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国家中小企业发展基金旗下关联公司：关联律所：相关法条：上诉人（一审被告）：，住所地：广西北海市站前路安美花园综合楼2楼法定代表人：刘志玉，该公司董事长委托代理人：温?华，律师委托代理人：冯贤光，实习人员被上诉人（一审原告）：韩庭贵委托代理人：梁春雷，律师一审第三人：刁绍霞上诉人因与被上诉人韩庭贵、第三人刁绍霞商品房预约合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院于日作出（2014）银民初字第238号民事判决向本院提起上诉，本院于日立案受理后，依法组成合议庭，并于日公开开庭审理了本案上诉人的委托代理人温?华，被上诉人韩庭贵的委托代理人梁春雷到庭参加了诉讼，第三人刁绍霞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案现已审理终结一审判决查明，原、被告经协商后，原告于日支付给被告120000元，同年4月8日双方签订《融富海湾商业用房***意向书》，约定：原告以内部资格购买被告开发的位于北海市××路东侧×ד××海湾”××＃住宅楼××室，面积86.88平方米，单价2993元／平方米，总价元，原告于日支付首期房款120000元，余款于换签《商品房***合同》时付清；购房所需住房公共维修基金、契税、印花税、房屋所有权证工本费、测量费等费用由原告承担，此外还约定违约责任等等合同签订后，被告于日出具收到定金120000元的收据给原告由于被告开发的融富海湾项目一直没有动工，也没有取得预售证2010年因原告资金短缺，想不要房子，只想要回定金120000元经原告和第三人协商，原告同意将涉案房屋以认购权协议的方式转让给第三人，由于第三人不具备内部资格，需要交纳指标转让费，原告和第三人经协商并请示被告后，第三人需交纳的房款和转让指标款共342152元第三人偿还120000元给原告，并把余款222152元支付给被告的销售总监孙沿东，由于这个名额原来是原告的还未更名，同年5月1日孙沿东开出收到222152元的《收据》给原告，原告当日又另外开出收到342152元的《收条》给第三人由于被告的融富海湾项目一直没有动工，第三人于日向一审法院起诉原告，请求判令原告返还房款342152元和赔偿损失29705元该院经审理后作出（2011）银民初字第365号民事判决：一、解除刁绍霞与韩庭贵之间签订的关于转让北海融富海湾房地产开发有限公司开发的“融富海湾”3#住宅楼l606室的认购权协议；二、韩庭贵返还房屋款和转让款共计342152元给刁绍霞；三、韩庭贵应赔偿刁绍霞损失25906.54元；承担7030元的诉讼费另查明，被告的销售总监孙沿东开给原告的222152元《收据》上，盖的印章不是被告的印章一审判决认为，原、被告双方签订的《融富海湾商业用房***意向书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人理应依约履行各自义务原告认为被告在无资金开发和无预售证情况下，违法出售房屋并收取全部房款，整整5年不开发、致使原告不能实现合同目的，导致原告涉诉，因此请求解除合同被告承认该项目至今没有开发，同意解除该合同该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，当事人可以解除合同，因此原告请求解除合同，有事实根据和法律依据，该院予以支持本案争议焦点一：被告是否要对第三人支付的购房和指标转让款222152元的承担责任被告认为其没有收到这笔款，日的《收据》上的印章也不是被告的，收款是孙沿东个人行为，被告的部分工作人员利用被告的名义和假公章在北海市进行非法房地产经营活动，公安机关已立案侦查，希望法院中止审理，待事实查明后再审理原告则认为，孙沿东是被告的销售总监，负责销售，原告支付l20000元和被告签订《融富海湾商业用房***意向书》都是和他联系的，后来原告和第三人也是和他协商购房事宜，孙沿东有权收取222152元房款，并出具了《收据》给原告，原告有理由相信孙沿东具有代理权；原告在主观上善意无过失地相信孙沿东，又没有能力辨别《收据》上公章的真假根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理的前提是相对人是善意的且无过失，同时要求相对人有理由相信代理人有代理权综上，本案情形完全符合法律上的表见代理，被告依法应当承担返还责任该院认为，原告的上述理由成立，至于本案是否涉及刑事处罚，该院认为，该事项属原告内部的管理问题，不影响本案的处理本案争议的焦点二：被告应赔偿给原告的具体金额问题原告诉请被告返还其所收取款项342152元以及赔偿原告的损失l20082元［含原告赔偿第三人损失25906．54元，承担诉讼费7030元，以及该院（2011）银民初字第365号民事判决书的迟延履行利息87145．56元（计至还清之日止，现暂计至起诉之日）被告则只同意退还l20000元该院认为，由于被告违约，已解除双方签订的《融富海湾商业用房***意向书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被告应承担相应的赔偿责任该院（2011）银民初字第365号民事判决书确定，原告返还342152元给第三人外、还要赔偿损失25906.54元和承担诉讼费7030元，共计32936.54元，这些属于原告的直接损失，该院予以支持；原告还请求赔偿迟延履行利息87145.56元，没有法律依据，该院不予支持被告认为其只需退还120000元，与事实不符，不予采纳综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告韩庭贵与被告北海融富海湾房地产开发有限公司在日签