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求职合同欺诈的手段和原因及法律思考
当前，找工难，难找工，是我们许多大学生的共识。经了解，当前就业市场劳动力供大于求，一些中小企业利用此机会为本企业谋取不当之利，故意在签求职合同时采取欺诈手段，使初出校门、或不懂法律的求职者纷纷中“招”，使求职者一旦在工作中出现纠纷时，往往陷入被动的场面，合法权益难以维护。如何识别不良老板的求职合同欺诈手段与原因，运用法律维护求职者的合法权益，应引起求职者和有关人士的注意。
　　 　　一、求职合同的主要欺诈手段与原因 　　求职合同欺诈手段之一：口头合同。其表现特点是企业与求职者谈用工合同时，企业只作出责、权、利的口头承诺，而没有与求职者签订书面合同。这种欺诈手段原因有二：一是企业方面责任。因为一些企业不想承担劳动法律责任，招聘求职者时千方百计不签协议。二是求职者方面责任。不少求职者经熟人介绍到企业工作，只是简单地与企业主约定双方的权利义务，就去上班了，工资福利没有任何的文字依据保障。还有不少大学毕业生相信企业主冠冕堂皇的口头承诺，没有防范之心。在用工实践中，口头承诺毫无证据意义，一旦出现劳动争议，企业主随时都可以否认自己作出的口头承诺, 求职者口说无凭，有理难辩，吃了亏不敢说。这样的例子很多。 　　求职合同欺诈手段之二：背后盖章合同。其表现特点是招工企业不敢光明正大地与求职者签订用工合同，而是在背后玩手段。这种欺诈手段能如愿有以下原因：一是招工企业有意欺骗求职者。如一些企业管理人员在签合同时，先让求职者在合同签好字后，声称“不是你一个人，是一批人上班，合同需要统一盖章。”以此为理由，企业不给求职者当面盖章的合同。当求职者离开后，企业在这份合同上增加一些对企业有利、对求职者不利的条款，然后盖章。过几天才把这份做了“手脚”的合同交求职者，拿到合同后，求职者往往不细看，到了发生纠纷时才查看合同，不吃哑巴亏才怪呢？！二是求职者缺少防范意识。一方面认为合同不当面盖章是小事，另一方面收到盖章合同后没认真看。 　　求职合同欺诈手段之三：格式合同。其特点是招工企业以表面的正规掩盖其不合理，欺骗求职者。其原因在：一是招工企业有为本企业谋私而有意欺诈求职者之意图。如一些企业按国家有关法律和劳动部门制定的合同示范文本准备好格式合同，这种合同表面看，对所有求职者都一视同仁合同的条款内容是统一的，只要求职者签字就可以上岗。但实际上缺少对求职者有利的条款，发生劳动纠纷对求职者不利。二是缺少分析格式合同的能力。当有求职者发现这类格式合同对求职者不利提出疑问时，企业招聘人员就会威胁说：“想到我们公司工作有大把人，你同意就签字，不同意就走人。”这时，不善于思考的求职者就上当了：无奈地签订了格式合同。 　　求职合同欺诈手段之四：简单合同。其特点是以不齐全、不具体的合同条款给求职者设陷阱。原因有二：其一，招工企业采取“愿者上勾”的招式，引求职者上当。如不少小型企业与求职者签约时，用工合同只打印三、四项条款，一、二页纸，十分简单。并说“用工合同越简单越好，越复杂越会招麻烦”。其二，求职者粗心大意，不会利用合同保护自己的合法权益。当发生劳动争议时，求职者找不到合同的细则条款去与企业“讲数”，一旦“打官司”就会一把掷个幺二三输定了。 　　求职合同欺诈手段之五：单方合同。其特点是一种义务和权利不对等的不平等合同。主要原因有：一是招工企业把自己当老大，把求职者当儿子。这类企业在招聘时摆出“你不来，排队等着来的人有大把”的架子，利用求职者急于找工作的心理，在合同上只体现求职者的义务、而缺少权利的条款。如写明求职者要执行企业的各项规章制度，若违反制度要承担责任等等；而对求职者的权利，合同条款却表述含糊，没有一条具有可操作。二是求职者稍微不注意，就会受骗。比如，大学计算机专业毕业生小陈，前年9月来到南国大都市广州郊区某镇一家私营工厂应聘电脑工作人员，应聘的人很多，小陈很快就通过面试，填妥表格。招聘人员对他说：你可免试用期，马上签合同。小陈只看到“工资1000元起，包食包住。”其他合同条款未及细看，就匆匆签了字。