有上位法作为依据，二是限定在上位法的范围内进行规定。因此，在上位法依据废止后，以及实施性规定与新上位法抵触的，该实施性规定当然归于无效。
问题在于，除非下位法条文上直接指明实施的是上位法哪条哪款，否则多数时候是很难判断该下位法究竟是实施性规定还是自主性立法，也就难以《纪要》上述规定为据进行抵触判定了。特别是遇到上位法规范废止时，除非该下位规定实施的乃是上位法专属或保留事项，随着上位法废止，下位法自得退出；但若遇到上下共享立法事项，上位法虽然废止，下位法仍得依据固有立法权进行立法，这个时候，单纯地依据上位法废止来判定下位法抵触不免草率，且存侵害下位立法权之虞。
因此，在无法明确区分出下位规范究为单纯实施性规范还是自主性立法的情形下，在下位机关具有宪法和组织法之立法权的前提下，必须要考察上位法废改的立法目的，区别审查下位法。
情形一：新旧上位法规范目的不变，下位法规定仍然在上位法规范的目的所容许的范围内，这种情况自然不形成规范抵触。
情形二，新上位法规范保留原目的，增加了新目的，这种情况下位法规定仍然在上位法规范的目的所容许的范围内，也不构成抵触。
情形三，新上位法规范单纯废除原目的。此种情形依废止目的又可细分为：﹙1﹚上位法之废止若系认为国家整体已无法律加以调整之必要者，则不得以下位法再加以规范；﹙2﹚上位法之废止若系认为已无以该上位法作同一规范之必要而废止该上位法，但基于地方特殊情形而允许地方自由规范时，则下位法之制定当然无不可。
情形四，新上位法规范废除原目的，同时增加了新目的。这种情况首先要参考情形三来判定下位法是否具有合法权限，在通过前项审查后，另要考察下位法之规范目的和内容是否与新上位法之目的存在内容和功能上的排斥关系。如果仅是一般性的相异，则下位法并不构成抵触。
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