订的《融富海湾商业用房***意向书》；二、被告北海融富海湾房地产开发有限公司应返还原告韩庭贵购房款342152元；三、被告北海融富海湾房地产开发有限公司应赔偿原告韩庭贵的损失32936.54元；四、驳回原告韩庭贵的其他诉讼请求本案受理费8233元、鉴定费2280元，共计l0513元，由被告北海融富海湾房地产开发有限公司负担9392元，原告韩庭贵负担1121元一审判决宣判后，上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决撤销一审判决中的第二项、第三项判决主文，改判上诉人向被上诉人返还购房款120000元，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用理由如下：一、一审判决未依法查明被上诉人所出示日的《收据》来源的真实性、合法性及上诉人的销售总监孙沿东是否收到被上诉人222152元的购房款的事实在一审中，被上诉人以日的收据作为证明上诉人已收到被上诉人购房款222152元的事实，但上诉人在一审中已对该份证据进行了质证，认为该份证据不具有真实性和合法性，系伪造的首先，上诉人在一审中已提供证据证明被上诉人所提供该证据上的公章是伪造的；其次，被上诉人所提供的该份证据上并没有上诉人的销售总监孙沿东的亲笔签名；最后，被上诉人在一审中也没有出示任何证据证明上诉人的销售总监孙沿东已收到被上诉人222152元购房款的事实一审判决没有依法查明被上诉人提供的该份证据的来源的真实性、合法性，就认定被上诉人虚构已与上诉人协商落实转让第三人，销售总监孙沿东已收到被上诉人222152元的购房款并开具收据，且以孙沿东曾是上诉人的销售总监负责销售曾收过被上诉人120000元定金为由，根据伪造的收据而判定孙沿东具有代理权，构成表见代理，属于认定事实不清，适用法律错误二、一审判决未依法查明被上诉人在与孙沿东签订《融富海湾商业用房***意向书》的过程中存在过错的事实被上诉人在没有对出卖人是否已取得商品房预售许可及其他法律文件进行查明的情况下与孙沿东签订了《融富海湾商业用房***意向书》，因此，一审法院未依法查明被上诉人在与孙沿东签订《融富海湾商业用房***意向书》的过程中存在审查不严过错的事实综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求被上诉人韩庭贵辩称，一、一审过程中的司法鉴定结论只能得出日222152元收据上的合同专用章2与《融富海湾商业用房***意向书》（合同编号：融富NO1014-1）上的合同专用章2不是同一个章不能证明222152元收据是伪造的，也不能证明上诉人的销售经理孙沿东没有收取涉案房屋房款342152元二、日，被上诉人将涉案房屋以认购权协议的方式转让给第三人刁绍霞，上诉人的销售总监孙沿东以当时房屋购买人是韩庭贵，购房款342152元只能以韩庭贵的名义向上诉人交款为由，先由被上诉人收取第三人刁绍霞的该笔款项，再由被上诉人交给上诉人后再办理更名手续当天，被上诉人、第三人刁绍霞与上诉人的销售总监孙沿东一起在北海工行南珠支行办理相应的交接款项手续，当时刁绍霞共交付给上诉人两处购房款合计80多万元，包含涉案房屋购房款及另一处购房款，当天晚上孙沿东交给被上诉人一张上诉人收到222152元收据并退还120000元给被上诉人为查明案件事实，请求二审人民法院依职权调取北海工行南珠支行日第三人刁绍霞的银行流水记录，即可查清孙沿东是否已收到涉案房屋购房款342152元三、上诉人的销售总监孙沿东私自收取222152元购房款的行为已构成法律上的表见代理，上诉人应依法承担责任综上，上诉人上诉理由不能成立请予以驳回；一审判决正确，请予以维持在二审指定的举证期限内，上诉人、被上诉人均无新证据提供，第三人经本院传票合法传唤，未出庭参与诉讼，亦未提供证据，依法视为其放弃举证、质证、辩论的诉讼权利二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，一审查明的事实本院予以确认，但被上诉人韩庭贵并无证据证明其将涉案房屋购房指标转让给第三人刁绍霞的行为获得上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司的认可、同意，且日的收据上并无经手人在上面落款签名，亦无关联证据证明系孙沿东所写，故不能得出系孙沿东出具收条给被上诉人韩庭贵的事实认定根据双方当事人的诉辩意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：1、孙沿东是否收到一审第三人刁绍霞支付的222152元购房款？若收到该款项，该收款行为是否构成对上诉人的表见代理？2、被上诉人韩庭贵在本案中的损失应当如何确定？其请求上诉人赔偿的损失应当如何确定？本院认为，一、关于孙沿东是否收到一审第三人刁绍霞支付的涉案购房款222152元的问题由于日与日两张收据经过司法鉴定后的结论为两次公章非同一公章，且日的收据较上诉人认可的日的收据，经手人一栏留空，不能得出日的收据是孙沿东出具的结论在本案中，被上诉人主张向第三人刁绍霞转让了其在上诉人处的涉案购房指标，举证责任应在被上诉人韩庭贵，被上诉人韩庭贵在二审过程中主张第三人刁绍霞于日将包含涉案房屋的342152元在内的80余万元通过银行转账的方式转给孙沿东，当晚孙沿东将120000元退给被上诉人韩庭贵，因此当庭申请二审法院对当日刁绍霞通过北海工行南珠支行向孙沿东的转账记录进行调取，即可查清刁绍霞共向孙沿东的银行卡转账80余万元的事实本院依职权前往中国工商银行股份有限公司北海分行调查一审第三人刁绍霞的账户信息，因刁绍霞没有在该行北海市营业网点开设银行账户，无法查实被上诉人韩庭贵所主张的事实，结合被上诉人韩庭贵在一审提供的（2011）银民初字第365号民事判决书中确认的法律事实为刁绍霞向韩庭贵支付了342