过几天，小陈上班了，虽然住宿条件比较差，工作辛苦，他不计较；一直踏踏实实地上了一个月的班。可是，到了领工资那天，他接过工资单一看，才500元！他问财务人员：“合同不是写着从1000元起吗？”财务人员说：“没错。”拿出合同指着上面的有关条文说：“1000元起，是指在完成厂方规定的工作量才能付给，你干了一个月，还没能达到工作量一半的工资，给500元给你，是优惠你了。小陈拿来合同详细看一遍，才知自己求职心切，上了单方合同欺诈手段的当，很后悔。 　　求职合同欺诈手段之六：生死合同。其特点是一个“蒙”字！其原因有二：一是招工企业有意蒙骗求职者。如一些危险性大的企业利用员工对劳动保护法律知识的缺乏，要求求职者接受合同中的“生死协议”，要求其签下“工伤自理”的条款。二是求职者缺乏法律知识，盲目签约。当求职者签下“生死合同”后，一旦发生工伤，不少员工看到“工伤自理”的条款，自觉理亏，不敢理直气壮地找企业讲理，就成为这种“血汗工厂”的牺牲品。 　　求职合同欺诈手段之七：两张皮合同。其特点是不法企业施展阴阳手法。主要原因是：其一，招工企业有意欺骗管理部门。如一些招工企业与求职者签订两份合同，俗称两张皮合同。这两份合同，一份摄于劳动主管部门的监督，用来应付劳动部门的检查，表面合规、合理；另一份对求职者，是双方真正履行的合同，往往缺少为求职者购买社会保险等关键条款，对求职者十分不利。其二，求职者缺乏对两张皮合同危害的认识与清醒的头脑。因为对付管理部门的合同，常常是招工企业私下制作，并炮制求职者的假签名，而求职者不知存在这份合同；而给求职者的合同，由于求职者不懂法，难以维护自己的合法权益，出现纠纷在所难免，最终吃亏的是求职者。 　　求职合同欺诈手段之八：抵押合同。其特点是侵犯求职者的合法权益。原因有二：一是招工企业在用工合同中强制提出抵押的要求。如一些企业在招聘一些有技术特长的求职者后，要求员工把一些证件、财产抵押给企业，并声称是保护企业“商业秘密”，防止“跳槽”之举；如企业与求职者签订合同时，在合同中注明扣留员工平时应得福利待遇工资做押金，违反约定，保证金没收，抵押物品不退。二是求职者缺少抵押的法律知识，糊涂签约。当求职者把证件、财产抵押给企业后，当发生用工纠纷时，企业抓住了求职者的“把柄”，以没收保证金、扣工资等威胁员工，逼求职者有话不能说，法律赋予的权利不敢行使，只能乖乖听企业的话。 　　求职合同欺诈手段之九：敲竹杠合同。其特点是以“利”引诱求职者上当。主要原因有：一是招工企业以表面的合法谋私利，欺骗求职者。如某些企业自持在行业中有垄断地位、或其员工待遇丰厚，在招工时对求职者提出苛刻条件，让求职者先“入股”，或交风险保证金，或交集资款等，并在合同中约定，借机谋利。二是求职者缺少对敲竹杠合同的正确认识。没有看清楚这类企业以表面的自愿形式使其为本企业的谋私合法化，其合同实质是违法之举。 　　 　　二、法律思考 　　 （一）求职者要学习、运用法律知识，维护合法权益。 　　求职者要学习《中华人民共和国劳动法》等法律知识，用法维权。比如，要对我国《劳动法》的特征、如何订立劳动合同等方面有所认识。笔者认为，《劳动法》有五个特征：一是充分体现我国社会主义初级阶段的根本要求；二是贯穿改革精神，为建设和谐社会服务；三是从我国的实际出发，妥善解决需要与可能的关系；四是有广泛的适用范围，促进就业与职业培训等工作；五是内容比较完备，可操作性比较强。所以，求职者与招工企业订立劳动合同必须学会运用《劳动法》，积极维护自身的权益。
　　（二）求职者要牢记依法正确订立劳动合同的“三个原则”。 　　当前，求职者要找到一份称心的工作不容易。因此，求职者要让求职面试阶段工作的成果固定下来，就要与招工企业签订一份平等互利的劳动合同，才能避免上求职合同欺诈手段的当。《劳动法》第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这就明确规定订立劳动合同应遵守三个原则：一是平等自愿原则。平等，是指招工企业和求职者在签订合同时法律地位平等。订立合同时，双方都以劳动关系的主体资格出现，是平等主体之间的关系，双方在主张自己利益的权利是平等的，招工企业不得对求职者提出不平等的附加条件。