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北京高院关于建设工程纠纷40个重要疑难问题的解答
　　核心提示:北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法发[号），对建设工程施工合同效力的认定，建设工程价款的确定和支付等相关问题进行解答。
　　北京市高级人民法院　　关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答　　(日　京高法发[号)　　一、建设工程施工合同效力的认定　　1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?　　发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。　　发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。　　2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?　　具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：　　(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;　　(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;　　(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;　　(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。　　3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?　　《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。　　4、劳务分包合同的效力如何认定?　　同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：　　(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;　　(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);　　(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。　　合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。　　5、如何认定建筑企业的内部承包行为?　　建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。　　6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?　　施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。　　前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。
[责任编辑:丁艳艳]
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你可能喜欢《城乡规划法》66条与《城市规划法》40条如何适用问题的意见
规划部门在《城乡规划法》（以下称新法）实施后针对《城市规划法》（以下称旧法）实施期间的违法建设作出行政处罚决定应当适用哪部法律？
一种意见认为：在事实认定方面，无论是按照旧法还是按照新法，当事人未经规划部门审批，自行搭建违法建筑的行为都是违法，其于开发商之间的协议属于平等主体之间的合同约定，不具有对抗新法和旧法的效力；在法律适用方面，虽然当事人的违法搭建行为发生在新法实施之前，而新法从2008年1月1日实施，但根据《行政处罚法》第29条的规定，违法行为应从发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。行政相对人的搭建行为与搭建后的存续状态应视为一个违法行为整体，即该违法行为一直处于一种继续状态。因此，适用新法并不违反法不溯及既往原则；在行政处罚程序方面，被上诉人依法进行了立案、调查取证、告知、听证与送达程序，符合法律要求。
另一种意见认为，法不溯及既往是一项基本原则。搭建行为发生在新法实施之前，自2008年1月1日期施行的新法并不具有溯及既往的效力，而且从比较来看，新法的处罚并旧法重，故被行政机关适用该法对当事人进行处罚属于适用法律错误。
应采纳了第二种意见，理由如下：
第一，《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
《立法法》作为我国规范立法活动与法律适用的专门性法律规定，其对法律适用溯及力问题的规定代表着立法机关对该问题的基本态度，即法律、法规不可溯及既往，只有在更好地保护公民、法人和其他组织的权益的情况下才可溯及既往。违法搭建行为发生在新法实施之前，虽然该违法建筑存续至今，但由于违法建筑只是违法建设行为的结果，不可将违法建筑的存续视为违法行为的连续或继续状态。
第二，旧法第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”根据该条规定，县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门对违规建筑物、构筑物责令停止建设、限期拆除的前提条件是该违规建筑物、构筑物达到“严重影响城市规划”的程度。
新法第66条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”通过对新旧法的对比，发现旧法要求对违规建筑物进行处罚的前提是“严重影响城市规划”，而新法则无此要求，即新法对违规建筑物、构筑物的处罚范围比旧法宽泛，即新法比旧法对违法行为人的处罚严厉。虽然《行政处罚法》没有规定刑法中的“从旧兼从轻”原则，但因行政处罚与刑罚同属对行为人课以不利后果，所以可认定在行政处罚中应适用“从旧从轻”原则。
第三，旧法从90年4月1日开始实施，在此之前的行政法规《城市规划条例》同时废止，建设部于90年11月8日就旧法即《城市规划法》的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用《城市规划条例》，而不适用于《城市规划法》。”90年12年11日全国人大常委会办公厅以常办[1990]秘字第093号复函：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见，请按此办理。”此复表明，在城乡规划领域进行处罚时，对新法实施后处理旧法实施期间已发生的违法案件应适用旧法，即在《城乡规划法》实施后对该法实施前已发生的违法行为，应当适用《城市规划法》。
本文摘自《中国行政审判案例第4卷：P74-75》
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