152元，被上诉人韩庭贵就该主张承担举证不能的责任因被上诉人韩庭贵无有力证据证明其主张的时任上诉人销售总监孙沿东收取第三人刁绍霞向其购买的涉案房屋指标款的事实，无需对上诉人是否对孙沿东收受222152元购房款的行为构成表见代理事实进行认定故一审法院据此认定的事实不清，法律适用错误，本院依法予以更正二、被上诉人韩庭贵在本案中的损失以及其请求上诉人赔偿的损失应当如何确定的问题在本案审理过程中，上诉人与被上诉人均同意解除双方于日签订的融富海湾商业用房***意向书》（合同编号：融富NO1014-1），一审法院判决主文第一项本院予以维持合同解除后返还财产及赔偿损失的问题，涉案房屋涉及两笔购买款项，即日经上诉人认可的120000元购房款以及上诉人不认可的日第三人刁绍霞支付转让购房指标款342152元因本案被上诉人主张转让购房指标并已由第三人刁绍霞支付购房款给孙沿东的事实无法查实，即时任上诉人销售总监的孙沿东是否收取涉案房屋转让费以及收取具体金额据现有证据无法查清，除本案上诉人及被上诉人双方无异议的120000元应由上诉人返还被上诉人外，对韩庭贵在本案中的其他购房款损失本案不予确认，故一审支持超过日交付的120000元的其余购房款222152元，因被上诉人没有证据证明其主张，被上诉人主张的该部分购房款本院不予支持，并依法予以改判关于被上诉人韩庭贵在一审中请求上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司赔偿其损失120082元，包含被上诉人韩庭贵在（2011）银民初字第365号民事判决中应赔偿给第三人刁绍霞的利息损失25906.54元、该案诉讼费7030元以及延迟履行至一审起诉时该案的利息87145.56元，本院认为，在本案中，被上诉人韩庭贵在一审诉请中一并以342152元为本金计算利息，已包含日的本金120000元进行利息计算的意思表示，因双方当事人均认可的事实为上诉人收到被上诉人交付的120000元购房款，因此对被上诉人的利息请求应以120000元本金为限进行计算，因2009年3月起至一审起诉时止，该本金依银行同期贷款利率计算所得的利息总额高于被上诉人所请求的利息损失总额25906.54元，故本院以被上诉人请求的利息损失金额为限予以支持，因此，对一审法院确认被上诉人利息损失25906.54元的部分予以确认一审法院认定被上诉人韩庭贵请求赔偿迟延履行利息87145.56元，没有法律依据，不予支持，本院亦予以确认对于被上诉人与第三人刁绍霞在（2011）银民初字第365号案件中的诉讼费7030元，一审法院认为属于被上诉人韩庭贵的直接损失，本院认为此案的诉讼费7030元系第三人刁绍霞与被上诉人韩庭贵之间关于涉案商品房认购权转让合同纠纷所产生的诉讼费用，与本案没有直接关联性，对其诉讼费7030元的诉讼请求不予支持，对一审法院的相应判决主文依法予以变更综上所述，上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司的上诉请求理由部分成立，本院依法予以支持；对其上诉请求及理由不成立的部分，本院依法予以驳回本院根据查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持北海市银海区人民法院（2014）银民初字第238号民事判决书第一项、第四项；二、变更北海市银海区人民法院（2014）银民初字第238号民事判决书第二项为：上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司返还被上诉人韩庭贵购房款120000元；三、变更北海市银海区人民法院（2014）银民初字第238号民事判决书第三项为：上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司赔偿被上诉人韩庭贵的利息损失25906.54元；本案一审、二审案件受理费各8233元，合计16466元，由上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司负担一审、二审案件受理费各2635元，合计5270元；被上诉人韩庭贵负担一审、二审案件受理费各5598元，合计11196元；鉴定费2280元，由被上诉人韩庭贵负担（一审案件受理费8233元被上诉人韩庭贵已预交、二审案件受理费8233元、鉴定费2280元上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司已预交，各方当事人应负担部分在履行上述判决义务时一并结清）上述履行义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行本判决为终审判决审　判　长　　董新永审　判　员　　叶　萍代理审判员　　明　智二?一六年六月十四日书　记　员　　何　君附本判决所引用的法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果置顶反馈APP微信***活动电&&&&&&&话 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泸州融豪房地产开发有限公司是由重庆融豪投资有限公司发起设立的房地产开发企业。主营业务为房地产开发、投资咨询服务。 公司成立于二?一?年七月，注册资本金2000万元人民币。根据江阳区人民政府与重庆融豪投资有限公司签署的《招商投资协议书》，公司承担着江阳区“双挂钩”1600亩一级土地整理项目的投资管理和定向限价商品房的开发。 公司建立健全了完善的法人治理结构，内部设置总经办、人事行政部、工程管理中心、开发部、营销中心、财务会计部、销售部等职能部门。 公司秉承融豪的“责任投资，倾注民生，用心建设新生活”企业文化，作为《生态泸州建设行动宣言》的发起人，以为泸州经济发展注入活力为己任，不断地推进生态泸州建设，让更多的市民分享生态文明的成果。邮件名称以“姓名+职位”投递公司