自愿，是指订立劳动合同完全是出自双方当事人自己的真实意思。凡是以欺诈、威胁、乘人之危等手段把自己的意志强加于人，或合同的内容与双方当事人的真实意思不符的，都违背自愿原则。可以说，上述揭露的求职合同的九种欺诈手段，都是属于违背自愿原则的合同，应引起求职者的注意。二是协商一致原则。协商一致，是指劳动合同的内容、条款，在法律、行政法规允许的范围内，由招工企业与求职者双方共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定。三是遵守法律、行政法规原则。劳动合同签订的主体、内容、程序、形式、等方面都必须符合法律要求才有效，否则难受法律保护。 　　（三）求职者要研究对策，避免上求职合同欺诈手段的当。 　　经过调研、研究与请教有关专家，针对上述九种求职合同的欺诈手段，笔者认为有下列对策： 　　一是牢记法律有关规定对付口头合同。我国《劳动法》第十九条规定指出：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。”这条法律规定是对付口头合同欺诈手段的有力武器。 　　二是当面盖章使背后签字合同不成立。求职者与招工企业签订合同时，应直截了当地让招工企业负责人当面签字盖章，可以说：“请现在给我盖章，我要带回这份合同存底。”这样，就可以避免招工企业在合同文本上做“手脚”后才盖章发给求职者，不给背后签字合同以成立的机会。 　　三是用“细心”两字对付格式合同。求职者应打醒“十二分”精神看格式合同，反复权衡各条款之利弊，只要细心，就能看出格式合同的不合理，并向招工企业提出增加具体的、维护求职者合法权益的条款，避免不小心掉入格式合同陷阱。 　　四是对简单合同要强调“全面”两字。求职者看合同，应注意其是否全面。如检查合同是否有为员工购买社会保险等条款，如没有，就不要急于与其签约。也可依法向招工企业讲理：比如对企业负责人说，法律规定，企业必须与员工签订劳动合同，并为员工购买社会保险，否则给予罚款等处罚。这个合同太简单，不补充《劳动法》强调的“依法享受社会保险待遇”等必备条款，是违法的行为。这样，简单合同欺诈手段就骗不了你！ 　　五是对单方合同要牢记“双”字。单方合同，是招工企业的一厢情愿。我国《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”劳动合同是双务的，即企业和劳动者都互负权利与义务。单方合同的某些条款把求职者当奴隶，求职者只有义务，没有权利，合同实为“卖身契”，求职者千万别签，以免上当。 　　六是对生死合同要断然拒绝。法律规定，劳动者工伤应由企业或社保承担责任。一般情况下，生死合同的条款都回避劳动者的工伤问题。求职者要紧记：违反法律、行政法规订立的劳动合同无效，对这类合同要坚决拒签！ 　　七是对付两张皮合同牢记“公开”两字。两张皮合同是违法的，因此招工企业不敢对劳动主管部门公开给劳动者的合同。我国《劳动法》第七十六条第二款规定：“用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。”如果连合同都不敢向管理部门公开，那谈得上“提高福利待遇”？所以，不敢公开的合同，求职者最好不签。 　　八是敢于对抵押合同说“不”！法律规定，企业不允许为签订劳动合同而收取求职者的任何东西作抵押。许多求职者“找工”愿望非常强烈而急于就业，忽视自己的正当权益，甚至饥不择食、视“抵押”的无理要求而委曲求全，上当后才后悔。为避免这种不愉快的场面再现，求职者对抵押合同要断然说“不”！ 　　九是以慧眼观察敲竹杠合同。法律规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。面对敲竹杠合同,求职者要三思而行，认真分析其条款，找出其破绽，让其欺诈手段暴露于阳光之下；切不可看重“机遇”、图高福利，而急于作出签约的选择，误中敲竹杠合同的圈套。 　　 　　（作者系澳门科技大学法学院三年级学生） 百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网,您的在线图书馆!