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一、房地产开发企业借款人主体资格的法律审查为全面考察房地产开发企业的主体资格，实践中银行可要求申请贷款的房地产企业提供下列资料：借款申请报告；公司章程、成立批文、经年检并核准登记的营业执照复印件、法定代表人或其授权代理人证明书及签字样本，借款授权书（股份制企业），贷款证年检证明复印件，贷款证卡及复印件；经会计师事务所验审的近三年年报及本期财务报表；房地产开发企业经营资质***、工商管理部门的注册验资报告、开户许可证及有效税务登记证正副本复印件、法人组织机构代码证复印件；公司最高权力机构或授权机构同意申请贷款的决议、公司主要领导人简历及工作人员文化结构等。实践中银行对房地产贷款申请进行审查时，重点要对申请人的营业执照和房地产开发资质进行审查。（一）对房地产开发企业营业执照的审查对房地产开发企业营业执照的审查，主要是为了确保申请人具有法人资格，可以作为民事主体向商业银行申请贷款。对房地产开发企业营业执照的审查包括，申请人营业执照的经营范围是否包含房地产经营内容，借款人于申请贷款当年取得或换取营业执照的，应提交该当年的营业执照；如借款人非于申请贷款当年取得或换取营业执照的，应提交经过该当年年检过的营业执照。（二）对房地产开发企业房地产开发资质的审查房地产开发企业不仅需具有一般借款人都有的营业执照，还需具备房地产开发资质，这是对房地产开发企业作为借款人特殊要求。如房地产开发企业未取得房地产开发资质就擅自从事房地产开发经营活动，则属于违法行为，其从事的房地产开发经营活动应认定无效。对房地产开发企业资质的审查，应着重审查以下三个方面：申请人是否取得了房地产开发资质等级***、申请人取得的房地产开发资质***是否经过年检、申请人取得的房地产开发资质***是否与其承担的房地产项目的建设规模相一致。二、对房地产项目资料的法律审查银行发放的房地产开发贷款对象是房地产项目，因此对贷款项目合法性进行审查是银行防范房地产贷款风险的前提。银行对房地产贷款项目审查应要求借款人提交以下项目资料文件：立项批准文件、可行性研究报告及项目预算报告；建设用地规划许可证；建筑工程规划许可证；土地出让合同及规划红线图、国有土地使用证、地价款缴交凭证复印件；施工许可证；自筹资金比例；合作项目需提供合作开发协议或有权部门批准合作开发的批件。实践中商业银行对房地产开发项目的法律审查应重点放在立项批准文件和四证上及自筹资金比例上。（一）对房地产项目立项批准文件及建设用地规划许可证等四证的审查。银行对房地产项目立项批准文件及建设用地规划许可证等四证的审查应主要注意审查两方面：1、注意审查立项批准文件及四证的有效性首先，要注意审查借款人提供的批准文件是否有权机关颁发的。其次，在审查项目四证时，应注意审查四证的颁发时间，确认四证的有效期。我国有关法律法规规定，开发商取得建设用地规划许可证后，如建设用地被依法收回土地使用权或建设用地超过两年未使用，由城市规划行政主管部门撤消其建设用地规划许可证。开发商在取得《建设工程规划许可证》后，应在6个月内申请开工，逾期未开工又未申请延期或申请延期未获批准，《建设工程规划许可证》即行失效。建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期，延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或超过延期时限，施工许可证自行废止。因此银行审查中应注意国家法规对四证时效的规定，防止超过时效导致项目不合法。2、注意项目立项批准文件及四证确定项目开发地域根据中国人民银行（银发[号）文件的规定，商业银行发放的房地产贷款，只能用于本地区房地产项目，严禁跨地区使用。银行可根据项目资料提供的有关信息，如批准机关的名称，项目地块的坐落等确保借款人申请发放的贷款项目在本地区之内。（二）商业银行对房地产项目建设自筹资金的审查《城市房地产开发经营管理条例》13条规定：“房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%。”同时中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发[号）文件也规定，“房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金（指所有者权益）应不低于开发项目总投资的30%。”银监会颁布的《房地产贷款风险监管指引》将自筹资金的比例提高到不低于35%。为了满足上述条件，获得贷款，许多房地产企业对自筹资金采取了灵活态度。在实践中，银行要区别情况认真审查：1、同一房地产项目，房地产企业在多家有银行贷款的，其中一家银行计算借款人自筹资金比率时，将企业向其他银行融资所获得的贷款也计入其自筹资金的范畴，这种做法是不符合要求的，银行不应接受此种自筹资金比例计算方式。2、房地产企业的股东或其他企业投入，但不作为企业资本金投入，而是作为房地产企业与其股东之间的其他往来款项的形式作帐。此时，对于银行所要求的借款人自筹资金比率高于法律法规和人民银行规定要求的，股东或其他企业暂借借款人的款项可视为借款人的自筹资金。但为防止抽逃资金，银行应要求借款人的股东或其他企业书面承诺，借款人还清贷款前不收回该笔资金，以确保不因资金缺口而影响项目建设和按时还贷。（三）对房地产贷款项目几种特殊情况的审查1、对房地产贷款项目运做是否规范进行审查我国法律法规及规章规定：房地产开发贷款中只有合法的开发主体才能享有所开发项目的销售收入；立项批准文件确定的开发主体与“四证”确定的建设者或土地使用权人不一致、“四证”确定的建设者或土地使用权人不一致时，开发商（借款人）不是项目的合法建设主体。借款人不是项目建设的合法主体，可能引发纠纷使借款人陷入诉讼争执中；同时也会使借款人能否享有项目的销售收入存在一定的不确定性，给银行的贷款带来风险。为防止项目运作不规范而引起的风险，银行可采取以下措施加以防范：严格按照人民银行及银监会的的信贷政策，审查房地产开发贷款中的批准文件和权证中记载的开发商的名称是否一致，对不一致的，应建议向银行申请贷款的开发商（借款人）变更有关权证，使其成为项目建设的合法主体；对借款人非自身原因不能获取政府有权批准机关关于立项批准文件及有关权证的变更批复，但政府有权批准机关答复肯定了借款人项目开发的合法主体地位，在这种情况下，可以要求原开发主体作为银行共同还款人，和借款人一起对银行贷款承担还本付息的责任。2、对房地产开发项目实质是否合法进行审查房地产开发是一个综合开发过程，应与城市规划、环境保护、交通运输、水利设施、城市绿化等方面协调一致，以达到综合治理的目的。房地产开发的立项审批，涉及到城市建设、规划、交通、水资源保护、行污排捞、环境保护、文化构成等诸多方面的问题，一个合法的房地产项目应符合城市规划法、环境保护法、防洪法等相关法律法规的规定。但是实践中，主管房地产开发项目审批的某些政府职能部门、审批部门的工作人员往往忽视、无视、或者根本不清楚其他法律的存在，盲目立项批准，导致项目被依法撤消或项目建成后成为违章建筑被依法撤除。如果开发商投入巨大的开发成本后，项目被依法撤消或所建房屋被撤除，将直接造成开发商还贷资金的缺乏，严重影响银行贷款的安全。银行可以从以下几个方面进行防范：（1）审批人员应熟悉与房地产开发立项的有关法律法规及规章，如《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》、《防洪法》等。在房地产开发贷款中，如对项目的合法性存在疑惑，应及时查阅有关的法律法规直至咨询有关业务人员。（2）要求借款人提供有效担保，实践中借款人多以开发项目的土地使用权为借款提供抵押担保，但是如果项目因实质不合法而被撤消或建成后被撤除，用作抵押的土地使用权也有可能因项目被撤消而无效，导致贷款担保落空。因此贷款银行在审批开发贷款时，对项目的合法性特别是土地审批手续的合法性存在疑问时，应要求借款人提供除土地使用权以外的有效担保。（3）依法维权，保护银行利益。如果房地产项目的不合法是因为政府审批部门的过错造成的，贷款银行可督促借款人提起行政赔偿诉讼，要求有过错的政府审批部门承担赔偿责任，在借款人取得行政赔偿款后，贷款银行可要求借款人用以偿还贷款。3、商业银行对房地产开发项目转让引发贷款风险的审查房地产项目转让是指一方将已获得的土地使用权连同项目规划许可正、施工许可证等有关文件和已建成的房地产实物部分有偿转让给受让方，由受让方去完成项目建设，此时如银行已对该项目发放了房地产开发贷款，则由于借款人（原项目开发商）转让项目后不再是适格借款人，增加了银行的信贷风险。贷款银行可根据情况采取以下措施：（1）要求借款人提前偿还贷款本息，结束房地产开发贷款法律关系。为此贷款银行可在借款合同中约定，如借款人转让所开发项目的，贷款银行可要求其提前偿还全部贷款本息。（2）与借款人、项目受让人协商，将开发贷款的借款人变更为项目受让人，由项目受让人承担原借款人根据借款合同应承担的义务，如贷款银行采取此种措施应注意审查开发项目转让的合法性。首先，房地产开发项目的转让必须符合《城市房地产管理法》的规定。《城市房地产管理法》第38条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋建成的，还应当持有房屋所有权***。该法第39条还规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权人民政府批准。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。房地产开发项目转让必须符合上述条件。其次，房地产开发项目必须履行特定手续。根据《城市房地产开发经营管理条例》第21条的规定，转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。再次，房地产开发项目受让人必须符合法定条件。由于我国对房地产业实行市场准入及资质管理制度，因此房地产开发项目受让人必须是取得房地产开发资质***且其资质等级符合要求的房地产开发企业。三、房地产开发类贷款的担保实践中由于房地产开发类贷款金额大、周期长，为保证此类贷款的安全，银行一般只接受房地产抵押贷款，对保证、质押及房地产以外其他资产的抵押不宜接受。（一）商业银行在受理房地产抵押时应注意审查以下法律风险及防范措施1、在接受房地产抵押时，应注意审查产权证的真实性及来源的合法性。银行在对房地产抵押进行审查时，不应仅进行形式上的审查，还应对抵押人取得权属证明是否经过了法定程序进行实质性审查。实践中，银行应特别关注以下情况：（1）应注意审查土地出让合同的出让主体是否合法。根据现行有关法律及司法解释规定，我国只有县级以上人民政府或土地管理部门才有权出让土地使用权，而像开发区管委会等单位是无权出让土地，更无权颁发土地证的；（2）注意审查土地出让金是否已经交清。应要求抵押人提供与合同价款相符的***；对以协议方式出让的土地使用权，还应注意审查土地使用权出让金不能低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，否则无效。（3）对于在二级市场受让的用于房屋建设工程的土地使用权，注意审查该土地在转让时是否已经完成了原土地出让合同规定的开发计划等；（4）在接受二手房抵押贷款时，针对一些关联交易,特别是近亲属之间的交易。