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07:01:15　来源：《中国检察官》2015年第7期（经典案例）（总第224期）　浏览次数：0
季某等诈骗案---以欺诈手段控制赌局并从中获利的行为定性？
张建兵&张&涛
&&&&一、基本案情
&&&日，被告人季某因赌博榆钱想要翻本，便与被告人张某某商定用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中***。次日上午，被告人张某某购买了隐形眼镜、透视牌等***工具。2月5日，被告人季某联系被害人汪某等二人来到其丈人家中用***的方法赌博，被告人朱某某参与赌博。赌博所使用的扑克牌系由被告人季某提供的透视牌，被告人朱某某戴隐形眼镜***，被告人季某配合。共骗得被害人汪某人民币41800余元，并在赌博过程中给围观者发放&喜钱&人民币16000余元。
&&&&二、分歧意见
&&&第一种意见认为，被告人季某等三人设置圈套使用欺骗手段诱骗被害人汪某等人参赌，并赢取赌资，其行为符合日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）关于&行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚&的规定，被告人季某等三人行为构成赌博罪。
&&&第二种意见认为，被告人季某等三人以非法占有为目的，使用欺骗手段诱使他人参赌，在赌博过程中采取使用特殊赌具、相互串通等欺诈手段控制赌局输赢，赢取他人财物，数额巨大，其行为符合的特征，对被告人季某等三人的行为应当以诈骗罪定罪处罚。
&&&&三、评析意见
&&&笔者同意第二种意见。
&&&（一）被告人季某等三人的行为不构成赌博罪
&&&所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物，赌博具有一定射幸性，往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。上述第一种意见认为本案属赌博案件的主要依据是最高法院1995年《批复》，笔者认为，《批复》不适用本案。最高法院的《批复》是针对个案而言，并且高法所作的批复有其当时特定的社会背景和具体对象，主要针对的是当时在火车站等一些公共场所设圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段获取钱财的案件。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人。行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般被害人的钱财损失数额不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应原则出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。而本案中，被告人季某等三人的主观目的是非常明确，从预谋到实施均是为骗取被害人钱财。被告人通过事先共谋并且设计了某种骗局控制赌博的局面使自己做到只赢不输，或对方只输不赢。其赌博输赢完全在自己的控制之下，被告人季某等三人的行为已经完全不符合赌博行为输赢结果偶然性、不确定性的本质特征。其行为属于&假赌博之名行诈骗之实&的赌博性诈骗。因此，本案中所谓的&赌博&失去了赌博活动的本质特征，与《批复》针对的情形不相符，不应适用上述相关规定，不应构成赌博罪。
&&&（二）被告人季某等三人的行为符合诈骗罪
&&&1．从主观故意看，季某等三被告人的行为完全出自于诈骗的故意，丝毫没有与对方&赌博&的主观想法，其行为是出于非法占有他人财产的目的而通过某种为对方所不能察觉的违反游戏规则的方式，甚至借助某种先进工具、技术来实施。季某等三被告人的行为只能说是以非法占有为目的，而不构成以营利为目的，符合诈骗罪主观方面的构成要件。
&&&2．从客观行为看，赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪的客观要件通常表现为行为人实施欺骗行为&&对方产生或者继续维持错误认识&&对方基于认识错误而交付财产&&行为人获得或使第三人获得财产&&被害人遭受财产损失。赌博中的输赢是不确定的，而&设赌诈骗&中的输赢往往事先已有定数，完全受人操控。赌博中的欺诈行为表现为行为人把某种赌具作为媒介，通过实施一系列有预谋的行为，促使相对方认为自己技术差，运气不好而&自愿&地将自己的钱财交付给对方而遭受财产损失，事实上是以赌博之名行诈骗之实，更符合诈骗的行为特征。在本案中，季某等三被告人从非法占有他人财物的目的出发，事先经过密谋策划，明确分工，默契配合，采用隐形眼镜、透视牌等看牌并做手势交流牌点大小的欺诈手段，共同制造出一个骗局，而被害人一方却毫不知情，被&赌局&表象所迷惑，一旦上当参赌，由于&***&这一赌博模式的特点，一般逃不出受骗的结果，必然会损失财物。带有欺诈性的赌博仅是被告人实施诈骗的手段，赌博只是诈骗的工具。