应注意审查交易的真实性，如是否支付对价、赠予行为是否是真实意思表示、房产交易双方当事人身份的真实性以及房屋***合同是否合法有效等；2、在接受学校、幼儿园、医院等公益性事业单位房地产作抵押时应注意的问题。根据《担保法》第37条第3款规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得设定抵押。因此，一般来说像学校、幼儿园或医院等单位，不管其是公立还是私立，都不得接受其以公益设施作抵押，但学校、幼儿园或医院等公益单位以公益设施以外的财产（如店面）为自身债务设定抵押的，原则上应当可以接受。一般来说，社会公益性事业单位，包括学校、幼儿园、医院、卫生防疫站、体育馆等。社会公益性团体，包括红十字会、残疾人联合会、环境保护协会、宗教协会等。3、在接受光地抵押时应注意的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金25%以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”根据这一规定，抵押的土地使用权，可能由于该土地超过土地使用权出让合同约定的动工开发日期满两年未开发，被土地主管部门依照该规定无偿收回，被抵押的土地使用权会随之依法转移归国家所有，致使抵押权落空。为避免出现上述风险，银行在接受土地使用权（光地）抵押时，应加强贷后管理，及时关注土地开发进展情况，对于未能在规定期限内进行开发的，应当积极敦促抵押人及时到土地主管部门办理延期开发手续，或及时采取合同中约定的违约救济措施，避免土地使用权被国家无偿收回。4、接受集体土地使用权抵押时应注意的问题。根据《担保法》第34条和第36条的规定，集体土地使用权中，只有抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒地等“四荒”土地使用权和乡（镇）、村企业的厂房及其占用范围内的土地使用权可以设定抵押。但鉴于集体土地使用权在流转方面限制比较多，且实际价值难以判断，如林地使用权。因此，在实践中，一般不得接受集体土地使用权抵押。5、办理土地使用权及房屋所有权同时抵押时应注意的问题。根据《担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这就是通常所说的房地产抵押时“房随地走”和“地随房走”的原则。法律上虽然明确规定房地需同时抵押，但在实践中，如何办理抵押登记手续，去实现房地同时抵押，却是横亘在银行面前的一道难题。由于我区房屋和土地是实行分别管理、分开发证的，因此如地方法规无明确规定，为防范法律风险，办理房地产抵押时应分别到房屋和土地管理部门分别登记，防止因土地或房屋抵押缺乏公示而与其他抵押权人产生法律纠纷。6、关于对一栋楼房仅以部分楼层抵押（或一栋房屋，其占地面积远小于其土地证面积），其土地如何办理抵押登记的问题。对一栋楼房仅以部分楼层抵押，可以从以下两个方面办理土地抵押登记：（1）对于能够办理土地分割的，应要求抵押人先行办理土地证分割，再办理房屋、土地的抵押登记；（2）对于不能办理土地分割的，如果抵押人同意，应要求其将整栋楼的所占土地一并抵押，如果抵押人不同意，则应要求其到土管部门出具同意该栋房屋部分抵押的“抵押联系通知单”，并注明土地证号，抵押权人及抵押金额。7、关于抵押登记期限的问题。根据《担保法》司法解释第12条规定我国法定的担保物权存续期间为主合同债权诉讼时效结束后二年，只要在此期间内行使担保物权，人民法院都应予以认可。根据该规定，可以认定：其一、物权登记机关自行设定物权担保期限没有法律依据，是无效的；其二、在法定担保物权存续期间即主合同债权诉讼时效结束后二年内主张担保物权均是合法有效的。但为了防范经营风险，在条件允许的情况下，银行应从审慎性原则出发，按时前往登记部门办理续登记，以免造成抵押物重复抵押，产生纠纷。8、关于国有划拨土地使用权抵押登记问题。根据国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》以及最高人民法院转发该通知时所作的规定，银行在办理以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押担保贷款时，只要在土地管理部门依法办理了抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地管理部门的批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。另外，银行在测算划拨土地的抵押率时，应注意先行从其总价值中扣减与其在出让时应缴纳的土地出让金等金额相当的这部分价值。9、关于在建工程抵押的问题。根据《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为，由此可知，以在建工程抵押取得的贷款只能用于该在建工程的继续建造。换言之，在建工程的开发商不得以在建工程为他人债务作担保，也不能为自己其他性质的的债务进行担保，而只能为取得在建工程的继续建造资金的贷款担保。另外根据《城市房地产抵押管理办法》有关规定，在建工程在竣工验收办理产权证后，应及时将在建工程抵押变更为房地产抵押，防止银行抵押权落空。（二）注意审查房地产抵押中涉及到的几种法律关系1、注意审查在建工程抵押与建设工程工程款优先权的关系《合同法》第286条规定了建设工程优先受偿权优先于银行抵押优先权实现。最高人民法院于日通过的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)也明确规定,建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此,银行应注意防范建设工程式优先受偿权带来的贷款风险。由于法律和司法解释并未规定建筑工程优先权公示制度,导致该建设工程式的抵押权人在接受抵押时无从了解该建设工程上是否存在承包人的优先权。因此,假如贷款银行在发放房地产开发时接受了在建工程抵押,但开发商并未如约支付承包人建筑工程款时,贷款银行的抵押权很可能落空。为了最大限度的防范在建工程抵押权落空的风险权落空的风险,贷款银行在发放开发贷款时可以采取以下措施:（1）注意审查建筑工程承包合同对工程价款的约定。贷款银行应注意审查了解《建设工程合同》约定的工程总价款、支付条件、支付方式以及是否存在承包商垫资建设的情况，在承包商欲行使优先受尝权时贷款银行应该协助开发商。根据《建设工程合同》的约定和法律规定，对建设工程价款超过合同约定或超过预算数额时要求开发商行使拒绝权。另外最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人的优先权的行使须在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月之内行使才为有效，因此贷款银行还可根据《建设工程合同》掌握承包人行使优先权的期限，以便及时提出抗辩。（2）在确定抵押物价值时扣除工程价款。由于承包人的工程价款优先于贷款银行的贷款抵押权受偿，因此银行在确定拟抵押的房地产（尤其是在建工程和竣工未超过6个月的房地产抵押）的价款抵押时，可将工程款相应部分剔除。但是由于开发商支付承包人的价款后，承包人的优先权自然释放，所以银行在办理抵押登记时，仍然应对抵押的房地产作全部、第一顺序抵押权的登记，以便在优先权终止后获得优先于开发商的其他抵押权人、无担保债权人优先受偿的效力。（3）要求承包人提供担保或要求承包人书面放弃优先受偿权。为了对抗承包人的优先受偿权，贷款银行可尝试以下两种方法：第一，贷款银行可与承包人协商，要求承包人提供连带责任保证，双方还应在合同中约定，承包人应在贷款银行开立帐户，对于其行使“建设工程优先受偿权”获得资金应存入该帐户，并授权银行进行扣划。第二，贷款银行可要求承包人出具放弃优先受偿权的书面文件。我们认为，法律赋予承包人对于建设工程的有限受偿权是一种授权性规范，承包人有权放弃，法律应遵守当事人意思自治的权利。但目前无明确规定和判例的情况下，从谨慎原则考虑贷款银行不应完全依赖于承包人放弃优先受偿权这一途径，而应结合其他方法保障银行信贷资金的安全。2、房地产开发抵押贷款与商品房预售所涉及的法律问题商品房预售是指房地产企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。根据《城市房地产管理法》第44条规定，房地产开发商如要预售商品房，必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，由于开发商已将项目土地使用权预先抵押给贷款银行。商品房预售后,项目土地使用权的变现能力将受到预售合同的限制,如开发商不能按时偿还贷款,贷款银行不能就抵押土地使用权折价、拍卖并就折价、拍卖款优先受偿。为防范此种风险，贷款银行可采取以下措施：第一，要求开发商将预售款交存贷款银行，由贷款银行进行监管。《城市管理法》第44条第3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。实践中贷款银行可要求开发商将预售款交存我银行，对其进行监管，银行可以借此有效控制预售资金的用途，防止借款人滥用预售资金或将预售资金移转用于其他项目的开发。第二，要求开发商与购房人在贷款银行办理个人住房抵押贷款。在房地产开发贷款中，开发贷款的偿还往往依赖于项目房屋的销售收入，而房屋的销售收入大部分又来源于银行发放的个人住房贷款。开发贷款的发放银行发放个人住房抵押贷款，可使银行仍取得对房屋和土地的抵押权，有利于维护银行贷款资金的安全。为此，贷款银行可与开发商签定办理按揭贷款业务合作意向书，作为向其发放开发住房开发贷款的条件。第三，要求开发商为个人住房贷款提供保证担保。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有关规定，消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，这就意味着银行的抵押权也不能对抗购房人的期待权。因此商品房预售后，银行对土地使用权的抵押权几乎失去了变现能力。为了保证贷款资金的安全性，贷款银行可要求开发商在房屋预售后，房屋产权证办出之前，为购房人在银行的抵押贷款提供连带责任保证。四、几种特殊形式的房地产开发贷款法律风险防范（一）借款人为企业集团成员法律风险防范就房地产企业集团组织结构而言，集团母公司或控制公司是纯粹持有股份的公司，本身不参与房地产经营，由集团下属的房地产开发公司从事房地产项目的申报业务，房地产开发公司有时根据需要再设立项目公司，具体从事特定项目的开发和建设。房地产企业集团具有企业集团固有风险，在实践中控制公司利用控制权损害商业银行利益表现在以下几种情况：1、借款人资本明显不足，借款人向控制公司或关联企业借款，以增加资本金，以满足贷款银行对资本金的要求。但在银行发放贷款后，借款人的控制公司抽回资金或将贷款资金移用于其他房地产开发项目。2、房地产开发项目预售后，控制公司要求借款人移转预售款给控制公司或企业集团中的其他公司，从而使贷款银行的还贷来源落空，不仅将对项目继续开发产生实质性的影响，而且削弱了借款人的偿债能力，增加了银行房地产开发贷款的风险。3、在偿还贷款银行债务之前，提前分配或转移销售收入，为贷款银行的贷款债权带来了一定风险。因此针对上述情况，银行在发放贷款前，与控制公司协商并可根据情况取得控制公司对下列事项的承诺：（1）承诺在借款人偿还商业银行贷款前，不得抽回借款或投资、不得要求借款人偿还所欠控制公司的借款，或承诺其对借款人的债权在银行贷款债权之后获得清偿。（2）承诺在借款人偿还银行贷款本息前，不得要求借款人移转预售款。（3）承诺在借款人偿还银行贷款本息前，不得分红。