&&&3．从侵犯的客体看，赌博罪侵犯的客体是公序良俗和社会主义的社会风尚，而诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。本案一系列的犯罪活动针对的是被害人汪某等人，侵犯的是汪某等人的私人财产而非社会风尚。
&&&4．从侵害的对象看，《批复》中设置圈套诱赌是针对不特定的大众，而诈骗罪被诈骗对象是相对特定的，本案中的被害人汪某是事先经过被告人有针对性的预谋选定诱骗参赌的。
&&&（三）从案件的处理效果来看，对被告人季某等三人的行为应定为诈骗罪
&&&根据罪刑相适应原则，将&设赌诈骗&行为定性为赌博会导致罪刑失调。一方面，将&设赌诈骗&行为定性为赌博罪极易放纵犯罪。依据2005年5月最高人民法院和最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第1条的规定，&聚众赌博&的成立需要达到一定的数额标准，即&抽头渔利累计达5000元以上、赌资数额累计达5万元以上&，也就是说，如果不能达到上述标准，就不构成赌博罪。诈骗犯罪最新司法解释数额较大的起点为人民币元，其数额标准低于赌博罪的数额标准。倘若对于&设赌诈骗&行为定性为赌博，那么对于诈赌行为因未达到赌博罪的数额要求，只能作非罪处理，无疑会放纵罪犯，导致处罚上的不公，不利于打击&设赌诈骗&行为。另一方面，将&设赌诈骗&行为定性为赌博罪会导致罪刑不均。赌博罪的法定最高刑为3年有期徒刑，无论诈赌者实际骗得钱财多少，最高只能判处3年有期徒刑；而诈骗数额巨大的，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。如果按照《批复》将&设赌诈骗&行为定性为赌博，那么对于设赌诈骗数十万、上百万的行为人，最高只能判处3年有期徒刑，而对于用一般手法诈骗数十万、上百万的行为人以诈骗罪要判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，这明显违背罪责刑相适应原则，直接导致&设赌诈骗&的犯罪分子得不到应有的制裁和惩罚。就本案而言，被告人季某等三人涉案数额计人民币41800元，根据最高法和最高检日《解释》第1条的规定，被告人季某等三人的行为就有可能达不到赌博罪的追诉标准，其行为就不能追究刑事责任。然而，被告人季某等三人的行为却符合诈骗罪的构成要件，并且数额较大。如果将被告人季某等三人的行为作为一般赌博行为处理，不仅违背刑法罪刑相适应的基本原则，而且无疑放纵被告人的犯罪行为。
&&&综上，被告人季某、张某某、朱某某使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任，使其&自愿&依赌博规则，交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名行诈骗之实的犯罪行为，完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。
&&&作者简介：张建兵、张涛，江苏省南通市通州区人民检察院。
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地址：成都市高新区天府大道天府二街138号蜀都中心1号楼19楼　　职务欺诈的定义　　职务欺诈是指利用个人职务之便故意误用或滥用所雇组织资源或资产以谋取个人私利的行为。小到员工对物料的小偷小摸，大到通过弄虚作假，职务欺诈涵盖了企业内部员工及各级管理者的各种不正当行为。　　职务欺诈的特点　　职务欺诈具有以下四个特点：　　（1）暗地进行；　　（2）违背了对企业的受托责任；　　（3）目的是为了直接或间接的财务利益；　　（4）损耗了企业的资产或减少了企业的收入。　　职务欺诈的表现形式　　（1）贪污受贿：舞弊者通过在采购、销售、招投标等各种业务环节做手脚，利用职权为个人谋取私利，违背了对雇主的责任，侵犯了他人的权益。　　（2）资产的非法挪用与侵吞：包括通过偷窃现金、私自提取等手段来获得现金；也有通过漏记、少计收入的方法截取现金；将现金收入计入应收账款，或者将已收回的应收款作为坏账核销等手段来套取现金；通过挪用或盗窃公司的实物资产来获取非法利益等各种手段。　　（3）提供虚假财务报表：通过高估资产、多计收入、低估费用、不正确摊提各种准备、变更收入成本入账时间、不正当披露或不披露相关会计信息等方法来提供虚假的对外财务报表或各种内部报表。责任编辑：文会计
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