（4）承诺在某些情况下，商业银行可直接要求控制公司偿还贷款本息。这些事项包括如借款人资本明显不足、借款人存在欺诈行为、借款人的资产及财务与控制公司的资产及财务混淆不清等，事实上当借款人发生上述事项时，借款人的独立法人地位已明存实亡，银行可运用处理关联企业的法律规则“揭开公司面纱”制度，要求控制公司直接对从属公司的债务负责。（二）借款人为房地产开发项目公司法律风险防范房地产开发项目公司是为开发某一特定房地产开发项目而专门设立的企业。在实践中银行应注意对房地产开发项目公司进行以下审查：1、注意审查房地产开发项目公司营业执照的时效性。建设部、国家工商总局于1992年颁发的《关于房地产开发企业管理的通知》第3条规定，项目公司经营对象只限于批准的项目，项目开发、经营完毕后，应向工商行政管理机关办理核减经营范围的变更登记。但在实践中，许多项目公司在特定项目开发完毕后，为避免高昂重新成立费用及复杂的手续，并不去工商机关注销营业执照，而是继续开发经营其他房地产项目。2、注意审查房地产开发项目的政府立项批准文件和有关权证。某房地产开发公司（股东公司）以自身名义取得了某项目的批文及“四证”，此后股东公司就同一项目设立项目公司，而该项目公司又以自己的名义向商业银行申请房地产贷款是否允许？根据中国人民银行（银发[）号各商业银行对未取得“四证”的项目，不得发放任何形式贷款规定，银行对未取得四证的项目公司不得发放贷款。在这里需要明确的是，银行如与未取得四证的项目公司签定房地产开发借款合同，借款合同是否有效？就合同的效力而言，由于商业银行向项目公司开发贷款并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《合同法》规定合同无效条件，借款合同不会因此无效。但由于商业银行此种行为违反了人民银行及银监会的信贷政策而可能受到监管部门的处罚。3、注意审查因项目公司股权整体转让对商业银行房地产开发贷款的影响。股权转让形式下的房地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续，免却了复杂手续和费用，受让方可以合法的以股东身份参与经营管理项目，由于具有上述优点，收购房地产项目公司股权逐渐成为房地产项目转让中常用的手段。作为贷款银行应防止股东公司滥用权利损害债权银行利益的情况发生，实践中表现有：其一，项目公司股东低价转移股权行为造成了项目公司自有资产减少，偿债能力下降。另外如受让股权的企业资产较差，不仅不能给项目公司追加资金，而且还可能挪用项目资金，给银行贷款造成风险。其二，项目公司股东因土地增殖股权高价转让导致项目开发成本增加，项目利润下降，导致贷款的还款来源可能落空。按照《公司法》规定，公司股东转让股权，不必取得债权人的同意。因此为防范股东整体转让股权引起的法律风险，银行可在借款合同中约定：如借款人股权结构发生重大变化，应事先取得作为债权人的商业银行的同意。（三）房地产合作开发贷款的法律风险防范房地产合作开发是指在房地产开发中享有土地使用权的一方与他方签定合同，共同开发土地，建造房屋，并按投资比例分享房屋产权的经营行为，实践中多称为“连建”、“参建”。合法的房地产合作开发应具备以下三个要素：1、合作开发双方必须签定合法有效的合作开发协议；2、一方必须是取得房地产开发资质的房地产开发企业；3、一方必须取得土地使用权。银行在实践中应注意防范几种不合法的房地产合作开发方式：1、名为合作开发，实为借贷的合作开发形式在房地产合作开发中，如双方在合作开发合同中约定，建设方只收取固定货币利益，不承担经营风险，则这种条款构成合作开发合同中的“保底条款”，双方虽名为合作开发关系，实为借贷关系，根据国家有关法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同应属无效。同时根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款也属于联营合同的“保底条款”，也应认定无效。2、名为合作开发，实为非法转让土地使用权的合作开发形式实践中主要表现为以下三种方式：第一，在保底条款中约定土地使用权人不承担经营风险，只收取固定货币利益。在房地产合作开发协议的保底条款中，如双方约定的是供地方不承担经营风险，只收取固定货币利益，则这种约定虽名为合作开发，实为土地使用权的非法转让，应认定无效。第二、以划拨土地使用权与他人合作开发，但未办理审批手续，未补交土地出让金。土地使用权的划拨是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安置等费用后，将国有土地交付其使用，或者将土地无偿交付其使用的行为。根据《划拨土地使用权管理办法》第5条、第40条的规定，如土地使用权人以划拨土地使用权与他人合作进行房地产开发的，应取得市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，否则此种房地产合作开发就因非法转让划拨土地使用权而应归于无效。第三、改变土地用途，与他人合作进行房地产开发根据《土地管理法》第56条规定，土地使用权人以土地使用权与他人合作开发房地产的，如要改变土地用途的，首先要取得规划局的同意，再报原批准的人民政府批准，否者合作开发可能因非法改变土地用途而无效。
2013年会是新的事业起点吗？
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白银长老, 积分 1266, 距离下一级还需 734 积分
学习好资料，正需要！
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很全很好哟!要有实例就更好了1
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